1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) Demandante: Oscar Hurtado Reina Demandado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reliquidación pensión de vejez servidor Rama Judicial.

Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Oscar Hurtado Reina instauró demanda contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución AMB15250 del 24 de abril de 2007, por medio de la cual Cajanal le reconoció la pensión, y el acto administrativo presunto que le negó la reliquidación de la prestación. Que se declare que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que tiene derecho a que se liquide su pensión con el 75% del último salario devengado, incluyendo todos los factores salariales según los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Que se condene a la UGPP a reconocer y pagar los reajustes a que haya lugar desde la fecha de adquisición del estatus; que se indexen todas las sumas adeudadas; que se paguen los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que dé 2 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 2 cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y a las costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró interrumpidamente al servicio de la Rama Judicial entre septiembre de 1972 y julio de 2006, para un total de 32 años de labor. Que en el año 2006 percibió gastos de representación y las primas de servicios, vacaciones, por actividad judicial, por gestión judicial y de riesgo.

Que Cajanal le reconoció la pensión mediante Resolución AMB15250 del 24 de abril de 2007, sin tener en cuenta que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, liquidándola con el promedio de los últimos 10 años de servicio. Que el 14 de septiembre de 2011 solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión, sin obtener respuesta alguna de la entidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 9 de septiembre de 2014 y notificada a la UGPP, quien se opuso a las pretensiones, indicando que la pensión reconocida al demandante tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición al aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, con el 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicio y con los factores salariales regulados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, por lo que no le asiste derecho a la reliquidación reclamada.

Propuso las excepciones que denominó: «inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido», «ausencia de vicios en el acto administrativo demandado» y prescripción. El 24 de mayo de 2016 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se decretaron pruebas documentales y se prescindió de la audiencia del artículo 181.

El 8 de agosto de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones, estimando que, en aplicación de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que tengan derecho al Decreto 546 de 1971, solo se mantenían la edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, pero el IBL se regula por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Que como en el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta los últimos 10 años de labor, la liquidación se encuentra ajustada a derecho. 1 Índice 2, ítem 2, archivo sentencia. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 3 Que no tiene derecho a la inclusión de todos los factores reclamados, porque solo pueden incluirse los expresamente indicados en la sentencia de unificación, de los cuales ya le fueron tenidos en cuenta la asignación básica, la prima especial, la bonificación por servicios prestados y la prima de nivelación. Que la bonificación por actividad judicial no puede incluirse toda vez que su reconocimiento solo es procedente a partir del 2008, esto es, con posterioridad a la concesión de la prestación. RECURSO DE APELACIÓN2 El demandante apeló la sentencia indicando que el tribunal erró en su análisis al estudiar la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen especial regulado en el Decreto 546 de 1971, y se le debía aplicar su artículo 6 en su integridad, lo que aumentaría la cuantía de su pensión. Que el proceso judicial inició en el año 2014 cuando la posición jurisprudencial era la de aplicar en su integridad el régimen anterior a la Ley 100, pero con la demora de la administración de justicia en definir su situación y el cambio de tesis a partir de 2018, se le causó un perjuicio irremediable porque, de haber observado los principios de eficiencia y celeridad procesal, la sentencia sería favorable a sus pretensiones.

Que al acreditar los requisitos para pensionarse se materializó su derecho adquirido a la aplicación del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, pero conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, al haber demostrado más de 750 semanas de cotización para cuando entró en vigor, se le debía conservar hasta el 31 de diciembre de 2014.

Que la postura actual del Consejo de Estado respecto a la forma de aplicar el régimen de transición afecta su derecho a la igualdad, porque antes del cambio jurisprudencia, los procesos fallados aplicaban integralmente la norma anterior a la Ley 100 en virtud del principio de favorabilidad. En consecuencia, como consolidó su derecho desde el año 2006, debió respetársele el régimen de transición y reliquidar su pensión con base en el 75% del salario más alto devengado en el último año. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 24 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Dentro del término de ejecutoria la UGPP alegó de conclusión reiterando que no es procedente reliquidar la pensión en los términos pretendidos por el demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Índice 2, ítem 2, archivo recibe memorial apelación. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 4 La Sala deberá determinar si procede la reliquidación de la pensión del demandante con base en el 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicio, según los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, como beneficiario del régimen de transición. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte 5 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 5 Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Ahora bien, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público a quienes se les aplica el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siguiendo el criterio de la Sala Plena, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación jurisprudencial el 11 de junio de 2020, en la que definió los parámetros para liquidar esa prestación, de la siguiente manera: «[…] Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas 6 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 6 actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público […]».

(Negrita fuera de texto). Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque se acoge a los parámetros fijados por esta Sección en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en el entendido de que los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Decreto 546 de 1971, solo se les conserva la edad, tiempo de servicios y monto allí regulados, mientras que el IBL se reglamenta por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100, al demandante le faltaban más de diez años para cumplir los 55 años de edad (21 de febrero de 20053), por lo que no tiene derecho a que se liquide su pensión con el último año de servicios, ni con el tiempo que le hiciere falta, sino con los 10 anteriores, como lo definió esta Sección en la sentencia de unificación, y como fue reconocido por la demandada en el acto de reconocimiento pensional4.

Cajanal, al reconocerle la pensión, la liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima especial, la prima de nivelación y la bonificación por actividad judicial percibidas durante los 10 años anteriores a la causación del derecho, y si bien el actor pretende se le tengan todos los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que las primas de servicio, vacaciones y navidad5 no son computables, pues ni están reguladas en el Decreto 1158 de 1994, ni hacen parte de los demás factores regulados como salariales para la Rama 3 Según documento de identidad obrante a folio 2 del expediente. 4 Acto visible a folios 20 a 25. 5 Según certificación de devengados obrante a folios 12 y 13 del expediente. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 7 Judicial, contenidos en las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996 y los Decretos 610 de 1998, 2460 de 2006, 3900 de 2008, 1102 de 2012 y 383 de 2013.

Por otra parte, se reitera que las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena y la Sección Segunda en la sentencia del 11 de junio de 2020, constituyen precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, que se aplicará con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En consecuencia, el reconocimiento pensional se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, razón por la cual no procede la reliquidación con la asignación más alta devengada en el último año de servicio como lo regulaba el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, ni con la inclusión a factores diferentes a los que el legislador a dispuesto expresamente como salariales.

Finalmente, cabe aclarar que si bien en la sentencia apelada se relacionó la Ley 33 de 1985 al determinar cuál era el régimen aplicable al actor, lo cierto es que el fundamento normativo analizado fue el Decreto 546 de 1971, por lo que no se advierte ningún error que implique modificar o revocar la decisión. En conclusión, la reliquidación ordenada por el tribunal incluyó los factores salariales que legalmente correspondían y por ende la sentencia apelada debe ser confirmada.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de 8 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00939-01 (1346-2023) 8 fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por el señor Oscar Hurtado Reina contra Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con cédula 79.803.031 y tarjeta profesional 111.852 para actuar como apoderado de la UGPP según poder general allegado.

Reconózcase personería para actuar como apoderado de la UGPP al señor Álvaro Guillermo Duarte Luna, identificado con cédula 87.063.464 y tarjeta profesional 352.133 según sustitución de poder obrante a índice 19 de la plataforma SAMAI. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS