11001032500020180148000 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: CÉSAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, interpretación artículo 36 Ley 100 de 1993.

Ley 1437 de 2011. Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003. I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 17 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso que cursó con el radicado 2012-00166.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. El señor César Tiberio Montañez Avendaño, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 restablecimiento del derecho, demandó 1 la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 007580 de 14 de agosto de 2012 y RDP 015009 de 9 de noviembre de 2012, por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión del mencionado señor. 3.

Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la prestación social con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios; así como las diferencias entre lo reconocido y lo efectivamente pagado; la indexación de todas las sumas; y el pago de costas y agencias en derecho. 2.2.

Sentencia de primera instancia 4. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia de 15 de julio de 20132, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: 5. Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial respecto del régimen de transición, indicó que a los beneficiarios de este se les debe aplicar en su integridad la normativa anterior que los cobijaba, que para el caso concreto se encuentra en las leyes 33 y 62 de 1985. 6.

Al respecto, precisó que el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010, estableció que se deben tener en cuenta todos los factores de salario independientemente de la denominación que se les dé. 7. Como consecuencia de lo anterior, señaló que hay lugar a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 007580 de 14 de agosto de 2012 y RDP 015009 de 9 de noviembre de 2012, por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión del señor César Tiberio Montañez Avendaño, y ordenar la inclusión de todos los factores, salvo la bonificación por recreación, que no tiene el carácter de salarial. 1 Folios 211 a 215 del cuaderno principal del expediente. 2 Folios 70 a 93 del cuaderno 5 del expediente 2012-00166.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 8. En ese orden de ideas, consideró que la pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos por el demandante entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007, a saber: la asignación básica, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, horas extras, subsidio de alimentación, subsidio de trans porte, prima de navidad y prima de vacaciones. 9.

Por otra parte, declaró prescritas las mesadas anteriores al 8 de mayo de 2009, pues la petición se realizó el 9 de mayo de 2012. 10. Por último, condenó a la demandada en costas pues consideró que se cumplieron los presupuestos para ello, previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 11. En ese orden de ideas, resolvió:

PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones RPD-007580 del 14 de agosto y RPD-015009 del 09 de noviembre de 2012, del Director (sic) de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por las que se negó la petición del señor CESAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO de reliquidación de su prestación pensional con inclusión de todos los factores salariales.

SEGUNDO. ORDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UPGG (sic), en calidad de sucesora de la extinta CAJANAL EICE (sic)3 así: (i) Reliquidar la pensión de jubilación del señor CESAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO, (…), en la suma que corresponda al 75% de los valores percibidos entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2007, por concepto de asignación básica, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, horas extras subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad y prima de vacaciones, con efectividad al primero (01) de enero de dos mil y ocho (2008).

(b) Aplicar al monto resultante los reajustes de ley, en las anualidades comprendidas de dos mil y ocho (sic) (2008), a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 3 Se advierte que los actos demandados fueron proferidos por la UGPP y no por CAJANAL E.I.C.E. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 (iii) Pagar al señor CESAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO, el valor de las diferencias entre las mesadas pensionales causadas y el quantum que le corresponda en virtud de la reliquidación y reajustes ordenados, indexadas con aplicación de la fórmula establecida en la parte motiva de esta sentencia. Descontar lo correspondiente a las mesadas causadas con anterioridad al ocho (08) de mayo de dos mil nueve (2009), por haber operado respecto de las mismas (sic) prescripción. TERCERO, ORDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UPGG (sic), en calidad de sucesora de la extinta CAJANAL EICE, descontar de la suma debida al señor CESAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO, el valor de los aportes en porcentaje que se encuentra a cargo del empleado, correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se ha efectuado la deducción legal.

CUARTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UPGG (sic), en calidad de sucesora de la extinta CAJANAL EICE 4, deberá dar cumplimiento a la sentencia con observancia de las previsiones establecidas en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Condénese al pago de costas y agencias en derecho, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UPGG (sic), en calidad de sucesora de la extinta CAJANAL EICE. Consecuentemente y a efectos que se incluya en la respectiva liquidación, fíjense las agencias en derecho en la suma de setecientos mil pesos ($700.000.00), atendidos los parámetros del Acuerdo Superior 1887 de 2003.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, conforme a las razones aducidas en la parte motiva.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaria devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere. Entréguese copia con las formalidades previstas en el artículo 115 del C.P.C. Súrtase la liquidación de costas. Déjense las constancias de rigor, y archívese (…)». 2.3.

El recurso de apelación 4 Mismo comentario. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 12. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 5 apeló la anterior decisión puesto que en su concepto la pensión del señor Montañez Avendaño se debía liquidar con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en la que cumplió requisitos para obtener la mencionada prestación social. 13.

Adicionalmente, solicitó que se reconsidere la imposición de la condena en costas en primera instancia y se autorice a la UGPP a descontar los aportes sobre los cuales no se cotizó. 2.4. La sentencia objeto de la acción especial de revisión 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 17 de octubre de 20136, modificó parcialmente la decisión del Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot en lo relacionado con la condena en costas y confirmó los demás ordinales, con base en las siguientes consideraciones: 15.

En primer lugar, sostuvo que en el caso concreto no se discute que el señor Montañez Avendaño es beneficiario del régimen de transición. 16. Por otra parte, puso de presente que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a la aplicación íntegra del régimen anterior que los cobijara, y a la liquidación de la pensión con todos los factores devengados durante el último año de servicios, puesto que no son taxativos. 17.

Al analizar el caso concreto, señaló que en el expediente se demostró que el señor César Tiberio Montañez Avendaño en el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, devengó sueldo básico, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, horas extras, subsidio de 5 Índice 15 del aplicativo SAMAI. 6 Ibidem.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 transporte, subsidio de alimentación, prima de antigüedad y prima de vacaciones, por lo que se deben incluir en la liquidación, sin perjuicio de que la entidad deba hacer los descuentos respecto de los aportes que no se cotizaron, y debe darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA. 18.

En este punto, indicó que la condena en costas supone un obstáculo al acceso a la administración de justicia, y debido a que no observó temeridad o mala fe de parte de la UGPP, procedía revocarla. 19. Así las cosas, decidió confirmar la sentencia de 15 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot, salvo la condena en costas, la cual fue revocada. 2.5.

Fundamentos de la acción especial de revisión. 20. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 7, por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 17 de octubre de 2013, con fundamento en las causales establecidas en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se reliquide la prestación social con base en las siguientes providencias proferidas por la Corte Constitucional: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017 y T 039 de 2018. 21.

El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en los pronunciamientos previamente enunciados se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 7 Escrito presentado el 2 de octubre de 2018, folios 369 a 379 del cuaderno principal.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994. 22. Adicionalmente, se expuso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en una vía de hecho al apartarse de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y ello excede el derecho que tiene el señor Montañez Avendaño. 23.

Por último, señaló que con ocasión del reconocimiento hecho, la entidad incurrirá en pagos futuros por valor de $201.682.418. 2.6. Intervención del señor César Tiberio Montañez Avendaño 24. El señor César Tiberio Montañez Avendaño no intervino en el trámite de la acción especial de revisión. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 25.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativ o fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. 26. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 27.

En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de conformidad con el reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 28. Conforme al texto del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. 29.

Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción 30. La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 31. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, objeto de la acción de revisión, quedó ejecutoriada el 30 de octubre de 20138, y la acción extraordinaria de revisión se interpuso el 2 de octubre de 20189, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.

Problema jurídico 32. Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 17 de octubre de 2013 se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de CÉSAR TIBERIO MONTAÑEZ AVENDAÑO con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia. 8 De conformidad con la constancia que se encuentra en el folio 195 del cuaderno principal. 9 Folios 369 a 379 del cuaderno principal. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.4.1.

Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 33. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 34.

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 10. 35. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional. 36.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 17 de octubre de 2013 resulta contraria a lo decidido en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, T – 039 de 2018 a lo que se agrega que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas. 3.4.2.

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 37. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los princi pios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 38. La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas11, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar 12, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 39.

El propósito de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral. No obstante, en el artículo 36, la norma concibió un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 11 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. 12 Ibidem. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 […]» 40.

Bajo ese entendido, solo quienes hubieran acreditado los requisitos de edad o de tiempo de servicios previstos por el artículo 36 para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

En cuanto a esto último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha debatido si el ingreso base de liquidación forma o no parte del régimen de transición. Las posturas frente al particular fueron las siguientes: a) Criterio de la Corte Constitucional 41. En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. 42.

Por su parte, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, al respectó manifestó: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas g enerales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso». 43.

Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015, definió que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). 44. A partir de dichas decisiones, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. b) Criterio del Consejo de Estado 45. El Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí forma parte del régimen de transición, estableciendo, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201013, que expresó lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

ARTÍCULO

Las demás condiciones y requisito s aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el ac tor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 46. No obstante, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ- SIII, de 28 de agosto de 2018 14, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, señaló que la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en esa disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 199315. 47.

En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: 14 Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. 15 Las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias.

En otras palabras, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 48.

De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada. 49.

Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.4. Análisis sustancial.

Análisis de la causal contenida en el literal a ) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 50. Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por lo siguiente: 51.

Las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot el 15 de julio de 2013 y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de octubre de 2013 se basaron en la jurisprudencia vigente para la época en relación con el régimen de transición en pensiones contenido en la Ley 33 de 1985. 52. Para los efectos, es importante tener en cuenta que en ambas providencias se invocó el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado como órgano de cierre en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual, los beneficiarios del régimen de transición cuya pensión se rige por la normativa contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985 tienen derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales no se considera que sean taxativos. 53.

Es de resaltar que, si bien es cierto para la fecha se había proferido la sentencia C – 258 de 2013, esta realizó un análisis de constitucionalidad limitado en un inicio al régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Al respecto, se debe observar que en ese momento no se consideró que esta interpretación se extendiera a otros regímenes pensionales, a lo que se suma el hecho de que la postura uniforme del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encontraba en la sentencia de 4 de agosto de 2010, que fue la que se invocó tanto por el Juzgado Primero Oral del Circuito de Girardot, como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y esta posición tan solo se modificó a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se expresó que los efectos de esta solo se habrían de extender a los procesos en curso y los futuros. 54.

Luego, la Sala encuentra que el fundamento de estas decisiones estuvo debidamente desarrollado con base en la normativa Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 aplicable, por lo que no se configuró la causal a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 55. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, concluyó que el señor César Tiberio Montañez Avendaño es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue discutido en el proceso, pero que esta Sala encuentra acreditado conforme al acervo probatorio 16 puesto que nació el 8 de enero de 1947 por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años; y reunió tiempos de servicios en entidades públicas por un lapso de 13.969 días, es decir, superiores a los 20 años a los que se refiere la Ley 33 de 1985. 56.

Esta sala encuentra que no se configura la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiario el señor Montañez Avendaño, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007, a saber: la asignación básica, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, horas extras, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad y prima de vacaciones 17. 57.

De conformidad con lo expuesto, es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la s entencia de 17 de octubre de 2013, lo cierto es que no se puede entender 16 Índice 15 del aplicativo SAMAI. 17 Ibidem.

En ese orden de ideas, se recuerda que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a l a cosa juzgada. 59. Así las cosas, no se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Costas 60. En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del erario. 61. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2012-00166 que modificó la sentencia de 15 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot en lo relacionado con la condena en costas y confirmó los demás ordinales, y, como consecuencia de ello ordenó reliquidar la pensión de César Tiberio Montañez Avendaño. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01480-00 (4837-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado