Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Jesús Emiro Mesa Toro Auto. - Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 18 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 494 de 2004 expedida por la demandante. 1.
Antecedentes 1.1 La demanda La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que i) se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 494 de 20041, proferida por la Universidad de Antioquia, que resolvió pagarle a Jesús Emiro Mesa Toro el valor que resultaba de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) se condene al demandado a restituir las sumas pagadas como consecuencia de la referida resolución. En el escrito de demanda, la Universidad de Antioquia solicitó que se decretara, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, al considerar que: «Viola en forma flagrante el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º numeral 6º, del Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador. 1 índice 2 de SAMAI. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia (…) La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental (…)». 1.2 Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 18 de marzo de 20222 negó la medida cautelar solicitada por la demandante con el siguiente argumento: «En este estado de cosas, si se compara el peso total de los intereses en conflicto se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, pues una decisión en tal sentido no solo contraria la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público». 1.3 Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la demandante presentó el 25 de marzo de 2022 recurso de apelación, en el que argumentó: «Siendo así las cosas, se encuentra de manera diáfana que el acto acusado desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a 2 índice 15 de SAMAI tribunales. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia una pensión Más aún, y sin que se tenga que hacer un análisis detallado al respecto, es notorio que el acto del que se pide la suspensión provisional también desconoce el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, en cuya virtud la Universidad de Antioquia carece de competencia para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.
Además, tal y como se expuso desde el concepto de violación de la demanda, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera.
En orden a lo expuesto, a diferencia de lo expuesto en la providencia recurrida, en el sub judice sí se reúnen la totalidad de requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para el decreto de la medida cautelar solicitada». En providencia del 22 de abril de 20223, el a quo concedió el recurso de apelación que ocupa a la sala. 2.
Consideraciones 2.1 Competencia Corresponde a la sala con fundamento en lo previsto en los artículos 125, 150 y 243, numeral 5, del CPACA decidir sobre el recurso formulado por la demandante. 2.2 Problema Jurídico ¿La Universidad de Antioquia se encontraba facultada para expedir la Resolución administrativa 494 del 23 de noviembre de 2004, por medio de la cual se ordenó la liquidación y pago de la pensión con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de no ser así, es procedente el decreto de la medida cautelar del aludido acto administrativo? 2.3 Suspensión Provisional 3 Índice 19 de SAMAI tribunales 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Respecto de las medidas cautelares, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4 prevé: «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento» Por su parte, el artículo 231 Ibidem señala: «Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)». Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 20185 dispuso: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más 4 En adelante CPACA 5. Sentencia del 15 de febrero de 2018 Radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00 M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
De lo anterior se concluye que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, no sólo implica la confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, sino que se le permite realizar un análisis probatorio para determinar su procedencia, sin que ello constituya prejuzgamiento. 2.4 Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993.
El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora. Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos.
Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República;» Posteriormente, el Decreto 692 de 1994, precisó que la responsable por el pago de las pensiones sería la administradora receptora de las cotizaciones; y el Decreto 1068 de 1995, estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.
En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, es la administradora de pensiones que recibió las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, la que debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 2.5 Caso concreto La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que se anulara la Resolución Administrativa 494 de 23 de noviembre de 2004 y solicitó en el escrito de demanda, como medida previa, la suspensión provisional del referido acto administrativo, pues consideró que este va en contravía de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996.
En providencia del 18 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la medida cautelar solicitada por la demandante. La Universidad de Antioquia por medio de la Resolución Administrativa 494 de 23 de noviembre de 2004 dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JESÚS EMIRO MESA TORO, identificado con cédula de ciudadanía 8.269.705 ( )” a partir del 21 de julio de 2004, en cuantía de $638.580.», razón por la cual la sala debe determinar si la demandante tenía la competencia para reconocer y pagar las prestaciones económicas aludidas en el acto administrativo.
Del estudio normativo y jurisprudencial previamente indicado, es claro que en virtud de lo previsto en el Decreto 1068 de 1995 la competencia para reconocer y pagar dichas prestaciones se encuentra en cabeza del Instituto de Seguros Sociales6, hoy Colpensiones, y no de la Universidad de Antioquia. 6 En adelante ISS 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Por otra parte, no se evidencia que se vulneren los derechos del demandado, toda vez que a este le fue reconocida una pensión con la Resolución 15094 de 10 de septiembre de 2004, en cuantía mensual de $2.782.847, a partir del 21 de julio de 2004, la cual es pagada por el ISS y por tanto no se verá afectado por la medida cautelar solicitada.
Finalmente, el reconocimiento y pago emanado de la resolución demandada constituye un detrimento patrimonial al erario y en aras de la protección de este se revocará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
Primero. - Revocar el auto proferido el 18 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 494 de 23 de noviembre de 2004 expedida por la Universidad de Antioquia, y en su lugar dispone: Decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 494 de 23 de noviembre de 2004 expedida por la Universidad de Antioquia, por medio de la cual se ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del IBL que prevé el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, hoy Colpensiones, en favor de Jesús Emiro Mesa Toro Segundo. - Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02165-01 (3683-2022) Demandante: Universidad de Antioquia CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.