CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 170012333000201700188-02 Demandante: José Eugenio Gómez Calvo Demandado: La Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Apelación sentencia – Prima de especial de servicios Prescripción. Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la demandada, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas –Sala de Conjueces– de fecha 16 de julio de 2019, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 242-254 v). 1.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., el doctor JOSÉ EUGENIO GÓMEZ CALVO a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad i) del acto administrativo contenido en La Resolución No. DESAJMZR14-980 del 29 de septiembre de 2014, expedida por la Dirección Seccional de Administración Judicial en la ciudad de Manizales por medio de la cual negó la reliquidación del salario y sus prestaciones sociales, con la proporción del 30% descontado como prima especial; ii) Resolución No. 4251 del 8 julio de 2015 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del nivel central por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesta contra la primera.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó: iii) Como consecuencia de la nulidad impetrada, ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reconocer y pagar las sumas que resulten como diferencia de todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados con la petición efectuada en vía gubernativa, dejados de percibir entre los años 1996 y la fecha por cuanto el actor continúa laborando; iv) actualizar las sumas conforme al IPC;

V) que se condene en costas y finalmente, se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Conjueces, mediante sentencia proferida el 16 de 2019, decidió: i) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada; ii) Declarar la nulidad, con los efectos previstos en la parte motiva de la sentencia, de la Resolución DESAJMZR14- 980 del 29 de septiembre de 2014 y la Resolución No. 4215 del 8 de julio de 2015; iii) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, procesa a) pagar a pagar la prima especial de servicios equivalente al 30% del valor del salario del demandante por el período comprendido entre el 18 de octubre de 1996 y hasta el momento que deje de ocupar el cargo de Juez de la República u otro mencionado en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.; b) Liquidar las prestaciones sociales percibidas por el demandante durante el período reclamado, con base en el 100% percibido por él y teniendo en cuenta para esta reliquidación que la prima especial de servicio tiene el carácter de factor salarial en un 30% del salario devengado y pagar los dineros que resulten entre lo ya liquidado y la reliquidación, teniendo en cuenta esta prestación social, desde el 18 de octubre de 1996 y el momento en que deje de ocupar el cargo de Juez de la República otro mencionado en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; y, c) Ordenar a la Entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales con la inclusión de a prima especial de servicios equivalente al 30% del salario devengado por el demandante; realizar los aportes dejados de cancelar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud durante los períodos mencionados; d) Se reconoce la actualización de las sumas a pagar y los intereses que estas generan en los términos del artículo 189 y 192 del CPACA: e) Condenar a la demandada y a favor del demandante al pago de costas, en gastos procesales y agencias en derecho.

(fls. 158 a 169 y vuelto). La sentencia se notificó el 17 de julio de 2019 (fl.256-257).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, mediante escrito radicado el 23 de julio de 2019 (fls. 258 a 259), presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 16 de julio de 2019, con el fin de que ésta se revoque acogiendo los medios exceptivos y desestimando las pretensiones de la demanda; como consecuencia, se absuelva a la demandada; aduciendo que en la Rama Judicial coexistían dos regímenes salariales y prestacionales; son éstos lo de no acogidos que cubre a lo que venían vinculados al servicio de la Rama antes del 1º de enero de 1993 y que optaron por continuar en el mismo que traían; y, los que se vincularon con posterioridad a dicha fecha, que los cobija el Decreto 57 de 1993; para estos últimos, afirma, a quienes se les aplican las normas contenidas en este Decreto, la Rama ha venido pagándoles por concepto de prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el 30% del salario, reglamentada por cada uno de los Decretos que fija el salario año por año, que prevén: “… Se considera como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual…” de los cargos enlistados en estas normas.

Aduce, que por mandato legal la prima especial no constituye factor salarial; constituyéndose este mandado en cosa jugada constitucional por haber sido declarado exequible por la H. Corte Constitucional. El Conjuez ponente de primera instancia, previo a resolver la concesión del recurso de apelación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43, inciso cuarto de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, convocó a las partes a celebrar Audiencia de Conciliación, la cual se realizó el 1º de noviembre de 2019, de acuerdo con el acta obrante en el expediente (fls. 266-267).

La Audiencia de Conciliación tuvo como resultado la declaración de fracasado el mecanismo alternativo de solución de conflictos y, en consecuencia, se concedió en el recurso de apelación promovido por la parte demandada.

4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Bajo el contexto reseñado y de acuerdo con el acta de reparto, el expediente arribó a esta Corporación el 12 de diciembre de 2019 (fls. 270), repartido el 12 de febrero de 202 (fls. 271) Los magistrados de la Sección Segunda Sub Sección “B” en providencia del 25 de febrero de 2021, se declararon impedidos para conocer del asunto (fls. 273 y vuelto); impedimento que fue aceptado mediante pronunciamiento del 1º de julio del mismo año emitido por la Sub Sección “A” de la misma sección segunda, cuyos miembros manifestaron así mismo su inhabilidad para conocer del mismo lo que conllevó a que se ordenara llevar a cabo el sorteo de Conjueces del colegiado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011 (fls 275).

Lo que se cumplió mediante acta del 10 de agosto de 2021 (fls. 194). El Conjuez ponente, el 25 de octubre de 2021, admitió el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Conjueces (fls. 280); mediante proveído de 25 de febrero de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 282).

La parte demandante presentó alegato de conclusión, tanto la parte demandada como el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio (fls. 283) 5. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado. Conforme a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, corresponde al Consejo de estado conocer el recurso de apelación que se decide.

Cabe advertir además que el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. La sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandada, con el fin de lograr que se revoque la decisión de primera instancia y al efecto, se nieguen las pretensiones de la demanda; en consecuencia, en ese sentido será el pronunciamiento de la Sala.

De igual manera, con relación a la competencia por razón de la cuantía, vale expresar que aun cuando las competencias de esta Corporación fueron modificadas por la Ley 2080 de 2021, indicando su artículo 150 que esta Corporación conocerá en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, entre otras decisiones expedidos por los mismos; que el numeral 2º del artículo 152 de la referida Ley prevé como competencia de los Tribunales en primera instancia los asuntos que se sigan a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes; no es menos cierto que la referida Ley al establecer el régimen de vigencia y transición normativa, reguló en su artículo 86 inciso 4º el conocimiento de los recursos interpuestos en vigencia de la Ley anterior, indicando que los mismos se regirán por las leyes vigentes al momento en que éstos se interpusieron.

Veamos el texto de la norma en comento: “En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” De tal manera, que habiendo entrado en vigencia la Ley 2080 el 25 de enero de 2021 y radicado el recurso de apelación que conoce la Sala el 23 de julio de 2019, la norma aplicable es la contenida en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Por ello, es esta Corporación la competente para decidir el recurso reseñado. 2. Problema Jurídico. Se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su salario con el 30% de la porción descontada del mismo y al cual se le dio la denominación de prima especial[1] y, en la misma proporción a la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta que ese 30% fue así mismo excluido como salario para realizar dicha liquidación..

6. ANÁLISIS DE LA SALA Con el fin de decidir el caso particular y concreto que se debate en el sub lite, resulta necesario acoger los preceptos contenido en las distintas sentencias tanto de nulidad como de unificación dictadas por esta Corporación, así como las reglas jurisprudenciales sentadas a través de éstas, lo cual constituye precedente obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y sentencia de la Corte Constitucional C-634 de 2012 que declaró su exequibilidad.

En ese hilo interpretativo, la Jurisprudencia de esta Corporación le ha dado a la Prima Especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, un plus o adición al salario básico. Es así como esta misma Sala en sentencia del 29 de abril de 2014[2] al declarar parcialmente la nulidad de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional entre 1993 y 2007 que fijaban el régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, ratificó el carácter adicional de esta prestación y al efecto expresó: “En virtud de la potestad otorgada por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos demandados, reproduciendo año por año la previsión de que el 30% del salario devengado por los funcionarios enumerados en el artículo 14 de la mencionada ley, sería considerado como prima.

Dichos decretos no ofrecieron la suficiente claridad y fueron interpretados erróneamente por las entidades encargadas de aplicarlos, pues entendieron que el 30% del salario básico era la prima misma y no que ésta equivalía a ese 30%. Aunque parece un juego de palabras, son dos cosas completamente diferentes, pues la primera interpretación implica una reducción del salario básico al 70%, mientras que la segunda, que es la correcta de conformidad con la Ley y la Constitución Política, como se explicará más adelante, implica que se puede tomar el 30% del salario pero solamente para efectos de cuantificar la prima especial, para luego adicionarla al salario básico.

(…). “Frente a este tema, el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, por medio de la cual declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, rectificó su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que cuando se habla de dicha prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional, es decir, que acogió la segunda interpretación. “(…).

Ahora bien, con relación a la aplicación ya del contenido de la prima especial y la sentencia señalada, la Sala tuvo a bien unificar su criterio y fijar reglas sobre su aplicación, así: 3. Posición del Consejo de Estado, en relación con la interpretación y aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Para el caso de la prima especial reclamada por el demandante debe precisarse, así mismo, que la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 02 de septiembre de 2019,[3] después de examinar las normas constitucionales (artículo 150), legales (Ley 4ª/92 y Ley 332/96) y reglamentarias (decretos salariales expedidos por el gobierno nacional), así como la noción de prima, precisó el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, de la siguiente manera: «1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás».

(Subraya la Sala) Conforme con lo hasta aquí expuesto, esta colegiatura fiel a su jurisprudencia y a las reglas fijadas en la sentencia de unificación, mantendrá su posición de dar el carácter de adición a la prima especial y no sustraerla del salario, derecho que cobija al aquí demandante por encontrarse acreditado en el expediente que es beneficiario de la misma al haberse desempeñado como Juez de la República.

Ahora bien, frente al tema de la prescripción, la sentencia de primera instancia condenó a la Entidad demandada reconocer, lo que se entiende reliquidar, al actor la prima especial de servicios como una adición al Salario, razón por la que ordenó reliquidar el salario con la inclusión del 30% que había sido descontado por este concepto desde el día en que desde el 1º de enero de 1993 y hasta la fecha en que estuvo vinculado el actor como Juez al servicio de la Rama Judicial bajo la fórmula consignada en la parte resolutiva del fallo apelado, según la cual “no habrá prescripción de las mesadas a pagar” al haber declarado no probadas las excepciones denominadas PRSCRIPCIÓN e innominada.

Para el caso, bajo el anterior contexto, considera la Sala que debe traer a colación lo decidido por esta Corporación, en Sala de Conjueces, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 02 de septiembre de 2019,[4] en donde se determinó como fundamento de su decisión con relación a la prescripción: “Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4ª de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1983, fecha de entrada en vigencia del decreto 57 de 1993.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. Más adelante, la Sala al unificar la sentencia, sentó la siguiente regla jurisprudencia: “5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Caso concreto En el presente caso se encuentra demostrado: 4.1.

Que el doctor JORGE EUGENIO GÓMEZ CALVO, se incorporó a la Rama Judicial el 18 de octubre de 1996, conservando su vinculación hasta la fecha de interposición de la demanda 4.2. El régimen salarial aplicable al presente caso es el previsto en el Decreto 52 de 1993 y los que año a año el Gobierno Nacional ha establecido para los funcionarios judiciales. 4.3.

La demandada reconoció y liquidó la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 como un porcentaje del salario básico, esto es, el 70% de la remuneración que anualmente fija el Gobierno para ese cargo a título de asignación básica y el 30% a título de prima especial, más no como un incremento o una adición sobre la asignación básica, tal y como lo interpretó la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 02 de septiembre de 2019. 4.4.

Al disminuirse la asignación básica mensual del actor la Entidad demandada desconoció sus derechos laborales, pues liquidó sus prestaciones sociales sobre el 70% de su salario básico. 4.5. El demandante presentó solicitud ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Seccional de Caldas, el 5 de septiembre de 2014, pidiendo la reliquidación de todas sus prestaciones debidamente indexadas sobre el 100% de la remuneración básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, como un plus a su salario. 4.6.

La Entidad demandada, negó al peticionario su solicitud sus pretensiones iniciales y en vía gubernativa. 4.7. Al advertirse que la negativa a la reliquidación contenida en el acto demandado es contraria a la ley, por lo explicado en la Sentencia de Unificación del 02 de septiembre de 2019, traída a colación, esta Sala de Conjueces declarará la nulidad de dicho acto administrativo.

Conocida la situación particular, resulta pertinente definir que al demandante: i) tiene derecho a la reliquidación del salario con el 30% sustraído para conformar la prima especial, así como a la reliquidación de sus prestaciones sociales en esa misma proporción; pero indudablemente se le es aplica así también la prescripción trienal durante todo el tiempo laboral reclamado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ESTESE a lo dispuesto en las Sentencias de Unificación Jurisprudencial de 18 de mayo de 2016 y 02 de septiembre de 2019, radicados 250002325000201000246-02 y 41001233300020160004102 (N.I. 2204-20189), respectivamente, proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Conjueces, en el sentido que se reliquida el salario del demandante con el 30% descontado por el concepto de prima especial y con el mismo porcentaje se reliquidan sus prestaciones sociales.

TERCERO: DECLÁRASE PROBADA de oficio, la prescripción trienal de derechos laborales durante tiempo comprendido del 14 de septiembre hacia atrás. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez ponente Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIOS ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz.

Expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00. Actor: Pablo Cáceres Corrales. [3] Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-23- 33-000-2016-00041-02 (2204-2018); actor: Joaquín Vega Pérez; Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces.

C.P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) ----------------------- Página1