CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 48 a 63). La señora Rosibel Lozada Rodríguez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 31711 de 15 de julio, RDP 36003 de 8 de agosto y RDP 36491 de 12 siguiente, todas de 2013, por las cuales la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión gracia a la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder la aludida prestación de manera retroactiva, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, debidamente indexada;
(ii) pagar intereses moratorios y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 16 de septiembre de 1955, prestó sus servicios como maestra territorial y nacionalizada de manera interrumpida desde el 15 de marzo de 1979 y «[…] adquirió status pensional como docente [ ] el 30 de marzo de 2013» (sic).
Que el 21 de mayo de 2013 pidió de la accionada la pensión gracia, negada a través de las Resoluciones controvertidas, por cuanto desestimó «[ ] los tiempos laborados entre el 04 de febrero al 30 de noviembre de 1993 y el 07 de febrero al 07 de diciembre de 1994 por haber sido laborados mediante órdenes de trabajo» (sic). Agrega que «[ ] respecto a los tiempos laborados en el Departamento de Cundinamarca como docente entre el 15 de marzo de 1979 y el 12 de junio de 1979 y el Municipio de Girardot entre el 24 de febrero de 1995 y el 25 de abril de 2013, no existe controversia alguna tal y como se puede observar en los actos administrativos demandados, por lo cual no será materia o tema de discusión en la presente litis» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1º, 2º, 4º, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 1º y 4º de la Ley 114 de 1913; 6º de la Ley 116 de 1928, 3º de la Ley 37 de 1933, 1º, 2º, 10 y 12 de la Ley 43 de 1975 y 1º y 15 de la Ley 91 de 1989. Arguye que «[…] los tiempos laborados por [la demandante] en el Municipio de Cabrera / Departamento de Cundinamarca como docente interina [ ] del 15 de marzo de 1979 al 12 de junio de 1979 [son] computable[s] con el [período] laborado igualmente como docente nacionalizada en el Municipio de Girardot desde el 4 de febrero de 1993 al 25 de abril de 2013, y debe decirse entonces que es esa vinculación territorial y/o nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 la que le permite acceder a la pensión gracia» (sic).
Que «[ ] no cabe duda que el tiempo laborado [ ] como docente interino(a) es un tiempo válido durante el cual ejerció la profesión docente, así como también fue una vinculación cuyo respaldo legal es el nombramiento efectuado mediante acto(s) administrativo(s) y/o las ordenes de trabajo y de pago» (sic). Afirma que sobre «[ ] los tiempos laborados en el Municipio de Girardot [ ] mucho menos se podrá decir que son nombramientos o designaciones del Gobierno Nacional (Ministerio de Educación Nacional), en razón a que [ ] provinieron de actos administrativos expedidos por el Municipio – Alcaldía de Girardot, tal y como se prueba con las documentales aportadas con la demanda [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 92 a 98).
La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos no le constan y otros no configuran situaciones fácticas. Propuso las excepciones que denominó presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, inexistencia de la obligación y prescripción. Dice que los «[ ] tiempos laborados por la solicitante, por los periodos del 04 de febrero al 30 de noviembre de 1993 y del 07 de febrero al 07 de diciembre de 1994, se desestiman por cuanto fueron laborados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, de lo que se concluye que no hubo vinculación al servicio estatal en razón a que no existe nombramiento mediante acto administrativo proferido por los delegatarios aprobados dentro de la respectiva entidad territorial» (sic). 1.3 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 29 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no es de recibo que una vinculación efectuada el 15 de marzo de 1979 por 31 días, se formalice con un acto administrativo del 21 de agosto de 2004, esto es, 24 años después. Además, en el formato único para la expedición de historia laboral del Municipio de Girardot se indica que la vinculación fue realizada con el Decreto 3326 del 15 de marzo al 12 de junio de 1979 de forma ininterrumpida; situación que es ajena a la realidad, pues lo cierto fue que la primera (la del 15 de marzo y por 31 días) se realizó con el Decreto 034 de 21 de agosto de 2004 [ ] y finalizó el 14 de abril de 1979.
Y la segunda, se consolidó con el Decreto 3326 de 23 de agosto de 1979 vinculando a la actora como docente en interinidad para cubrir una licencia de maternidad por 56 días, desde el 16 de abril de 1979 y hasta el 10 de junio de ese mismo año» (sic). Que «[ ] los periodos laborados por órdenes de prestación de servicios [ ] tienen efectos pensionales [ ] habida cuenta que ni la vinculación en interinidad, ni la vinculación por contrato de prestación de servicios pueden anular los efectos pensionales de ese periodo de tiempo servido […]» (sic).
Añade que «[ ] si bien la demandante cumplió los 50 años de edad el 16 de septiembre de 2005 [ ], lo cierto es que no acreditó los 20 años de servicio pues como quedó visto en precedencia, solamente se computan 19 años, 11 meses y 27 días de servicios prestados, por lo tanto, no reúne los requisitos para acceder a la pensión gracia […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 307 y 308 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] con el Decreto 034 de 2004 se está reconstruyendo oficialmente este tiempo de servicio [del 15 de marzo al 14 de abril de 1979] porque como lo dice el Decreto: “En los archivos de la alcaldía no reposan documentos de este año porque fueron destruidos y quemados por la guerrilla […]» (sic).
Por ende, «[ ] el Tribunal debió dejar el excesivo ritualismo y por el contrario debió tener en cuenta este tiempo de servicio referido, ahora la demandante ha continuado laborando como docente oficial, luego, al realizarse una nueva petición, la UGPP volverá a negar la pensión gracia con los mismos argumentos dando lugar a que se active nuevamente la jurisdicción administrativa ocasionando un desgaste en todo sentido […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 7 de febrero de 2020 (f. 310) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 316), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 7 de marzo de 2022 (f. 318), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que los sujetos procesales guardaron silencio. 2.2 Solicitud de unificación de la jurisprudencia. A través de providencia de 26 de octubre de 2022 (ff. 327 a 330), la sección segunda del Consejo de Estado negó la petición formulada por la demandada de «[…] emit[ir] sentencia de unificación jurisprudencial, a través de la cual se defina la posición respecto del régimen de la pensión gracia en el sentido de definir o concretar qué es lo que debe entenderse como “plaza docente” su[s] […] requisitos y lineamientos que permitan dilucidar cuáles son las condiciones [ ], para ser considerada como nacional, nacionalizada o territorial […]», por cuanto «[…] no fue presentada por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, sino a manera de desacuerdo con lo definido en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 […], motivación y contenido que no corresponde al objetivo y alcance de la figura consagrada en el artículo 271 del CPACA». 2.3 Impedimento.
El 31 de marzo de 2023 el consejero de Estado César Palomino Cortés expresó su impedimento frente al asunto, al haber conocido del proceso durante el trámite de primera instancia como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), el cual le fue aceptado por los demás integrantes de esta subsección, con auto de 14 de abril del mismo año, al estar incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia por cumplir los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no laboró por lo menos veinte (20) años como profesora con vinculación territorial o nacionalizada en instituciones educativas departamentales, distritales o municipales, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.
Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 1913 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.
El numeral 3 del artículo 4 de la citada Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.
Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual.
La Ley 37 de 1933 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.
En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.
Recientemente, la sección segunda de esta Colegiatura se ocupó de dilucidar la interpretación aplicable de la letra a del numeral 2 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.
Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 2020, esa disposición «[…] «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».
A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b, de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.
De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.
Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.
La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.
La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación [se subraya y destaca].
De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta.
En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual «[l]a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».
Luego, el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, «por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispone: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. […]
PARÁGRAFO 2 º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año [destaca la Sala]. Cabe advertir que si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 preceptúa: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
La anterior Ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, estableció en su artículo 5º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. El Decreto 224 de 1972, «por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», prescribe: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
La norma citada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. A su vez, las Leyes 33 y 62 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: ARTÍCULO 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, el inciso 2º del referido artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló que «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 2012, discurrió así: Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […] La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro [negrilla de la Sala].
De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la actora, que dan cuenta de que nació el 16 de septiembre de 1955 (ff. 7 y 8).
Decreto 34 de 21 de agosto de 2004 (ff. 9 a 10), expedido por el alcalde de Cabrera (Cundinamarca), en el que estimó: Que se nombr[ó] en reemplazo a la docente ROSIBEL LOZADA DE BARRETO [ ] para desempeñar el cargo de la docente titular [ ] en la concentración Urbana "PANAMERICANA" del Municipio de Cabrera Cundinamarca. Que por licencia de enfermedad de treinta y un días (31), a partir del quince (15) de Marzo de 1979.
Incapacidad por enfermedad, según la necesidad del servicio en el campo de la educación, exige la provisión del cargo que queda vacante por licencia a partir de la fecha en la cual se produjo la incapacidad de la Titular. Que [ ] l[o]s consider[a]ndos anteriores se consideran verdaderos. En los archivos de la alcaldía no reposa[n] documentos de este año porque fueron destruidos y quemados por la guerrilla.
A la vista tuve originales que certifican lo expuesto anteriormente por el director de Escuelas RAM[Ó]N GONZ[Á]LEZ DELGADO.
DECRETA
Art[í]culo 1º- La docente [ ] desempeñ[ó] el cargo de Profesora de Primaria en la Concentración urbana “PANAMERICANA” de Cabrera Cund. Por licencia de enfermedad de treinta y un días (31), a partir del quince (15) de Marzo de 1979, a la titular [ ] (sic). c) Decreto 3326 de 23 de agosto de 1979 (ff. 11 a 15), emitido por el gobernador de Cundinamarca, en el que explicó: [ ] por dificultades de comunicación, entre los municipios y la Capital, las certificaciones sobre incapacidades por maternidad o enfermedad, expedidas en los diferentes municipios no pueden ser transcritas en certificaciones oficiales en forma inmediata por la Dirección del Servicio Médico del Departamento.
Que no obstante lo anterior, las necesidades del servicio en el campo de la educación, en el Departamento exigen la provisión de los cargos que quedan vacantes por licencia a partir de la fecha en la cual se produjo la incapacidad del titular (sic). En consecuencia, nombró a la demandante en calidad de «[ ] maestra de la escuela Urbana del municipio de Cabrera por término de cincuenta y seis (56) días a partir del 16 de abril de 1979, en reemplazo de [ ] a quien se le concede licencia por maternidad por el mismo tiempo» (sic). d) El director de núcleo educativo de Girardot hizo constar, el 23 de marzo de 2006 (f. 123), que la accionante: [ ] prestó sus servicios como docente al Municipio de Girardot en el nivel Pre-escolar así: AÑO 1993: 14 días y 4 meses a partir del 4 de febrero de 1993, hasta el 30 de Junio de 1993, por Contrato de prestación de servicios. 19 días y 4 meses a partir del 12 de Julio hasta el 30 de Noviembre de 1993, por Contrato de Prestación de Servicios.
AÑO 1994: 10 meses a partir del 7 de Febrero hasta el 7 de diciembre de 1994, por Contrato de Prestación de Servicios (sic para toda la cita). e) Decreto 111 de 20 de febrero de 1995 (ff. 30 a 31), suscrito por el alcalde de Girardot, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que el acuerdo Municipal No. 005 de 1995 amplió la Planta Docente del Municipio de Girardot.
Que el Jefe de la Oficina de Presupuesto Municipal certificó que existe la disponibilidad presupuestal.
DECRETA: ARTICULO 1º. Nombrar en propiedad a ROSIBEL LOZADA DE BARRETO [ ], grado 7º en el Escalafón Nacional Docente, para desempeñar el cargo de docente en la Escuela Urbana Amparo de Niños, que funciona en este municipio. ARTÍCULO 2º. El educador nombrado tomará posesión en el Despacho de esta Alcaldía, con la acreditación de los requisitos legales [ ] (sic). f) Acta según la cual la actora tomó posesión del cargo antes referido el 24 de febrero de 1995, en la alcaldía del aludido ente territorial (f. 32). g) «FORMATO» único para la expedición de certificado de historia laboral, elaborado el 25 de abril de 2013 por la secretaría de educación de Girardot, en el que consigna que la aludida maestra trabajó durante 2 meses y 27 días en licencias de enfermedad y maternidad en la «ESCUELA URBANA PANAMERICANA CABRERA (CUN)»; mediante contratos de prestación de servicios del «04-02-1993» al «30-11-1993» y desde «07-02-1994» hasta «07-12-1994»; y en propiedad, en básica secundaria, nombrada por Decreto 111 de 20 de febrero de 2002, a partir del 24 siguiente.
Asimismo, indica que su tipo de vinculación era «Nacionalizado Municipal» (ff. 19 a 21). h) Constancia de salarios expedida el 24 de abril de 2013 por la antedicha secretaría, en la que señala que la accionante del 1º de enero de 2012 a esa fecha devengó asignación básica, sueldo de vacaciones y primas de vacaciones y navidad (f. 22). i) Constancia elaborada el 20 de septiembre de 2016 por la secretaría de educación de Girardot (f. 167), en la que indica que la actora «[ ] ingresó a esta entidad el 24/02/1995, hasta la fecha.
Desempeña el cargo de Docente de aula grado 14, en la Institución Educativa Técnica Francisco Manzanera Henríquez, Sede Buenos Aires [ ], con tipo de nombramiento Propiedad, [ ] Vinculación: Municipal [ ]» (sic). j) Certificado de antecedentes disciplinarios emitido el 11 de abril de 2013 por la Procuraduría General de la Nación, en el que figura que la demandante no registra sanciones ni inhabilidades vigentes (f. 24). k) Resoluciones RDP 31711 de 15 de julio, RDP 36003 de 8 de agosto y RDP 36491 de 12 siguiente, todas de 2013, mediante las cuales la demandada niega la pensión gracia reclamada por la accionante el 21 de mayo de 2013, por cuanto «[ ] los tiempos de servicio prestados por la peticionaria mediante contrato de prestación de servicios resultan desestimables a efectos de reconocer la pensión solicitada […]», es decir, que «[…] los tiempos laborados [ ] por los periodos del 04 de febrero al 30 de noviembre de 1993 y del 07 de febrero al 07 de diciembre de 1994, se desestiman por cuanto fueron laborados mediante orden de trabajo […]» (sic).
De las pruebas antes enunciadas se desprende que la demandante nació el 16 de septiembre de 1955 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: En tal virtud, el 21 de mayo de 2013 la actora pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión gracia, negado con las Resoluciones enjuiciadas RDP 31711 de 15 de julio, RDP 36003 de 8 de agosto y RDP 36491 de 12 siguiente, todas de 2013, puesto que, en criterio de la entidad, de sus tiempos de servicio se debían desestimar los lapsos laborados mediante «órdenes de trabajo».
De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la accionante y de los actos administrativos cuestionados, se observa que existe controversia en cuanto a la viabilidad de incluir los lapsos por ella trabajados en interinidad a partir del 15 de marzo de 1979 (por 31 días) y a través de contratos de prestación de servicios, para definir si cumplió el requisito de labor docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años.
Al respecto, en lo atinente al período de 31 días contabilizados desde el 15 de marzo de 1979, el alcalde de Cabrera (Cundinamarca) expidió el Decreto 34 de 21 de agosto de 2004, en el cual estableció que la accionante se vinculó durante ese tiempo como profesora de la entidad territorial, en reemplazo de otra educadora que había sido incapacitada por enfermedad; además, precisó que sus afirmaciones eran verdaderas y que no existían más documentos del año 1979 en la alcaldía, porque habían sido destruidos y quemados por «la guerrilla».
Así las cosas, aun cuando la actora haya aportado un Decreto expedido en 2004 para acreditar su vinculación de 31 días en 1979, resulta evidente que (i) el alcalde de Cabrera emitió ese acto administrativo porque los documentos de aquella época fueron destruidos en circunstancias extraordinarias no atribuibles a negligencia o culpa de la educadora y (ii) ese medio de prueba no fue controvertido, cuestionado o tachado de falso en el curso del proceso.
Asimismo, advierte la Sala que la secretaría de educación de Girardot corroboró las dos designaciones en interinidad efectuadas a la demandante en 1979, por cuanto, contrario a lo sostenido por el a quo, en el «FORMATO» único para la expedición de certificado de historia laboral, elaborado el 25 de abril de 2013, se informó acerca de las licencias «DE ENFERMEDAD Y MATERNIDAD» que ella cubrió en la «ESCUELA URBANA PANAMERICANA CABRERA (CUN)», las cuales sumaron 2 meses y 27 días, que corresponden a los 31 días relacionados en el Decreto 34 de 21 de agosto de 2004, más los 56 que trabajó en virtud del Decreto 3326 de 23 de agosto de 1979.
Recuérdese que las anteriores pruebas son las que, conforme al artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia de esta Corporación, determinan el tipo de vinculación de una persona con la «profesión docente», toda vez que el primero prevé que los maestros vinculados por nombramiento del Gobierno nacional conforman el «[p]ersonal nacional», al paso que la segunda ha concluido que el funcionario competente para certificar la calidad de educador territorial es el nominador.
Acerca del tema, esta Colegiatura, en la mencionada sentencia de unificación, fijó, entre otras reglas, la siguiente: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, en este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con el fundamento de que no se aportaron unas pruebas específicas cuando mediante otros elementos probatorios, se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial [se destaca].
Por tanto, la Sala no comparte el descuento que se hizo en la sentencia de primera instancia de esos 31 días de trabajo de la accionante en interinidad, toda vez que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con fundamento en interpretaciones erradas de ciertos elementos de prueba que no estaban en controversia y fueron válidamente aportados al expediente.
Igualmente, se precisa que la interinidad «[…] constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo […]», cuya naturaleza, en todo caso, comporta una forma de proveer cargos docentes.
En consecuencia, la Sala concluye que la demandante satisfizo la condición de haberse vinculado a la docencia oficial antes del 31 de diciembre de 1980, dado que prestó sus servicios para el municipio de Cabrera como educadora territorial interina de manera interrumpida durante 2 meses y 27 días, los cuales son susceptibles de ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. En lo atañedero a la vinculación de la actora por contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Girardot de manera interrumpida desde el 14 de febrero de 1993 hasta el 7 de diciembre de 1994 (que suman 1 año, 7 meses y 3 días), se destaca que según la jurisprudencia de esta Corporación, resulta irrelevante que la demandante haya laborado en esa modalidad y no en propiedad, puesto que según el ordenamiento que regula la prestación reclamada, es suficiente que la interesada demuestre haber servido como docente departamental, municipal, distrital o nacionalizado en diversas épocas durante el tiempo mínimo requerido (20 años), siempre y cuando alguna de estas haya sido con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.
Para esta subsección, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, puesto que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
De igual forma, en lo que atañe a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de educadores, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. A manera de corolario, se acreditaron plenamente por parte de la demandante los requisitos necesarios para obtener la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en calidad de profesora territorial por más de veinte (20) años (los cuales cumplió el 24 de abril de 2013, fecha en la que adquirió su estatus pensional), vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (15 de marzo de 1979), contar con 50 años de edad (16 de septiembre de 2005) y observar una buena conducta en su desempeño como maestra, razón por la que, contrario a lo dispuesto por el a quo, es dable acceder a las pretensiones de la demanda.
Por otro lado, cabe precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
No obstante, comoquiera que entre la fecha en que la obligación se hizo exigible (24 de abril de 2013) y la reclamación de la actora acerca del reconocimiento de la pensión gracia (21 de mayo siguiente) y del último acto acusado (Resolución RDP 36491 de 12 de agosto de 2013) a la presentación de la demanda (17 de enero de 2015 f. 64) no trascurrieron más de tres (3) años, tampoco hay lugar a declarar la prescripción de mesadas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones RDP 31711 de 15 de julio, RDP 36003 de 8 de agosto y RDP 36491 de 12 siguiente, todas de 2013, por medio de las cuales la UGPP se abstuvo de otorgar la pensión gracia; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a esta reconocer y pagar dicha prestación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados por la accionante durante el año previo a la consolidación de su estatus pensional, a partir del 24 de abril de 2013.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que el abogado de la parte accionada presenta renuncia al poder que tenía conferido, se le aceptará dicha dimisión, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), puesto que aportó la comunicación enviada a la UGPP en tal sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Rosibel Lozada Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resoluciones RDP 31711 de 15 de julio, RDP 36003 de 8 de agosto y RDP 36491 de 12 siguiente, todas de 2013, por medio de las cuales la UGPP le negó a la actora la pensión gracia, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia a la accionante en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, a partir del 24 de abril de 2013, en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La UGPP deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Alberto Pulido Rodríguez, en su condición de apoderado de la UGPP. 4. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Impedido JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS