1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CARTAGENA - COMFAMILIAR- Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO – El análisis del daño precede al estudio de la imputación. Sólo ante la acreditación del daño, se entra a estudiar la imputación del mismo al Estado / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO- Existencia de un daño antijurídico, imputable a la acción u omisión de la autoridad pública.
Para la prosperidad de las pretensiones, se requiere acreditar el nexo causal entre el daño y el hecho de la administración. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Se imputó responsabilidad al Distrito de Cartagena, por haber incurrido en omisiones que llevaron a que la demandante tuviera que asumir el costo total del tratamiento de salud que requirió un menor de edad, afiliado al régimen subsidiado de salud. 2 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa II.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 9 de febrero de 2009 (fls. 1-13 c. n.° 1), la Caja de Compensación Familiar de Cartagena -Comfamiliar-, por intermedio de apoderado judicial (fl. 14 c. n.° 1), interpuso acción de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a raíz del cubrimiento injustificado del tratamiento de salud que requirió un menor de edad.
Para el efecto, se elevaron las siguientes pretensiones: Primera: Que el ente territorial Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural (Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis – Personería Distrital de Cartagena de Indias) es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la Caja de Compensación Familiar de Cartagena -Comfamiliar, por falla o falta del servicio debido a acciones u omisión de la administración pública, que condujo a la prestación de unos servicios de salud de enfermedad ruinosa o catastrófica, por intermedio de su ARS Comfamiliar (hoy EPS’S Comfamiliar), con ocasión a la ausencia de exigencia de inscripción en el régimen contributivo a un servidor suyo, y por acciones directas suyas y de sus funcionarios.
Segunda. Condenar, en consecuencia, al ente territorial Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural (Departamento Administrativo Distrital de Salud - Dadis – Personería Distrital de Cartagena de Indias), por reparación del daño ocasionado, a pagar a la Caja de Compensación Familiar de Cartagena - Comfamiliar, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, lucro cesante y daño emergente, los cuales se estiman como mínimo en la suma de un mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000,00), previa deducción de los dineros pagados por el Fosyga, y de las sumas que por reconocimiento contractual en acción distinta sean condenados previamente.
Tercera. En subsidio a lo anterior, se disponga, la ordenación del reconocimiento y pago a cargo de la demandada, de dichos valores cancelados por la demandante, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso, esto es, de acuerdo a lo probado en el proceso. Cuarta. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Quinta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 3 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Sexta. Igualmente condenarla a las costas, agencias en derecho, que se generan con ocasión a la presente acción. Como fundamentos fácticos se narró, en síntesis, lo siguiente: La reclamación tiene fuente en dos hechos: i) “el no cumplimiento de su obligación de exigirle el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al régimen contributivo del señor Marcos Fidel Blanco Agresott, quien era servidor del Distrito de Cartagena de Indias”; y ii) “el direccionamiento descontextualizado que se hizo contra la demandante, de una acción de tutela contra ARS Comfamiliar”.
El menor MABA y su hermana se afiliaron a la ARS Comfamiliar, “de forma solitaria”, sin que figuren sus padres, lo cual violaba el concepto de núcleo familiar y beneficiario del régimen subsidiado. Los menores fueron trasladados de la ARS Coosalud a la ARS Comfamiliar, “violando sin razones justificadas todos los procedimientos legales, y con la aquiescencia del Distrito de Cartagena de Indias”.
El 26 de octubre de 2006, la personera delegada en derechos humanos de la Personería Distrital de Cartagena, en representación del menor MABA, presentó acción de tutela en contra de la ARS Comfamiliar, y el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, en sentencia de 14 de noviembre de 2006, accedió a la protección deprecada en favor de los derechos del menor.
“Al investigar algunos comentarios surgidos con ocasión a este menor, se descubrió que el padre del menor, señor Marcos Fidel Blanco Agresott, era servidor del Distrito de Cartagena de Indias y, por consiguiente, el ente estaba obligado a afiliarlo o exigirle la afiliación al régimen contributivo, lo que inexplicablemente no hizo el Distrito, como tampoco le exigió la constancia de su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud al régimen contributivo, situación que además de constituir una violación a la ley, afectaba de responsabilidad al ente territorial, por el patrocinio indebido al comportamiento de afiliar a los menores exclusivamente a una ARS, para sustraerse a las responsabilidades que dicho incumplimiento de afiliación al régimen contributivo implicaba”.
El menor sufrió un accidente y fue llevado al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja de Cartagena, de lo cual no fue informada la ARS Comfamiliar. En el centro 4 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa de salud se ordenó la remisión del paciente a la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá, por cuanto el menor padecía de Hemofilia A y necesitaba recibir cirugía y tratamiento especializado, que no era posible en Cartagena.
La demandante se enteró de la situación cuando fue proferida la sentencia en la acción de tutela. El tratamiento ascendió a $1.300’000.000 y debía ser pagado por el Distrito de Cartagena, con cargo al subsidio a la oferta, previa deducción de los dineros pagados por el Fosyga “y de las sumas que por reconocimiento contractual en acción distinta sean condenados previamente”.
“Detectamos la existencia de connivencia entre los empleados del Departamento Administrativo de Salud Distrital -Dadis y los de la Personería Distrital de Cartagena de Indias”, para eximir al ente territorial de la obligación de asumir los tratamientos y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, por cuanto “una funcionaria del Dadis envía un memorando a la funcionaria de la Personería Distrital (…) en donde le manifiesta encubiertamente cómo debe proceder contra la ARS Comfamiliar, evento que se consuma por la presentación de la tutela sin incluir al Departamento Administrativo de Salud Distrital -Dadis”.
La citada Personería delegada en Derechos Humanos de la Personería Distrital de Cartagena había presentado una acción de tutela previamente, para procurar la protección de los derechos del mismo menor de edad, pero en esa ocasión sí dirigió la demanda en contra del Distrito de Cartagena y la ARS Comfamiliar. El Distrito de Cartagena incurrió en selección adversa “por la ausencia de información en cuanto debía hacer conocer el estado de salud de los afiliados, omisión de la información respectiva que no permite contratar con conocimiento de causa, lo cual nos demuestra la dificultad del proceso de contratación, ya que de haberse sabido todas las situaciones de salud de los afiliados, las transacciones resultarían fortalecidas sin costo adicional alguno”.
La entidad territorial demandada adelanta los procesos de focalización y priorización para seleccionar a los beneficiarios del sistema subsidiado de salud y luego afiliarlos a una ARS, hoy EPS’S, por lo que no puede alegar “la inexistencia de conocimiento del estado de salud de los beneficiarios”. 5 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Los costos del tratamiento ordenado por vía judicial, que están por fuera del POS- S, generaron un empobrecimiento de la entidad de salud demandante; así como “la ruptura total de la ecuación financiera entre las partes (…) y una evidente e insoportable disminución de su patrimonio al cumplir compromisos de pagos que afectaron notablemente sus ingresos como consecuencia de lo cual le genera crisis económica, y en definitiva, con la conducta administrativa asumida por la entidad territorial, se le han ocasionado a la empresa que represento serios y graves perjuicios económicos que, por acciones, negligencias, imprecisiones, incumplimiento y demás, deberán ser reparados e indemnizados”.
La accionante ha requerido en múltiples ocasiones al Distrito de Cartagena, para el pago de lo adeudado; adicionalmente, la convocó a audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, pero la entidad territorial no asistió. 2. Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto de 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión No. 1 rechazó la demanda por no haberse acreditado el agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial (fls. 82-83 c. n.° 2).
Contra esa decisión, la interesada interpuso recurso de apelación, el cual fue inicialmente rechazado por esta Corporación, en proveído de 13 de octubre de 2009 (fl. 95 c. n.º 2), y luego admitido, el 10 de marzo de 2011, al advertirse la suspensión de términos procesales, entre el 23 y el 27 de julio de 2009, en el tribunal de conocimiento (fls. 123-125 y 127-128 c. n.º 2).
En providencia de 25 de mayo de 2011, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el auto de 16 de julio de 2009 y, en su lugar, admitió la demanda, por considerar que el requisito de la conciliación prejudicial debía entenderse agotado con la prueba de presentación de la solicitud que convocó a dicha diligencia, aunque no obrara constancia de algún pronunciamiento emanado de la Procuraduría, teniendo en cuenta que la demanda se radicó cuando aún no había vencido el plazo de 3 meses para surtir la etapa de conciliación. El auto admisorio se notificó, en debida forma, a la personera distrital de Cartagena, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis- (fls. 144, 147 y 148 c. n.º 2). 6 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa 2.2.
La personera distrital de Cartagena presentó escrito dentro del término de traslado del auto admisorio de la demanda, en el que manifestó que no podía exigir la afiliación al régimen contributivo de alguna persona, dado que ese no era el objeto de la solicitud que le fue presentada para conseguir la prestación del servicio de salud del menor de edad, por lo que únicamente cumplió con su deber funcional de interponer la acción de tutela en defensa y protección de los derechos a la salud y a la vida del niño. Señaló que la demandante aceptó que el menor de edad implicado y su hermana se encontraban afiliados a esa ARS, por lo que conocía sus obligaciones; además, no es cierto que hubiera existido connivencia con funcionarios del Dadis, pues aunque está en comunicación con esa entidad, también presenta acciones de tutela en su contra.
Por otro lado, manifestó que la ARS no debía conocer previamente el estado de salud para proceder a la afiliación, “porque si así fuera ninguna ARS hoy EPS’S afiliarían a las personas enfermas”; adicionalmente, “cuando se sisbeniza”, se determina el estado socioeconómico de las personas, no su estado de salud (fls. 150-156 c. n.º 2). Un apoderado del Distrito de Cartagena de Indias radicó otro escrito de contestación de la demanda, de forma extemporánea1.
El Ministerio Público no intervino en el proceso. 2.3. En proveído de 9 de diciembre de 2011 se abrió el proceso a pruebas (fls. 190- 191 c. n.° 2). Mediante auto de 11 de septiembre de 2013, se ordenó suplir la prueba de inspección judicial decretada en el auto de pruebas y, en su lugar, oficiar al Dadis para que remitiera copia auténtica de los documentos relacionados con la prestación del servicio de salud NO POS al menor MABA (fls. 427-428 c. n.º 3). 2.4.
A través de providencia de 22 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 464 c. n.º 2). 1 El auto admisorio de la demanda se notificó a la demandada, el 17 y el 22 de agosto de 2011, y la fijación en lista se realizó entre el 11 y el 25 de octubre de 2011 (fl. 137 c. n.º 2). El escrito de contestación se presentó el 26 de octubre de 2011 (fl. 166 c. n.º 2). 7 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Comfamiliar ARS manifestó que sólo conoció del procedimiento requerido por el menor de edad, cuando la Junta Médica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja consideró que el niño debía ser trasladado a un centro de salud en Bogotá, luego de haber sido fallada la acción de tutela; sin embargo, no había constancia de la negativa de esa ARS para la prestación del servicio, “evento que constituye una evidencia fáctica que hacía improsperable dicha acción”.
Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio e insistió en que el tratamiento no incluido en el plan obligatorio de salud debía ser asumido por el Distrito de Cartagena, cuyo monto ascendía a $1.003’505.364,06 (fls. 465-475 c. n.º 3). El Distrito de Cartagena de Indias alegó que no aparecía demostrado que para la fecha de los hechos el padre del menor tuviera una relación contractual con ese ente territorial; además, según la declaración presentada por la madre del menor y lo referido en la demanda de tutela, el padre no vivía con ellos y aportaba la suma de $200.000 para los gastos del niño. De otro lado, en la acción de tutela Comfamiliar ARS no manifestó alguna razón que indicara que no estaba obligado a prestar los servicios de salud ordenados en el fallo de 30 de octubre de 2006; además, se acreditó que el menor se encontraba afiliado a esa entidad desde el año 2003 y, si bien, el padre del menor fue contratado en el año 2006, mediante un contrato de orden de prestación de servicios, la obligación de afiliar a su hijo al régimen contributivo no recaía en el Distrito.
Adicionalmente, adujo que no se encuentra acreditado que el padre del menor no hubiera estado afiliado al sistema de seguridad social para el momento en el que fue contratado por el Distrito, ni está probado que Comfamiliar ARS hubiera efectuado el pago de la suma que aduce, o que hubiera solicitado su reembolso al Dadis; por el contrario, se presentó una acción contractual contra esa entidad territorial para que fueran reconocidos los gastos en que incurrió la ARS debido al tratamiento médico especial del menor, ordenado por juez constitucional.
Señaló que la única cuenta de cobro de Comfamiliar dirigida al Distrito de Cartagena, que obra en el expediente, tiene fecha de 4 de septiembre de 2007, por valor de $434’305.100, por patología no cubierta por el POS. Agregó que “si lo que pretende Comfamiliar es el pago de unas erogaciones en las cuales incurrió, la acción correspondiente sería la acción ejecutiva, con la cuenta presentada por valor de $434.305.1000 y no por mil trescientos millones (1.300 8 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa millones de pesos), pues a la fecha no resulta claro cuáles fueron las cancelaciones que efectuó Comfamiliar o si considera que hacía parte del contrato suscrito con el Distrito, la acción contractual, pero en ningún momento la acción de reparación directa es la acción idónea para lograr el pago de unos servicios médicos que considera deben ser reintegrados”.
Manifestó que operó la caducidad de la acción por cuanto se debe tener en cuenta como fecha para el inicio del conteo del término de oportunidad, el 30 de octubre de 2006, cuando le fue comunicada a Comfamiliar la medida provisional ordenada por el juez de tutela para el traslado del menor de edad a la ciudad de Bogotá. También, indicó que no está probada la suma que reintegró el Fosyga.
Hizo alusión a la sentencia T-452 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, a partir de lo cual afirmó que los medicamentos para el tratamiento de la hemofilia se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud. Finalmente, consideró que existe cosa juzgada por la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 10 de abril de 2014, en el proceso contractual que adelantó Comfamiliar contra el Distrito de Cartagena de Indias, con radicado no. 130013331001-2009-00063-00, en la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada (fls. 476-485 c. n.º 3). 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2, a través de sentencia de 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda (fls. 514-526 c. ppal). Para argumentar su decisión, consideró que, a la luz de lo dispuesto en los Decretos 806 de 1998 y 1703 de 2002, es al afiliado a quien le asiste el deber de incluir a su grupo familiar, en calidad de beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, mientras que a la EPS le corresponde verificar que el proceso de afiliación se surta con todos los beneficiarios.
En esa medida, no era viable imputar responsabilidad al Distrito de Cartagena, dado que el ente territorial no tenía la obligación de confirmar la afiliación del grupo familiar del contratista al régimen 9 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa contributivo; según lo dispuesto en el contrato de prestación de servicios, sólo debía comprobar la afiliación del contratista.
Agregó que el padre del menor prestó sus servicios al Distrito de Cartagena por medio de una orden de prestación de servicios, por el término de seis meses, contados a partir del registro presupuestal del 25 de enero de 2006, de manera que su vencimiento tuvo lugar el 25 de julio de esa anualidad. Indicó; además, que se profirieron dos sentencias de tutela y, si bien al momento en el que se profirió la primera sentencia que ordenó el traslado del menor a la ciudad de Bogotá aún estaba vigente la relación contractual, Comfamiliar debía autorizar el tratamiento con factor VIII pues éste se encontraba dentro del plan obligatorio de salud, según el Acuerdo 228 de 2002 del Ministerio de Salud.
En cuanto a la segunda sentencia de tutela, refirió que para esa fecha el contrato celebrado entre el padre del menor y el Distrito de Cartagena ya había culminado, y no existía prueba sobre alguna otra vinculación con el ente territorial. En dicho proceso, se recibió la declaración de la madre del menor, quien afirmó que no convivía con el padre de su hijo, de modo que no existía unidad familiar, y no tenía recursos económicos para sufragar el traslado a Bogotá, por lo que dicha carga debía ser asumida por la ARS, teniendo en cuenta que no existía la posibilidad de recibir el tratamiento médico en la ciudad de Cartagena.
Se señaló, también, que en los dos procesos de tutela se dio aplicación a la presunción de veracidad que consagra el Decreto 2591 de 1991, por cuanto la entidad demandada no rindió los informes requeridos sobre los hechos objeto de estudio. En lo que respecta a la supuesta confabulación entre la Personería de Cartagena y el Distrito de Cartagena para dirigir las acciones de tutela únicamente en contra de Comfamiliar, se precisó que no obra prueba de esa afirmación en el plenario; aunado a ello, la primera demanda también se presentó en contra de la entidad territorial y la personería cumplió con su deber funcional de velar por la defensa y protección de los derechos del menor de edad.
Con fundamento en lo expuesto, se consideró que no obraba evidencia de la existencia del daño porque: i) para la fecha en la que se ordenó el traslado del menor 10 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa a la ciudad de Bogotá, su padre no tenía ningún vínculo, contractual o legal, con el Distrito de Cartagena; ii) el ente territorial no tenía la obligación de exigir al padre del menor la afiliación del hijo al régimen contributivo; iii) para la época de los hechos no existía unión familiar porque el padre del menor no convivía con él y la madre del niño; iv) la ARS Comfamiliar no ejerció su derecho de defensa en los procesos constitucionales que se instauraron en su contra ni impugnó las sentencias de primera instancia; v) el desconocimiento del estado de salud del menor no era impedimento para que la accionante prestara el servicio de salud. 4.
El recurso de apelación 4.1. Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso, de forma oportuna, recurso de apelación (fls. 529-538 c. ppal.). Insistió en que el Distrito de Cartagena omitió vigilar la afiliación del grupo familiar del contratista, por lo que debe asumir el costo del tratamiento que requirió el menor de edad, quien era hijo de uno de sus contratistas.
Para sustentar tal tesis, la apelante presentó una serie de argumentos, que no resultan del todo claros para este operador judicial, por lo que se transcriben los más relevantes: [R]esultaba sorprendente que solo el menor (MABA) y su hermana, afiliados el 1º de abril de 2003, se hayan presentado en forma solitaria a afiliarse a la ARS Comfamiliar (hoy EPS’S Comfamiliar), sin que al efecto figuraran para nada sus padres Marco Fidel Blanco Agresott y Nelly del Carmen Agámez Céspedes, evento que violaba los conceptos de núcleo familiar y beneficiario del régimen subsidiado, entendiendo que la afiliación al Régimen Subsidiado implica la cobertura a toda la familia.
Ahora bien, es inconducente las afirmaciones del fallo cuando presupone que, la exigencia de la seguridad social era solo para el contratista, lo que constituye una desatención normativa sobre las obligaciones del padre de atender las obligaciones para con sus hijos, y lo que por ley, era obligatorio para el padre afiliado, pues uno no entiende la restricción que de dichas obligaciones paternales hace el a quo sobre el alcance que le da al deber de la administración de solo exigirle la afiliación a estos únicamente sin atender a su núcleo familiar (…).
Como podrá apreciarse, era obligación del Distrito de Cartagena de Indias, solicitarle el pago a la seguridad social al contratista, no para la fecha de la tutela como lo afirma el A quo, ya (sic) había dejado de ser contratista, sino para la fecha de inicio del contrato que fue la misma en que acaecieron los hechos que dieron lugar a la prestación de los servicios de salud deprecados a Comfamiliar, y que originaron la tutela irregular instaurada como se ha expresado en distintos momentos procesales dentro de este proceso, pero más inconcebible es el hecho de que dichos menores fueron trasladados de la ARS Coosalud a la ARS Comfamiliar, violando sin razones justificadas todos los 11 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa procedimientos legales, y con la aquiescencia del Distrito de Cartagena de Indias, lo cual contribuye a acrecentar su responsabilidad sobre el presente caso.
(…) Resulta incuestionable a la cual se sustrae el ente territorial como obligación suya, es que el evento de que trata el presente proceso es una selección adversa, por cuanto debía ejercer las actividades como deber el ente Distrital por cuanto, lo primero que procede de su parte es la identificación de beneficiarios -focalización, lo que debe hacer el ente territorial como responsabilidad suya, en cuanto tiene que dirigir su conducta a la individualización de los posibles beneficiarios de programas sociales en salud mediante la aplicación de la encuesta Sisbén en los sectores de su población que considere más vulnerables (…); y seguidamente, pasa a un proceso denominado priorización, o selección de beneficiarios sisbenizados para su afiliación a una ARS (hoy EPS’S), cuya responsabilidad es también del jefe del ente territorial, luego, nada dijo dentro del proceso la existencia de conocimiento del estado de salud del menor, por cuya situación incurre en selección adversa, desnaturalizando la esencia de la contratación regida por la buena fe como derecho fundamental de orden constitucional, y de contera, incurriendo en responsabilidad económica por esta selección adversa, contingencia acreditada procesalmente que desborda el concepto contractual y que hace surgir responsabilidad directa al margen de dicha contratación, y es aquí donde comienza a configurar la responsabilidad del accionado y que el fallo nada dijo.
Luego, el costo del tratamiento y recuperación del menor hemofílico era y es obligación absoluta del Distrito de Cartagena de Indias-Departamento Administrativo Distrital de Salud Dadis, circunstancia que se encuentra reglada dentro del cuadro normativo generado a partir de la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se ha implementado una extensa regulación con el objetivo de legitimar la apropiada y pertinente asistencia de los servicios médicos, así sea que no se encuentren cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, surgiendo el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, el artículo 4º del Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997, el artículo 8º de la Resolución No. 3384 de 2000, y todas esas normas vigentes al momento del insuceso, tienen el común denominador de referirse a servicios no incluidos en el POSS, prestación del servicio asistencial por las instituciones públicas o privados con contratos de prestación de servicios con el Estado, y asumir por parte del Estado sus costos con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, y si se observa detenidamente la acción de tutela en comento, es clara la no aplicación de los anteriores preceptos, para lo cual debía vincularse al Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis, para que respondiera en forma directa con la parte que le corresponde dentro del sistema reglado de salud pública y, ni la personera accionante, ni el juez del conocimiento de la providencia, procuraron vincular al Distrito, que por mandato de las normas citadas era la obligada a la atención integral del menor hemofílico, totalmente evidenciado en el expediente, a consecuencia de lo cual se produjo un deterioro económico a mi poderdante.
(…) [D]ebemos precisar que si en la demanda como prueba sumaria se encuentra acreditada la negación de la no solicitud de afiliación de la demandada a su contratista, entonces ésta negación es indefinida, y solo desvirtuable por la contraparte, con la demostración de que sí lo hizo, en cuyo caso, la disputa culminaría con las mismas connotaciones, ausencia de dicha solicitud, luego se llega al mismo resultado planteado anteriormente, por lo que no estaba 12 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa obligado a probar la afirmación de la no solicitud al contratista de su afiliación por parte del ente territorial, y que el A quo desatendió. (…) Las situaciones anteriormente relatadas, generaron una ruptura total de la ecuación financiera entre las partes, pues la empresa accionante con sus propios medios, ejecutó los servicios de salud por fuera del POSS, y ello trajo como consecuencia, una evidente e insoportable disminución de su patrimonio al cumplir compromisos de pagos que afectaron notablemente sus ingresos como consecuencia de lo cual le genera crisis económica.
(…) Entonces, de conformidad con la normatividad vigente al momento de los insucesos correspondía a un evento discutido por un servicio por fuera del Plan de Beneficios, y por tanto, su cubrimiento correspondía asumirlo al Distrito de Cartagena de Indias-Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, o aporte económico a cargo del Estado con el fin de garantizar la atención de las personas de escasos recursos.
Adicionalmente, se hizo alusión a la siguiente normativa: Circular externa No. 007 del 18 de marzo de 1996; Acuerdo 72 de 1997; Decreto 806 de 1998; Resolución 3384 de 2000; Ley 100 de 1993; Ley 344 de 1996; Ley 715 de 2001; Ley 643 de 2001; Acuerdo 77 de 1997; Acuerdo 49 de 1996; Decreto 1664 de 1994; Acto legislativo 01 de 2001; Decreto 2124 de 2008;
Decreto 2353 de 2015; Ley 1098 de 2006, a la Constitución Política; así como a las sentencias T-295 de 2007; T-013 de 2006; T-012 de 2012; T-199 de 1996 y T-606 de 2013. 4.2. El recurso de apelación se concedió mediante auto de 9 de mayo de 2017 (fl. 540 c. ppal.). 5. El trámite en segunda instancia Por auto de 17 de agosto de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 547 c. ppal.).
A través de proveído de 18 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 549 c. ppal.). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 13 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2. Ello, en atención a la competencia funcional establecida en el artículo 1292 del Código Contencioso Administrativo -CCA3-, en consonancia con la distribución de procesos al interior del Consejo de Estado, dispuesta en el artículo 134 del Acuerdo 80 de 2019.
La pretensión material elevada en la demanda asciende a la suma de $1.300’000.000, la cual excede los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -9 de febrero de 20095-. Por consiguiente, le correspondía al Tribunal Administrativo de Bolívar conocer el proceso en primera instancia, y a esta Corporación en segunda instancia, en atención a lo establecido en el artículo 20 del CPC6. 2 Artículo 129.
“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 3 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 4 Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las secciones. “Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Tercera (…) 5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3° del artículo 35 de la Ley 30 de 1988”. 5 En el año 2009, el salario mínimo legal mensual vigente equivalía a $496.400, de manera que quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondían a $248’200.000. 6 Artículo 20.
Determinación de la cuantía. “La cuantía se determinará así: (…) 2. Por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”. 14 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos7.
El Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión No. 1, en auto de 16 de julio de 2009, rechazó la demanda por no haberse acreditado el agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial; sin embargo, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en proveído de 25 de mayo de 2011, revocó la providencia que rechazó la demanda y, en su lugar, la admitió por considerar que el requisito de procedibilidad sí se cumplió y, además, la demanda se presentó de forma oportuna, con base en el siguiente razonamiento: [E]n el presente caso se encuentra probada la solicitud de audiencia de conciliación, realizada por la parte actora ante la Procuraduría 21 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 10 de noviembre del año 2008 (…).
Por lo anterior, en aras de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, encuentra la Sala que la parte demandante sí agotó el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, para el ejercicio de la acción de reparación directa, aun cuando para la fecha de presentación de la demanda le faltaran 2 días para que se diera cumplimiento al supuesto señalado por la ley.
(…) Para efectos de la caducidad de la acción de reparación directa, se debe tener en cuenta la acción de tutela que fue conocida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, con el radicado 13001-40-04-001-2006-0143-00, y que fue resuelta en sentencia calendada el 14 de noviembre de 2006, mediante la cual se ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Cartagena asumir los servicios administrativos y médicos del menor Marco Andrés Blanco Agámez.
Ahora bien, contabilizando la fecha a partir del fallo, se advierte que éste se suspendió a partir del momento en que se solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría, 10 de noviembre de 2008, hasta la fecha en que el accionante formuló demanda, 9 de febrero de 2009, de allí que ésta fue presentada en término. 7 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 15 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Como la oportunidad de la demanda ya fue estudiada por esta Corporación, se continuará con el estudio del caso. 3.
Legitimación en la causa Comfamiliar EPS’S se encuentra legitimada para asumir la parte activa de la litis, por cuanto fue la entidad que cubrió el tratamiento médico del menor MABA en la ciudad de Bogotá, para el manejo de una fractura, según orden emanada de juez de tutela. En la demanda se atribuyó la producción del daño antijurídico a las omisiones en las que supuestamente incurrió el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de sus funcionarios y de la Personera Distrital de Cartagena.
Esta Corporación, por vía jurisprudencial8, ha considerado que las personerías municipales y distritales hacen parte de la estructura orgánica del ente territorial al que pertenecen, en consideración a las atribuciones otorgadas a los concejos municipales y distritales, según los artículos 3139 de la Constitución Política y 3210 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de enero de 2000, proferida en el proceso con radicación interna AI-046, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa, se refirió a la ubicación de las personerías dentro de la estructura orgánica del poder público, de la siguiente manera: “Como organización, las Personerías integran la Administración Municipal, en tanto que corresponde al Concejo Municipal o Distrital determinar, conforme a la ley, su estructura y funciones, y elegir al Personero, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, numerales 6 y 8 de la Constitución; del mismo modo, corresponde a los alcaldes y al concejo, elaborar y aprobar los presupuestos de las Personerías (ley 166 de 1.994).
Por consiguiente, la circunstancia de que la Constitución, en el artículo 118, señale que el Ministerio Público será ejercido, entre otros, por los personeros municipales, no priva a las Personerías de su carácter de organismos municipales o distritales, dado que, como lo anota el señor Procurador Primero Delegado ante la Corporación, no están integradas dentro de la organización de la Procuraduría General de la Nación, cabeza del Ministerio Público.
Como actividad o función, las Personerías municipales y distritales tienen a su cargo el “control administrativo” en el municipio (art. 168, ley 136 de 1.994), que comprende, entre otras atribuciones, las de “Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales”, “Ejercer la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas municipales ”, “Vigilar la distribución de recursos provenientes de las transferencias de los ingresos corrientes de la Nación al municipio o distrito y la puntual y exacta recaudación e inversión de las rentas municipales..” (art. 178, núms. 3, 4, 21, de la ley 136 de 1.994), funciones éstas que no son exclusivas del Ministerio Público”.
Dicha tesis ha sido reiterada por esta Corporación, en sentencias de 10 de abril de 2003, rad. 2665-02, M.P. Álvaro Arango Mantilla, de la Subsección A de la Sección Segunda; de 19 de enero de 2017, rad- 3756-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, de la Subsección B de la Sección Segunda; y de 28 de febrero de 2020, rad. 44419, M.P. Nicolás Yepes Corrales de la Subsección C de la Sección Tercera. 9 Artículo 313.
“Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”. 10 Artículo 32. Atribuciones. “Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. (…) 2. Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la Alcaldía, Directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario 16 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa de la Ley 136 de 1994.
En ese entendido, aunque la Personería Distrital de Cartagena carece de personería jurídica para comparecer al proceso por sí sola, se observa que el Distrito de Cartagena de Indias sí se encuentra legitimado en la causa por pasiva para atender las reclamaciones dirigidas en contra de esa entidad territorial y en contra de la personería distrital, a la cual representa. 4.
Caso concreto La Sala confirmará la sentencia impugnada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse: El tribunal a-quo consideró que no aparecía probada su responsabilidad, por cuanto: i) era al afiliado a quien le asistía el deber de incluir a su grupo familiar en el régimen contributivo, en calidad de beneficiarios, no al Distrito de Cartagena; ii) la relación contractual del padre del menor con la entidad territorial sólo estuvo vigente al momento en el que se profirió la primera sentencia de tutela; iii) el tratamiento con factor VIII se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud; por ende, debía ser asumido por la entidad demandada; iii) no existía unidad familiar entre la madre, el padre y el menor que requirió la atención de salud, por cuanto no convivían; iv) la madre del menor no tenía recursos económicos para sufragar el traslado del niño a Bogotá, de modo que esa carga le correspondía asumirla a la ARS; v) no se probó la supuesta confabulación entre la personera distrital de Cartagena y el ente territorial y, en todo caso, la primera acción de tutela también se dirigió contra el Distrito de Cartagena; vi) en los procesos de acción de tutela, la entidad demandada no ejerció su derecho de defensa ni impugnó las sentencias; además, se dio aplicación a la presunción de veracidad que consagra el Decreto 2591 de 1991 por no haber presentado el informe que se le requirió; y vii) el desconocimiento del estado de salud del menor no era impedimento para que la accionante prestara el servicio de salud.
La parte actora, en el recurso de apelación, controvirtió las conclusiones a las que se arribó en la sentencia de primera instancia. Refirió que no era correcta la deducción sobre la obligación de afiliación, exigible únicamente al padre del menor, municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio.
(…) 8. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. (…)”. 17 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa porque ello constituía una desatención normativa de las obligaciones del padre respecto de sus hijos.
Agregó que el deber del Distrito de Cartagena de solicitar al contratista el pago al sistema de seguridad social nacía en la fecha del inicio del contrato de prestación de servicios e indicó que el traslado de los menores de la ARS Coosalud a la ARS Comfamiliar acrecentaba la responsabilidad del ente territorial. Insistió en que se incurrió en selección adversa porque no se informó sobre el estado de salud del menor al momento de la afiliación, pese a que el Distrito de Cartagena tenía a su cargo el proceso de priorización o selección de los beneficiaros al Sisbén para su afiliación a una ARS, frente a lo cual, en su criterio, la sentencia impugnada no se pronunció. Por último, manifestó que ni la Personera Distrital de Cartagena ni el juez de conocimiento vincularon al proceso de tutela al Distrito de Cartagena, para que a través del Dadis asumiera el pago que le correspondía, por el tratamiento no cubierto por el POS del régimen subsidiado, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, el artículo 4º del Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997, el artículo 8º de la Resolución No. 3384 de 2000, “y todas esas normas vigentes al momento del insuceso”.
De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, correspondería determinar si se configuró el daño alegado en la demanda y, en ese caso, si éste le resulta imputable al Distrito de Cartagena de Indias. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad.
El daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. 18 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida, de suerte que sólo al encontrarse acreditado el daño, habrá lugar a efectuar el análisis de imputación. Al respecto, se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado11.
En el cabo bajo análisis, el daño se hizo consistir en el cubrimiento económico del tratamiento médico que requirió un menor de edad en la ciudad de Bogotá, por orden judicial, pese a que algunos procedimientos se encontraban por fuera del plan obligatorio de salud. Al revisar el expediente, se observa que existen dos fallos de tutela, mediante los cuales se ordenó a la ARS Comfamiliar atender los requerimientos de salud del menor MABA, proferidos el 17 de julio12 y el 14 de noviembre de 2006.
Sin embargo, según la estimación razonada de la cuantía incluida en la demanda, en concordancia con los hechos y pretensiones aludidos en ese libelo, el daño se derivó de la segunda sentencia, esto es, la proferida el 14 de noviembre de 2006, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.
Enrique Gil Botero. 12 En esa ocasión, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena ordenó a la ARS Confamiliar suministrar al menor MABA el medicamento mensual con factor VIII que requería para tratar el trastorno de Hemofilia tipo A que padecía, y que no había recibido debido a la negativa de la entidad de salud, bajo el argumento de que el medicamento no se encontraba cubierto por el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado (fls. 59-62 c. n.º 1). 19 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa En el auto que abrió el proceso a etapa probatoria, se dispuso oficiar al Juzgado Primero Penal con funciones de control de garantías de Cartagena para que remitiera copia auténtica del proceso de acción de tutela radicado bajo el número 130014004001-2006-0143-00.
De los documentos aportados por la autoridad judicial, se observan las siguientes actuaciones: i) La personera delegada en derechos humanos de la Personería Distrital de Cartagena, en el mes de octubre de 2006, instauró acción de tutela en contra de Comfamiliar ARS, con el fin de que se ampararan los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor MABA, quien había sufrido una fractura en su pierna derecha y debido a la enfermedad de Hemofilia A que padecía, requería un tratamiento especial (fls. 212-215 c. n.º 2). ii) A la demanda se anexó copia de la Junta Médica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, de la ciudad de Cartagena, en la que se conceptuó que el paciente requería procedimiento quirúrgico, “con apoyo de control de la titulación de factor VIII por lo menos dos veces en el día durante la cirugía y en el pos-operatorio”.
Como en Cartagena no se contaba con el laboratorio clínico necesario, se solicitó a la ARS el traslado inmediato del menor y su madre a la ciudad de Bogotá (fls. 217-218 c. n.º 2). También se aportó en esa ocasión copia del carné de afiliación del menor a la ARS Comfamiliar, con fecha de ingreso 1º de abril de 2003 (fl. 219 c. n.º 2). iii) El Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, en proveído de 30 de octubre de 2006, ordenó a la ARS Comfamiliar rendir informe sobre la presunta vulneración de los derechos del menor, las razones para negar el traslado a la ciudad de Bogotá o a un centro especializado en cirugía para pacientes con antecedentes de Hemofilia, tipo A, y el costo del tratamiento requerido.
En la misma decisión, se ordenó, como medida provisional, el traslado inmediato del menor y su madre a un centro especializado de la ciudad de Bogotá, para que allí se realizara “el tratamiento y/o procedimiento específico según la patología del menor afectado. Igualmente, se le suministrarán los medicamentos, exámenes y todo cuanto se requiera para el restablecimiento de su salud, incluye estadía, alimentación y transporte del menor y de su acompañante”.
Se ofició, así mismo, a los médicos de 20 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa la Junta Médica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja para que informaran cuál era el tratamiento que necesitaba el menor e indicaran si su vida y su salud se encontraban en riesgo de no ordenarse el traslado a la ciudad de Bogotá; además, se les pidió que manifestaran si el procedimiento requerido se encontraba cubierto por el plan de obligatorio de salud o si podía ser suplido por otros procedimientos con la misma efectividad, y cuál era el costo de dicho tratamiento.
Con el objeto de conocer la capacidad económica del tutelante, se dispuso recibir declaración de la madre del menor (fl. 223 c. n.º 2). iv) La providencia anterior le fue notificada a la ARS Comfamiliar, el 30 de octubre de 2006, según las constancias de recibo que obran a folios 225 y 227 del cuaderno no. 2. v) El 30 de octubre de 2006 rindió declaración jurada la madre del menor, señora Nelly del Carmen Agámez Céspedes.
Manifestó que era ama de casa, al cuidado de sus dos hijos, quienes, junto a ella, se encontraban afiliados al Sisbén, nivel 2, y en la ARS Comfamiliar. Informó que su hijo sufrió un accidente en el colegio y se encontraba hospitalizado en el Hospital Napoleón Franco Pareja de Cartagena, desde el 10 de octubre de 2006, pero se había dilatado su traslado a Bogotá, a pesar de la indicación de la Junta Médica.
Agregó que vivía en la casa de su madre y no tenía ingresos adicionales a la cuota mensual de $200.000 que le aportaba el padre de sus hijos para los gastos de los niños; además, no era propietaria de ninguna vivienda, automóvil o motocicleta y, ella y el padre de su hijo no podían costear el traslado a Bogotá ni el tratamiento del menor (fl. 228 c. n.º 2). v) El juzgado de conocimiento profirió sentencia, el 14 de noviembre de 2006, mediante la cual tuteló el derecho fundamental a la salud del menor MABA.
Como consecuencia, expidió la siguiente orden: [S]e ordene a la ARS Comfamiliar, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia autorice y disponga de forma urgente lo necesario para el traslado a la ciudad de Bogotá del menor (MABA) en compañía de su madre, señora Nelly del Carmen Agámez Céspedes, el centro especializado que esa entidad disponga, a fin de que se le realice, al mencionado menor, procedimiento quirúrgico como tratamiento definitivo para la fractura conminuta de tercio proximal de fémur con fragmento de mariposa y angulación en varo, por tener antecedentes de hemofilia tipo A. la entidad deberá correr con los gastos de transporte, hospedaje y manutención por el tiempo que así se requiera, así como también 21 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa los demás exámenes y/o medicamentos que dicho menor requiera para recuperar su salud, conforme a lo prescrito por su médico tratante, y sin que sea necesario presentar otra acción de tutela, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de este fallo.
(…) Señalar que la ARS Comfamiliar, si lo considera necesario, ejercer la acción de recobro frente al Estado, Fosyga, sólo en caso de no estar obligada a asumir los costos generados por la orden aquí emitida, esto es, si los medicamentos procedimientos, exámenes y todos aquellos gastos que se requieran para el traslado del menor afectado (MABA), así como el transporte, hospedaje y manutención requeridos por el mencionado menor y su acompañante.
Para el efecto, se consignó que aun cuando la entidad accionada y los médicos omitieron presentar el informe que se les requirió, la Junta Médica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja mostró que el menor necesitaba recibir tratamiento en la ciudad de Bogotá, en un centro especializado para el manejo de pacientes como Hemofilia tipo A; además, la demandada no probó que el procedimiento se encontrara por fuera del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, por lo que debía prestar el servicio en su integridad y sin dilaciones.
En todo caso, se indicó expresamente que, si la ARS lo consideraba necesario, podía ejercer la acción de repetición contra el Estado para recuperar los valores que legalmente no estaba obligada a sufragar (fls. 230-238 c. n.º 2). La sentencia no fue impugnada, y el proceso fue remitido a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, mediante oficio de 22 de noviembre de 2006 (fl. 240 c. n.º 2). vi) La sentencia anterior le fue notificada a la ARS Comfamiliar, mediante oficio entregado el 16 de noviembre de 2006, según constancia de recibido que obra a folio 247 del cuaderno no. 2. vii) El 16 de noviembre de 2006, la ARS Comfamiliar informó al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena que el día anterior, el menor, junto con su madre, habían sido trasladados a la ciudad de Bogotá, y el paciente ingresado a la Fundación Santa Fe, clínica a la cual le fue consignada la suma de $135’627.500.
En oficio de 27 de 2006, la demanda informó al despacho judicial que, de acuerdo con la información científica enviada por la Fundación Santa Fe, era necesario “recurrir a una asignación presupuestal por un monto calculado de $900’000.000”, 22 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa suma que esperaba recuperar, en los montos correspondientes, de las obligaciones asumidas por el Dadis y el Fosyga (fls. 239 y 241 c. n.º 2). viii) El Comité Técnico Científico de la ARS Comfamiliar, en Acta no. 61 de 24 de noviembre de 2006, aprobó el tratamiento señalado por la Fundación Santa Fe y solicitó iniciar los procedimientos necesarios para enviar los recursos necesarios a la clínica.
Se señaló que se trataba de “un caso de gran impacto económico pero de cubrimiento por parte de la ARS Comfamiliar” y se anotó que “el monto solicitado puede ser recobrado ante el Fosyga en un 50%” (fls. 242-243 c. n.º 2). ix) El 28 de noviembre de 2006, la ARS Comfamiliar informó al juez constitucional que el tratamiento quirúrgico requerido por el menor se encontraba por fuera del POS; sin embargo, era necesario para salvaguardar su salud e incluso su vida.
Se refirió a varias normas y mencionó que a esa ARS le correspondía asumir los gastos de los servicios incluidos en el POS, es decir, el tratamiento de osteosíntesis y de reducción abierta de fractura de fémur, mientras que el Dadis debía hacerse cargo del tratamiento NO POS, esto es, el manejo de la hemofilia tipo A severa con inhibidores.
Por lo anterior, solicitó al juzgado ordenar a la Fundación Santa Fe la prestación del servicio requerido y facturar los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud al Distrito de Cartagena, a través del Dadis, y aquellos incluidos en dicho plan de beneficios a esa ARS. Solicitó, además, ordenar al Dadis asumir con recursos del presupuesto del Fondo Local de Salud, el valor de los servicios No POS que llegare a cobrar la Fundación Santa Fe, “mediante orden de servicios provista de Registro y Certificado de disponibilidad presupuestal” (fls. 148-250 c. n.º 2).
Por otro lado, elevó la siguiente petición probatoria: Pericial solicitada: a la Superintendencia Nacional de Salud se sirva disponer de un par de médicos idóneos, especializados en hematología que: 1. Rindan experticio médico-científico respecto de la urgencia vital que representa la existencia e impacto de la enfermedad congénita que padece el menor con la enfermedad eventual de la fractura de fémur derecho y las consecuencias que podrían derivar para su integridad física y su vida, asumir el riesgo de no recibir atención oportuna de la urgencia. 2.
Realice el seguimiento y control de la atención, inclusive del suministro de los medicamentos que requiera el paciente. 23 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa x) En oficio recibido el 5 de diciembre de 2006, la Fundación Santa Fe de Bogotá informó a la ARS Comfamiliar que para realizar el tratamiento del menor era necesario que se aportara o bien el dinero, o el medicamento necesario para el procedimiento, cuyo valor se estimaba en $884’988.000 (fl. 251 c. n.º 2).
La ARS Comfamiliar, por su parte, en misiva del 15 de diciembre de 2006, solicitó a la Fundación Santa Fe enviar el Acta de Comité correspondiente “con la sustentación y fundamentación científica detallada, con las casuísticas conocidas hasta la fecha, del caso referente al tratamiento del niño (MABA)”, con la finalidad de presentar el recobro ante el Fosyga, “ya que el ente territorial (Dadis), en el momento, no tiene recursos disponibles para los mismos”.
La petición fue reiterada el 18 de diciembre de 2006 (fls. 256 y 258 c. n.º 2). xi) Obra una comunicación de la ARS Comfamiliar dirigida al Dadis, de fecha 13 de diciembre de 2006, sin constancia de recibido, mediante la cual se solicitó al ente territorial, entre otras cosas, autorizar los servicios de salud que requiere el menor y que no están incluidos en el POS del régimen subsidiado (fls. 264-267 c. n.º 2). xii) El 27 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena notificó al gerente y/o director de la ARS Comfamiliar el inicio de incidente de desacato en su contra, por el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de 14 de noviembre de ese año (fl. 274 c. n.º 2). xiii) El 27 de diciembre de 2006, la ARS Comfamiliar informó a la Fundación Santa Fe que suministraría los medicamentos para el procedimiento del menor y solicitó permitir el acompañamiento de una enfermera y un médico anestesiólogo adscritos a esa ARS (fl. 272 c. n.º 2).
Del recuento efectuado, se observa que, en efecto, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena ordenó a la ARS Comfamiliar asumir el costo del traslado del menor MABA con su madre a la ciudad de Bogotá, y el tratamiento que requería el niño para el manejo especial de la fractura que presentó en la pierna derecha, debido a su antecedente de Hemofilia tipo A. Sobre la prueba del pago del tratamiento, obran comunicaciones de la Fundación Santa Fe de Bogotá, dirigidas a Comfamiliar, de 27 de octubre, 8 de noviembre y 24 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa 22 de noviembre de 2006, que contienen el presupuesto aproximado por los suministros, medicamentos, apoyo diagnóstico, unidades de factor VIII, estadía y alimentación del menor y su madre, en las sumas de $884’988.000, $900.645 y $135’627.500, con la siguiente nota en cada comunicación: “el 100% de este valor debe estar cancelado antes de ser programado el paciente para la prestación del servicio” (fl. 54 c. n.º 1).
El 22 de enero de 2007, la Fundación Santa Fe de Bogotá informó a la ARS Comfamiliar que “por la atención del paciente (MABA) a la fecha la cuenta asciende a la suma de $165’289.553 y de acuerdo a su anticipo existe un monto pendiente por cancelar por parte de ustedes de $29’662.053, por lo que le solicitamos se proceda a realizar dicha consignación en nuestra cuenta” (fl. 45 c. n.º 1).
Obra, igualmente, cuenta de cobro de 7 de febrero de 2007, de la Fundación Santa Fe con cargo a la ARS Comfamiliar, por la suma de $121’585.526, por concepto de “diferencia por pago de servicios prestados al paciente (MABA), una vez aplicado el anticipo” (fl. 35 c. n.º 1). También se cuenta con factura de venta FSFB00774726 de 15 de marzo de 2007, expedida por la Fundación Santa Fe de Bogotá, a nombre de Comfamiliar ARS, por la suma de $257’213.026, por concepto del servicio prestado al menor MABA, incluidos procedimientos médicos y quirúrgico, entre el 15 de noviembre de 2006 y el 2 de febrero de 2007.
Se acompañaron los soportes que muestran la descripción de la atención brindada (fls. 26-32 c. n.º 1). Se aportó, igualmente, copia de la Factura de venta no. 31693 de 9 de enero de 2007, expedida por la sociedad Amarey Nova Medical S.A., dirigida a la Caja de Compensación Familiar de Cartagena Comfamiliar, por valor de 354’744.036, por concepto del medicamento “Novoseven vial”, el cual fue requerido por la Fundación Santa Fe para el tratamiento del menor (fl. 53 c. n.º 1).
Se allegó, así mismo, cuenta de cobro de la empresa Ambulancias Médicas, por la suma de $240.000, por el servicio de ambulancia prestado al menor, desde el Aeropuerto El Dorado, hasta la Fundación Santa Fe de Bogotá (fl. 63 c. n.º 1). En el curso del proceso, la parte actora indicó que el Fosyga había reintegrado una parte del valor pagado, sin que se conozca la suma exacta.
Al respecto, el señor Felipe Quinto Mendoza Arias, quien fue interrogado en el proceso, aseguró que 25 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa ocupaba el cargo de director administrativo en Comfamiliar EPS, y adujo que el Fosyga reconoció el pago de la suma que le correspondía, en valor aproximado de 600’000.000 (fls. 392-394 c. n.º 3).
Las pruebas relacionadas acreditan el daño alegado por la parte actora. Aun cuando no se tiene certeza de la suma, efectivamente, cancelada por esa empresa prestadora de salud, es indiscutible que asumió, de forma total o parcial, el costo del tratamiento requerido por el menor para el manejo de la fractura que presentó en la pierna derecha dado su antecedente de Hemofilia y cuya atención estuvo a cargo de la Fundación Santa Fe de Bogotá. Pese a lo anterior, la Sala considera que el daño referido no le resulta imputable al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por la falta de conexidad entre éste y las imputaciones que se elevaron en contra del ente territorial, según se pasa a explicar: La obligación de costear el tratamiento médico que necesitó el menor MABA devino de la orden judicial proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena.
Las supuestas omisiones atribuidas a la entidad demandada no tuvieron la virtualidad de concretar el daño invocado ni le sirvieron de fuente. En cuanto al primer cargo de imputación, relacionado con la omisión de exigir la afiliación al régimen contributivo de salud al padre y al menor de edad, no obra en el proceso prueba idónea que acredite el parentesco entre el paciente y quien fue señalado de ser su padre.
Con todo, la orden de prestación de servicios que se aportó al plenario para acreditar el supuesto vínculo entre el señor Marco Blanco Agresott y el Distrito de Cartagena (fls. 77-78 c. n.º 1), únicamente, da cuenta de la contratación hecha por la entidad territorial el 25 de enero de 2006, con plazo de seis meses, esto es, hasta el 25 julio de 2006; luego, es claro que para el momento en el que ocurrieron los hechos, la relación proveniente de ese contrato ya había fenecido, si se tiene en cuenta que el accidente que sufrió el menor y, a raíz del cual, necesitó atención especializada, ocurrió el 14 de octubre de 2006.
En virtud de lo dispuesto en el Decreto 806 de 30 de abril de 199813, el usuario podía haber 13 Artículo 75. Del período de protección laboral. “Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta 26 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa sido cobijado con el servicio de salud, durante el período de protección laboral, por un plazo adicional de un mes siguiente a la terminación del contrato, es decir, hasta el mes de agosto de 2006, fecha también anterior a los hechos.
En esa medida, el alegato de la apelación que se empeña en recalcar la omisión de la demandada por la supuesta desatención frente al deber de exigir a sus contratistas la afiliación al sistema contributivo, además de que no guarda relación directa con el daño aducido, no quedó demostrado en el plenario. En lo que respecta a la segunda falla atribuida a la demandada, y que atañe a una posible confabulación para presentar la acción de tutela, únicamente, en contra de la ARS Comfamiliar, es evidente que dicha acusación carece, en lo absoluto, de sustento jurídico, si se tiene en cuenta que Comfamiliar guardó silencio en el proceso de tutela, pese a que fue debidamente notificada, de modo que no le es dable, ahora, alegar su propio descuido.
Aunque en la demanda se criticó la falta de vinculación del Distrito de Cartagena al proceso de tutela, no se tildó de errónea la decisión; en efecto, no se discute en este proceso la existencia de un error jurisdiccional. Pese a todo, la razón principal para desechar el argumento de la accionante radica en el inexistente nexo entre la supuesta omisión “intencional” de excluir de la demanda al Distrito de Cartagena y la orden proferida en la acción de tutela.
Ciertamente, la decisión del juez constitucional se soportó en el deber legal que le asistía a la ARS Comfamiliar de prestar el servicio de salud a su afiliado, al haber quedado acreditados: i) la vinculación del menor a esa administradora del régimen subsidiado, y ii) la necesidad de recibir el tratamiento de salud. Adicionalmente, en la sentencia de tutela se dejó expresa autorización a la demandante para que, si lo consideraba necesario, ejerciera la acción de recobro frente al Estado, para recuperar los valores que no estaba obligada a sufragar, de modo que era esa la vía que debía emprender si en su parecer, no estaba obligada a asumir el costo total del tratamiento brindado al menor. por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.
Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación”. 27 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Finalmente, si el daño se hizo consistir en el pago injusto de una suma de dinero, en criterio de esta Sala, la fuente de dicho daño no podía tener génesis en la falta de información sobre el estado de salud del menor de edad para la afiliación. Lo anterior, por cuanto el acceso al sistema de salud, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, es un derecho que no depende de la condición de salud de sus beneficiarios, y, en todo caso, dicha afiliación se produjo en el año 2003, es decir, tres años antes de la urgencia que requirió el tratamiento médico, el cual, valga resaltar, se prestó a raíz de la orden proferida por juez de tutela.
La falta de correspondencia entre el daño alegado y las omisiones a las que aludió la demandante, hacen nugatoria cualquier posibilidad de atribuir responsabilidad a la entidad demandada. Por lo anterior, se impone confirmar el fallo recurrido; pero por las razones expuestas en esta providencia. 5. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”14.
En el caso concreto, la Sala no advierte un comportamiento temerario de ninguna de las partes en sus actuaciones procesales, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 28 Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: Comfamiliar Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF