w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: MARIELLY ALEXANDRA MONTAÑO DIAZ Accionado: EPS CAFESALUD (HOY NUEVA EPS S.A.) Acción de tutela – desacato en consulta Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A contenida en el auto interlocutorio del 27 de julio de 2023 que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Gerardo Díaz Rojas en representación de su sobrina Marielly Alexandra Montaño Diaz.
La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO: DECLARAR que la conducta del Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002.
SEGUNDO: SANCIONAR al Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: La anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la cuenta Única Nacional Nº3-0820-00640-08 del Banco Agrario – Rama Judicial – Multas y rendimientos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 CUARTO: En consecuencia, el Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A. deberá: i) En el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, definir y certificar ante esta Corporación cuál será la IPS encargada del tratamiento integral de habilitación y rehabilitación de Marielly Alexandra Montaño Díaz para tratar su diagnóstico de autismo y epilepsia.
Teniendo en cuenta el lugar de residencia de la paciente y su grupo familiar. ii) Entregar de manera oportuna e inmediata los medicamentos autorizados a la accionante, sin ningún tipo de limitación temporal ni territorial. iii) Aportar copia de la documentación correspondiente al cumplimiento total inmediato del fallo de tutela objeto del presente incidente.
QUINTO
NOTIFÍQUESE personalmente esta decisión al Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico oficial, que incluya el texto íntegro de esta decisión. Al accionante por el medio más expedito.». I.
ANTECEDENTES La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes: 1.
HECHOS 1.1. La Defensora del Pueblo, Regional de Cundinamarca, instauró acción de tutela en representación de Marielly Alexandra Montaño Díaz contra la ARS de CAFESALUD EPS, con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A por medio de la providencia del 19 de marzo de 2002 accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: «PRIMERO: Accédase a la tutela formulada por la Defensora del Pueblo Regional Cundinamarca en representación de la menor Marielly Alexandra Montaño Díaz por ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 violación a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ordénase a la ARS Cafesalud que dentro del plazo de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la notificación de esta providencia, suministre el tratamiento médico que requiere la menor Marielly Alexandra Montaño Díaz a fin de tratarle el autismo que padece.
TERCERO: Notifíquese telegráficamente a la parte actora, personalmente al Sub- gerente médico de Cafesalud ARS y por Oficio al Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud y la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, la presente providencia. Una vez la ARS Cafesalud cubra el tratamiento médico en mención podrá solicitar los gastos en que incurra al Ministerio de Salud- Fosyga.»
2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. El 5 de julio de 2023, el señor Gerardo Díaz Rojas, en representación de su sobrina Marielly Alexandra Montaño Diaz, promovió incidente de desacato contra la NUEVA EPS S.A.1 argumentando que la entidad no ha cumplido la orden proferida en el fallo de tutela respecto del suministro oportuno de medicamentos y el tratamiento interno de autismo, los cuales deben brindarse de manera continuada a la accionante. 2.2.
A través de proveído del 11 de julio de 2023, el magistrado sustanciador del proceso dio apertura al incidente de desacato, así: «PRIMERO: Abrir incidente de desacato contra el señor José Fernando Cardona Uribe, representante legal de la NUEVA EPS S.A.
SEGUNDO: concédase al incidentado el plazo de tres (03) días contados a partir de la notificación personal de esta providencia, para que si lo considera, se pronuncie sobre el aludido incumplimiento de la sentencia de tutela dictada el 19 de marzo de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1 Por medio de la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, la Superintendencia de Salud aprobó el plan de reorganización institucional, con la cual MEDIMAS EPS S.A.S. asumió al prestación de servicios de salud de los afiliados a la EPS accionada (CAFESALUD EPS).
No obstante, el 8 de marzo de 2022, la Superintendencia de Salud ordenó la intervención forzosa y administrativa para liquidar a MEDIMAS EPS S.A.S., por lo que la accionante fue reasignada a la NUEVA EPS S.A. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 TERCERO: Notifíquese personalmente la presente providencia mediante mensaje de datos dirigido al buzón oficial para notificación, entregándole i) copia íntegra de esta providencia, ii) el fallo de tutela dictado por esta corporación el 19 de marzo de 2002 y iii) el incidente de desacato adelantado contra el representante legal de Medimas ESP S.A.S., en el año 2020.
Además, comuníquese al accionante al correo electrónico: secretaria.general@nuevaeps.com.co» Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co; gd293698@gmail.com; el 11 de julio de 2023 a las 3:00 p.m. 2.3. Mediante memorial allegado el 17 de julio de 2023, el Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S. Manuel Fernando Garzón Olarte, a través de apoderado judicial, solicitó que se le tenga como responsable del cumplimiento del fallo de tutela de 19 de marzo de 2002, en atención a las funciones que desempeña. Sin embargo, frente al cumplimiento de la orden de tutela, manifestó lo siguiente: «(…)agradezco al Despacho precisar los servicios, medicamentos, tecnologías que son objeto del presente trámite incidental, pues del correo copiado, no se puede determinar con exactitud los mismos.
Lo anterior, es importante, para determinar el factor subjetivo de responsabilidad y para que la dirección de prestación efectiva gestione lo pertinente en aras de garantizar el derecho fundamental de nuestro afiliado. (…) De conformidad con lo anterior y en concordancia con la distribución administrativa, jerárquica y funcional de esta EPS, es el doctor MANUEL FERNANDO GARZON OLARTE en calidad de Gerente Regional Bogotá es el responsable del cumplimiento de los fallos de tutelas impetradas contra la NUEVA EPS.
Ya que por sus funciones, es el encargado de dar cumplimiento a las solicitudes como la que generó la acción de tutela y hoy el presente requerimiento. PETICIONES PRIMERA: tener como responsable del cumplimiento del fallo al GERENTE REGIONAL, doctor MANUEL FERNANDO GARZÓN OLARTE, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 identificado con la cédula de ciudadanía No. 79323296; quien recibe notificaciones a través del correo secretaria.general@nuevaeps.com.co;
(…)»
3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. A través de providencia del 27 de julio de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sancionó al Gerente Regional de Bogotá de la entidad Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de marzo de 2002.
Lo anterior, al considerar que desde el segundo semestre del 2020 hasta la fecha de la radicación del trámite incidental, la NUEVA EPS S.A. ha venido incumpliendo de manera reiterada la prestación integral del servicio médico a la accionante, pues ha demorado la entrega de varios medicamentos formulados y autorizados, y ha omitido reasignar a la paciente a un nuevo centro de tratamiento integral para sobrellevar su enfermedad. 3.2.
Esta providencia se notificó mediante correo electrónico enviado el 1.º de agosto de 2023 a las 10:40 a.m. a las direcciones de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co; jeysson.cifuentes@nuevaeps.com.co; luisc.ortegaa@nuevaeps.com.co; secretaria.general@nuevaeps.com.co y gd293698@gmail.com. Remitido el expediente para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 II.
CONSIDERACIONES 1. Generalidades El inciso 2.º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el Trámite Incidental de Desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.
Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.
En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de Tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.
Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores2, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma.
Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”3, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”4http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-631-08.htm.
En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus 2 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 3 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 4 Ibídem. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.
Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos5.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”6 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las 5 Cfr. T-1113 de 2005. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes.
Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 2.
De la orden de tutela La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de marzo de 2002, protegió los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y seguridad social de la accionante, y en consecuencia, le ordenó a la entidad CAFESALUD EPS que «(…)dentro del plazo de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la notificación de esta providencia, suministre el tratamiento médico que requiere la menor Marielly Alexandra Montaño Díaz a fin de tratarle el autismo que padece.» 3.
De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.
El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que a la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y, además, señala cuál es la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que debe agotar.
La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto que se consulta, declaró en desacato a la entidad requerida y en consecuencia dispuso: «SEGUNDO: SANCIONAR al Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…)
CUARTO: En consecuencia, el Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A. deberá: i) En el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, definir y certificar ante esta Corporación cuál será la IPS encargada del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 tratamiento integral de habilitación y rehabilitación de Marielly Alexandra Montaño Díaz para tratar su diagnóstico de autismo y epilepsia.
Teniendo en cuenta el lugar de residencia de la paciente y su grupo familiar. ii) Entregar de manera oportuna e inmediata los medicamentos autorizados a la accionante, sin ningún tipo de limitación temporal ni territorial. iii) Aportar copia de la documentación correspondiente al cumplimiento total inmediato del fallo de tutela objeto del presente incidente.» Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del reglamento de tutela (Decreto 2591 de 1991).
En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la entidad accionada, la Sala determina que esta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, estos son, los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y seguridad social de la accionante Marielly Alexandra Montaño Díaz, en virtud del cual la entidad demandada estaba en la obligación, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, de entregarle de manera continua e integral el suministro del tratamiento médico requerido para su condición médica, que incluye: medicamentos, terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje, fonoaudiología y psicología. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas recaudadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estableció los siguientes hechos: «Sobre el tratamiento interno para el autismo y la epilepsia ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (…) - El 8 de junio de 2022, el tío de Marielly Alexandra Montaño Díaz puso de presente ante la Nueva EPS S.A. la siguiente situación (se transcribe): «he venido tratando en continuas ocasiones de buscar la aprobación de las autorizaciones de pañales con tutela favorable.
Risperidona y tratamiento interno para tratar el autismo y epilepsia de mi sobrina con tutela y desacato favorable. Sin que hasta el momento sea posible su autorización. La risperidona al igual que los pañales he tenido que comprarlos, porque según la psiquiatra tratante no se puede suspender ni cambiar la medicación debido a la patología de mi sobrina.
Las autorizaciones para coopsumapaz y Colsubsidio no las han aceptado.» - Ante la falta de respuesta, el 17 de junio de 2022 presentó derecho de petición, donde solicitó a la EPS incidentada cumplir con los fallos de tutela que ordenaron i) el cubrimiento de pañales, ii) la atención integral en una institución interna, y iii) el cubrimiento de risperidona.
Además, insistió en una respuesta efectiva por parte de la entidad, dado que no ha sido posible pese a los requerimientos de la Defensoría Regional de Cundinamarca, ni la Superintendencia de Salud. - El 25 de julio de 2022, el Gerente Regional de la Nueva EPS contestó la queja GRB 2034696, mediante la cual se solicitó de manera prioritaria para Marielly Alexandra, la entrega de insumos, citas médicas, continuidad en su tratamiento, pañales y risperidona de 2mg; así: «Reiteramos que desde NUEVA EPS estamos trabajando en conjunto con las farmacias que hacen parte de la RED de Nueva EPS para garantizar a nuestros afiliados la prestación de los servicios requeridos en cumplimiento de los principios de calidad, oportunidad y accesibilidad.
Le expresamos nuestra permanente disposición para atenderle.» - El Hospital Universitario San Ignacio a través de la Unidad de Salud Mental presentó resumen de atención a la paciente Marielly Alexandra Montaño Díaz con fecha de 28 de junio de 2022, donde solicitó entre otros: consulta de control o seguimiento por especialista en neurología, especialista en psiquiatría y nutrición. - En virtud de lo narrado, el señor Gerardo Díaz también acudió ante la Procuraduría General de la Nación7, el 1° de febrero de 2021, con el ánimo de informar que la Nueva EPS S.A. venia incumpliendo con la orden de tratamiento interno y de psiquiatría para su sobrina.
El 2 de agosto de 2022, la entidad informó haber recibido la solicitud de intervención preventiva y corrió traslado a la dependencia competente, según la Ley 1755 de 2015. Sobre la entrega de medicamentos: - Según prescripción médica de consulta externa de 28 de agosto de 2020 del Hospital La Mesa –Pedro León Álvarez Díaz E.S.E. (Nueva EPS S.A.) quedó pendiente la 7 A través del correo electrónico smartin@procuraduria.gov.co.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 entrega de 7 sobres de sales de hidratación oral (1lt. Diario) y 4 frascos de valproico acido por 250 mg. - El 16 de septiembre de 2020, la Defensoría del Pueblo - Regional de Cundinamarca, en representación de la ciudadana Marielly Montaño Díaz envió correo electrónico dirigido a varios servidores de la Nueva EPS, en el cual reiteró la solicitud de adelantar las acciones necesarias para garantizar el derecho a la salud con la entrega urgente de todos los medicamentos por médicos tratantes e insumos NO POS.
En el escrito se puso de presente que la afiliada contaba con 2 fallos de tutela ordenando la garantía de su tratamiento integral. - La defensoría reiteró su gestión defensorial de urgencia y preferente para la entrega efectiva de insumos no POS y medicamentos ordenados a Marielly Alexandra Montaño Díaz, los días 16 de diciembre de 2020 y el 27 de enero de 2021.
En la segunda oportunidad, el requerimiento se dirigió al señor José Fernando Cardona Uribe, representante legal de la NUEVA EPS S.A. - El 26 de septiembre de 2020, la Coordinación de servicio al Cliente de la Regional Bogotá de Nueva EPS S.A. respondió la queja N°1368498, donde reconoció los problemas para la entrega de medicamentos, pese a que para esa fecha se encontraban autorizados para retiro los medicamentos de risperidona de 2mg y clonazepam de 2mg. - Para la misma fecha, el señor Gerardo Díaz radicó virtualmente queja ante la Nueva EPS S.A. Indicó que desde el 1° de junio de 2020 ha presentado dificultades para la entrega de medicamentos, pañales y tratamiento interno para la discapacidad médica de su sobrina, en los siguientes términos (se trascribe): «medicamentos de control: a pesar de radicar la documentación para estos no ha sido posible la entrega completa o total, la última radicación para autorización del 10 de noviembre sin que hasta el momento haya sido posible la entrega de risperidona, el clonazepam apenas lo entregaron el 4 de diciembre.
(…) tratamiento interno: aunque se cumplió con toda la documentación exigida por su parte siendo radicada el 23 de octubre hasta ahora no hay respuesta alguna. (…) Ustedes son conscientes de que les e informado que en ninguna farmacia se consigue esta medicación de control (clonazepam) y por falta de esta medicación mi sobrina convulsionó y fue hospitalizada el 27 de agosto.
Nos exigen documentación supuestamente necesaria por autorizaciones por la que debo desplazarme hasta el municipio de Anapoima y al ir a enviar me dicen que ya no» - En prescripción médica de consulta externa de 23 de mayo de 2023 del Hospital La Mesa –Pedro León Álvarez Díaz E.S.E. (Nueva EPS S.A.), se formuló a la paciente Marielly Alexandra Montaño Díaz: 1. 360 tabletas de Carbamazepina por 200 mg. 2. 180 tabletas de Risperidona por 3 mg. 3. 12 frascos de Valproicoacidode 250mg. 4. 6 frascos de aluminio hidróxido ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 - Sin embargo, quedó pendiente la entrega de 180 tabletas de Risperidona por 3 mg.
Se dejó anotación de respuesta en 5 días hábiles. - La afiliada cuenta con pre- autorización de servicios valida desde el 21 de junio hasta el 20 de julio de 2023, para reclamar 60 tabletas de risperidona de 3mg. Sin embargo, no se acredita su entrega.» Ahora bien, de acuerdo con las pruebas recaudadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente del trámite incidental, se aprecia que en reiteradas ocasiones (28 de agosto de 2020 y 20 de julio de 2023) la entidad accionada no ha entregado todos los medicamentos necesarios para tratar la condición de salud de la accionante.
Asimismo, se logra evidenciar que desde el 8 de junio de 2022 el tío de Marielly Montaño Díaz puso de presente ante la NUEVA EPS S.A. que no ha sido posible lograr internar a su sobrina en una institución donde se brinde un tratamiento integral de habilitación y rehabilitación. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que desde el segundo semestre de 2020 hasta la fecha de la presentación del trámite incidental, la NUEVA EPS S.A. ha venido incumpliendo de manera reiterada la prestación integral del servicio médico a la accionante, puesto que ha omitido asignarle a la accionante un nuevo centro de tratamiento para sobrellevar su enfermedad y ha incumplido de manera reiterada la entrega de varios medicamentos formulados y autorizados, por lo que no es permisible, bajo la óptica de los derechos humanos que la mora de una entidad prestadora de salud ocasione desequilibrio en los bienes de los ciudadanos, al imponerles la carga de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional casi como una condición para cumplir el fallo de tutela, y les traslade así la carga de esperar indefinidamente a que aquella les provea los servicios de salud ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 indispensables, máxime cuando se trata de una persona que padece de una condición de autismo y epilepsia.
El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por los artículos 86 constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del Legislador está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, radican una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencializan la obligación de cumplir el fallo.
En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a cumplir, no lo hizo, o dio cumplimiento en forma desatendida a la orden, esto es, que no sólo omitió el alcance del derecho de quien requirió de su actuación, sino además de ello, de la orden judicial que dispuso el amparo, desconociendo el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia que se consulta, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Gerente Regional de Bogotá de la NUEVA EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá de la ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Nueva E.P.S, y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.
Asimismo, advierte la Sala que una vez iniciado el trámite incidental a la entidad sancionada, se limitó a informar que tenía la responsabilidad de cumplir con la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002, sin embargo no aportó ningún medio de convicción en el que acreditara el cumplimiento efectivo de la misma. Cabe recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos funcionarios, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial.
Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta corporación no vacila en rechazar. Por último, y teniendo en cuenta la grave situación de la accionante, quien se ha visto obligada a interponer tres (3) incidentes de desacato8, con el fin de obtener la prestación eficaz y oportuna de los servicios médicos requeridos para tratar su condición médica, esta Sala de Subsección insta al Gerente Regional de Bogotá de la NUEVA EPS S.A. que cumpla en su totalidad y sin mayores dilaciones el fallo de tutela, allegando al proceso prueba de su cumplimiento. 8 El primer incidente de desacato fue presentado el 12 de junio de 2015 con el radicado 25000-23-15-000- 2002-0538-01, en el cual la entidad accionada resultó sancionada y dicha decisión fue confirmada por esta Sala de Subsección mediante auto del 6 de agosto de 2015; y el segundo incidente de desacato fue interpuesto el 19 de febrero de 2016 con el radicado 25000-23-15-000-2002-0538-02, en el que esta Sala a través de la providencia del 10 de mayo de 2016 resolvió dejar sin efectos el trámite incidental adelantado, toda vez que el representante legal de la organización no fue debidamente individualizado.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-03 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 III. D ECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMAR, en sus precisos términos, el auto interlocutorio del 27 de julio de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia fue estudiada y aprobada en sesión celebrada el ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Ausente con permiso JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado