25000233600020130015401 — Consejo de Estado

Subtema 1: Procedencia de la reparación directa cuando no se discute la legalidad del acto. Subtema 2. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 3. Demostración del daño antijurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 4 de junio de 2015, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Síntesis del caso A solicitud de la parte demandante, el 19 de septiembre de 2000 la DIAN expidió la Resolución No. 7466, por medio de la cual, clasificó arancelariamente el producto Clortetraciclina, denominado comercialmente Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, en la subpartida 23.09 90.20.00 del Arancel de Aduanas, es decir, como premezcla destinada a la fabricación de alimentos para animales.

Posteriormente, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de dicho acto administrativo y ordenó que, a título de restablecimiento del derecho, se declarara que el producto Clortetraciclina era antibiótico o medicamento de uso veterinario, ubicándolo en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas.

II. Antecedentes 2.1. La demanda El 8 de febrero de 2013[1], la sociedad Coldiagro Ltda. (hoy Coldiagro S.A.S.), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (en adelante DIAN), con la pretensión de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios de orden material y moral sufridos “por haber proferido la resolución 7466 de 19 de septiembre de 2000, por parte de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, que fue declarada NULA EN SU TOTALIDAD por parte del CONSEJO DE ESTADO, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2010, notificada mediante Edicto No. 380 desfijado el 01 de diciembre de 2010, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada de conformidad con la ejecutoria certificada por la Dirección de Impuestos Nacionales mediante el Oficio No. 126 de enero 21 de 2011 y la ejecutoria certificada al Procurador Primero ante el Consejo de Estado con el Oficio No. 127 de enero 21 de 2011”[2].

Como sustento de sus pretensiones, argumentó: ▪ La sociedad COLDIAGRO LTDA. (hoy COLDIAGRO S.A.S.), importaba la CLORTETRACICLINA del 15% (CLORTECO FG 150), como medicamento antibiótico con arancel del 5% y sin IVA, hasta cuando, como consecuencia directa de la Resolución 7466 de 19 de septiembre de 2000 de la DIAN, que de manera ilegal la clasificó como ALIMENTO, quedó gravada con un arancel al 10%, circunstancia ésta que encareció “automáticamente el precio del producto”.

A consecuencia de ello, la compañía hubo de suspender definitivamente su importación y venta. ▪ Las ventas registradas desde el año 2001 hasta el 2003, según consta en los libros contables de la Compañía, muestran los “efectos negativos de la Resolución 7466 de 19 de septiembre de 2000 de la DIAN”. ▪ Con la expedición de la Resolución No. 7466 de 2000, la compañía perdió el mercado total del producto técnicamente denominado Clortetraciclina del 15%, comercialmente conocido como Clorteco FG 150, que representaba en su momento más del 60% de las ventas de la empresa y la ubicó en una competencia desigual frente al resto de importadores. ▪ Como consecuencia de la Resolución No. 7466 de 2000, la sociedad entró en estado de disolución y liquidación, sin que hubiese sido posible su venta por su difícil recuperación, “pues la condición económica negativa a la que llegó fue de tal magnitud que ante la imposibilidad de encontrar alguien interesado en comprarla no quedó otro camino que transformarla”. ▪ La medida económica descrita le ocasionó a la sociedad Coldiagro Ltda. (hoy Coldiagro S.A.S.), una pérdida del 95% de la empresa, la imposibilidad para la obtención de créditos bancarios, la liquidación del 80% de su personal y la pérdida de créditos por parte de los proveedores. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través de auto del 4 de febrero de 2013[3], providencia que fue notificada en debida forma[4]. Dentro del término de traslado[5], el apoderado de la DIAN contestó la demanda[6]. Propuso la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control pues, a su juicio, si la causa del perjuicio alegado por la parte demandante consistía en la expedición de la Resolución No. 7466 de 2000, la “acción procedente”[7] era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, agregó que la sociedad Coldiagro Ltda. demandó a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución No. 7466 de 2000 y que el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010 declaró la nulidad de dicho acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó una nueva clasificación arancelaria del producto denominado Clortetraciclina.

También, afirmó que se configuró la caducidad del medio de control y la indebida acumulación de pretensiones. Además, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda y argumentó que la actuación adelantada por su representada, al expedir la Resolución No. 7466 de 19 de septiembre de 2000, se ajustó a las normas legales vigentes en materia de clasificación arancelaria, por lo que se desvirtuó la existencia de alguna falla en el servicio.

La audiencia inicial se celebró el 15 de octubre de 2013[8] y, en esa oportunidad, se llevaron a cabo las etapas de saneamiento, conciliación, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas. Dentro de la etapa de decisión de excepciones previas, el Tribunal declaró no probada la excepción de indebida escogencia del medio de control al considerar que, como la demanda perseguía la reparación de los perjuicios originados en un acto administrativo anulado, resultaba viable el medio de control de reparación directa.

Tampoco, encontró configuradas las excepciones de caducidad e indebida acumulación de pretensiones propuestas por el apoderado de la entidad demandada. Luego, el Tribunal Administrativo procedió a fijar el litigio en los siguientes términos[9]: “¿Debe declararse la responsabilidad administrativa de la DIAN, por haber expedido la Resolución 7466 del 19 de septiembre de 2000, posteriormente declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2010, en el entendido de que ese hecho produjo los perjuicios aludidos por el demandante?” La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Posteriormente, el a quo decretó las pruebas documentales aportadas por las partes, así como aquellos elementos probatorios solicitados por los extremos del litigio, excepto “la solicitud de consultar a la población colombiana sobre la aplicación del producto CLORTETRACICLINA”[10].

La audiencia de pruebas tuvo lugar los días 27 de enero[11] y 4 de marzo de 2014[12] y, en estas diligencias, el perito contador designado[13] y posesionado[14] por el Tribunal, expuso las conclusiones del dictamen pericial económico que solicitó la parte demandante y había sido decretado en la audiencia inicial. Del mismo modo, se tramitaron las objeciones formuladas por el apoderado de la DIAN frente al dictamen pericial.

Agotado el objeto de la diligencia, el Tribunal ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito. Los alegatos de conclusión fueron presentados tanto por la entidad demandada[15] como la parte actora[16], a través de sus apoderados y el Ministerio Público rindió concepto[17]. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 4 de junio de 2015[18], dictó sentencia de primera instancia en la que negó las súplicas de la demanda y condenó a la parte demandante al pago de agencias en derecho..

Dentro de la motivación que expuso para esta decisión, advirtió que si bien la parte demandante acreditó la irregularidad que entrañaba la Resolución No. 7466 de 2000, dada la declaración judicial de nulidad que había recaído sobre ese acto, “el daño aludido por los demandantes no guarda relación directa con el acto declarado nulo, pues la afectación de $7.224.291.230 que llevó a la supuesta disolución y liquidación de la sociedad COLDIAGRO no se encuentra probada”. 2.4.

El recurso de apelación Contra la sentencia, el apoderado de la sociedad demandante formuló recurso de apelación[19]-[20], exponiendo los argumentos de inconformidad que a continuación se sintetizan: En primer lugar, sostuvo que la sentencia apelada incurrió en falsa motivación pues, a su juicio, no valoró el impacto económico y financiero de la sociedad actora durante los años subsiguientes a la fecha de expedición de la Resolución No. 7466 de 2000.

Adicionalmente, añadió que la providencia objeto de alzada incurrió “en el vicio de ausencia total de motivación”. Consideró que la sentencia presentó “una motivación de carácter general, que no es posible controvertir porque son valores estadísticos de cuatro productos diferentes que no discriminan el valor exacto de las supuestas importaciones imputables al único producto objeto de demanda el CLORTECO FG 150 del 15%, por tanto, tal conducta es violatoria del derecho a una defensa técnica y adecuada por tratarse de una decisión sin motivación”.

En este punto añadió que, la sentencia se motivó sin indicar el monto supuestamente importado por cada posición arancelaria, desconociendo el tipo de producto importado y sin señalar el año en que supuestamente se realizó la importación. Adicionalmente, adujo que la decisión de primera instancia incurrió en el vicio de ausencia relativa de motivación, pues citó varios productos derivados de la Clortetraciclina, “que no interesan porque no son materia de la demanda, adicionalmente no los detalla, no especifica las cantidades importadas en los años 2001 a 2011, la motivación tampoco muestra el monto en que participa cada producto dentro del valor total de $2.524.917.043 y dentro del arancel de $252.491.704 pagado”.

Señaló que el Tribunal incurrió en el defecto de motivación fáctica porque la decisión apelada contiene supuestos de una valoración equivocada y se fundamentó en apreciaciones, desconociendo el avalúo comercial No. A-4436- 2011 aportado con la demanda y aceptado como medio probatorio en la audiencia de pruebas. Mediante escrito con el que dio alcance a su recurso de apelación[21], el representante judicial de la parte actora transcribió pronunciamiento en el que el perito contable designado por el Tribunal expuso su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia[22] y resaltó que las razones expuestas por el auxiliar de la justicia configuraban el vicio de nulidad por violación tanto de principios como de derechos de rango constitucional; el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. El Tribunal concedió el recurso de apelación, el 6 de julio de 2015[23]. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación, con auto del 24 de agosto de 2015[24]. Por providencia del 15 de septiembre de 2015[25], se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La DIAN [26] y la parte demandante[27], por conducto de sus apoderados, alegaron de conclusión; mientras que, el Ministerio Publico guardó silencio en esta oportunidad procesal[28].

III. Problema jurídico La clasificación arancelaria del producto denominado Clortetraciclina, adoptada por la DIAN mediante Resolución No. 7466 del 19 de septiembre de 2000, cuya nulidad fue declarada por el Juez de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 11 de noviembre de 2010, ¿configuró un daño antijurídico probado en este contencioso por la sociedad demandante? IV.

Hechos probados, relevantes para la resolución del problema enunciado De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, que son de naturaleza documental, la Sala encuentra acreditados los siguientes elementos fácticos relevantes: 4.1. La sociedad Coldiagro fue constituida por escritura pública No. 9081 del 19 de noviembre de 1991 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, como sociedad comercial de responsabilidad limitada, con el objeto principal de realizar toda clase de operaciones relacionadas con productos agropecuarios como la producción; tanto compra como venta y aquellas relativas a su importación, exportación y distribución[29]. 4.2.

El 19 de septiembre de 2000, el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN expidió la Resolución No. 7466[30], “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, y resolvió[31]: “Artículo 1°. Clasificar la mercancía descrita en el considerando final de la presente Resolución en la subpartida 23.09 90.20.00 del Arancel de Aduanas, como premezcla destinada a la fabricación de alimentos para animales, en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del citado texto arancelario”.

(…)”. En las consideraciones de dicho acto administrativo, se expuso lo siguiente: “Que la empresa COLDIAGRO LTDA., con Nit. 800.147.290-3, mediante formato radicado con el No. 082645 de septiembre 07 de 2000, presentó solicitud para la Clasificación Arancelaria del producto denominado “CLORTETRACICLINA”. (…) Que con la información presentada por el solicitante se establece que la mercancía corresponde a una preparación compuesta por clortetraciclina: 10%- 15%, crystasil (silicato inerte que sirve como excipiente) y aceite mineral, con nombre comercial “CLORTECO FG 100” ó “CLORTECO FG 150”, consistente en un polvo de color gris marrón, no polvoriento, producido por la fermentación del Estreptomices aureófaciens y que se presenta como un complejo cálcico estable, para administrar en alimentos de animales en una proporción entre 300-400 gramos por tonelada.

Se presenta en sacos de papel de 25 K. La mercancía descrita en el párrafo anterior está destinada para uso en la industria de alimentos para animales, actuando como antibiótico de amplio espectro, efectivo contra bacterias patógenas gram positivo y gram negativo y en el tratamiento y control de infecciones secundarias virales, coccidiales y micoplasma, durante periodo de estrés y cuando la mortalidad no específica de pollitos es un problema”. 4.3.

En demanda presentada el 22 de enero de 2001, COLDIAGRO LTDA. solicitó la nulidad de la Resolución No. 7466 de 2000 expedida por la DIAN y, a título de restablecimiento del derecho, pidió se ordenara a esa entidad clasificar el producto denominado comercialmente como Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150 en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas correspondiente a antibiótico, medicamento de uso veterinario[32]. 4.4.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, al decidir en única instancia la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló Coldiagro Ltda. en contra de la DIAN, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de la Resolución No. 7466 del 19 de septiembre de 2000 expedida por dicho ente y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que el producto Clortetraciclina es antibiótico o medicamento de uso veterinario que debía ser ubicado en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas[33].

Como sustento de su decisión, explicó: “(…) la Sala considera que el producto ≪CLORTETRACICLINA≫ cuyo nombre comercial es ≪CLORTECO FG 150≫ responde más a las características de antibiótico de uso veterinario que de premezcla destinada a la fabricación de alimento para animales, puesto que es un producto formulado para adicionar en los alimentos de los animales para el tratamiento de diversas enfermedades infecciosas, como se infiere de la Información de Posición Arancelaria Unificada de la Comunidad Europea, la División de Insumos Pecuarios del ICA y el Diccionario Médico Virtual y que no se encuentra comprendido dentro de la clasificación 23.09 sino en la 30.03 del Arancel de Aduanas”.

El 14 de junio de 2011, el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sección Primera del Consejo de Estado en decisión del 11 de noviembre de 2010, expidió la Resolución No. 6677 que revocó la Resolución No. 7466 de 19 de septiembre de 2000 y clasificó el producto Clortetraciclina comercialmente denominado como Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, por la subpartida 3003.20.00.00 del Arancel de Aduanas, como un antibiótico o medicamento de uso veterinario[34].

V. Consideraciones 5.1. La competencia. La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo del litigo habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso con vocación de doble instancia.[35] 5.2. Pertinencia de la acción y oportuno ejercicio de ésta. 5.2.1.

En reiterada jurisprudencia[36], la Sección ha indicado que la escogencia de la acción o medio de control judicial no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado, de forma tal que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta pertinente para traer a esta jurisdicción pretensiones de restablecimiento e incluso reparación de perjuicios que hayan venido consecuenciales a un acto administrativo ilegal, al tiempo que la acción de reparación directa resulta ser el medio idóneo para dar cauce a pretensiones de reparación de daños que han tenido por fuente a un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, ha reconocido que, excepcionalmente, la de reparación directa procede para demandar la reparación de daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal, excepción que se explica en cuanto se edifica con base en el desconocimiento del principio del equilibrio que debe regir la distribución de las cargas públicas, sin perjuicio de la observancia de la legalidad formal por el acto; como que también viene pertinente para la reparación de aquellos daños que han tenido causa i) en un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa; o ii) en un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial, “lo que quiere decir que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”.

Asimismo, la Sección ha señalado que este medio de control -reparación directa- es el mecanismo procesal idóneo para pedir el resarcimiento en la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocación directa o de anulación judicial[37]. 5.2.2. El acto que la accionante señala en la demanda, como fuente del daño materia de su pretensión de reparación, se concreta en una decisión técnica de clasificación arancelaria, decisión que se encuentra precedida de un trámite que puede promover la administración aduanera, bien de oficio o bien a solicitud de parte, pero cuyos efectos en este último caso, se extienden no sólo al solicitante sino a todo aquel que se proponga la importación del bien, producto o mercancía objeto de esa clasificación. Tiene por destinatario, entonces, no a un sujeto determinado y determinable, sino a un universo indeterminado de sujetos que comprende a todo aquel que con posterioridad a su firmeza se coloque en la condición de importador de este.

Es, por tanto, un acto de carácter general. En consecuencia, esta Sala encuentra que en el presente asunto se halla configurada la hipótesis de procedencia del medio de control de reparación directa habida cuenta de que Coldiagro pretende una condena a la reparación del daño que habría acusado por causa de un acto de carácter general, como lo es la Resolución No. 7466 de 19 de septiembre de 2000, que clasifico arancelariamente el producto de nombre técnico Clortetraciclina, y de nombre comercial Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, acto que ha sido declarado ilegal por la jurisdicción, y no existe acto alguno de carácter particular que medie entre el daño y aquel acto general. 5.2.3.

En estas condiciones, Coldiagro hizo oportuno ejercicio del medio de control de reparación directa, ya que la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por la Sección primera del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Resolución No. 7466 del 19 de septiembre de 2000 expedida por la DIAN, cobró ejecutoria el 6 de diciembre de 2010[38].

Significa lo anterior, que el ejercicio en tiempo del medio de control de reparación directa procedía, en principio, hasta el 7 de diciembre de 2012. Pero, como la interesada presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público el 8 de noviembre de 2012[39], esto es, 29 días antes de que feneciera dicho plazo legal, y el 6 de febrero de 2013, la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá expidió constancia en la que declaró agotado el requisito de procedibilidad[40], se impone concluir que, la demanda, presentada como fue el 8 de febrero de 2013[41]-[42], fue oportuna. 5.3.

Legitimación en la causa. Ahora bien, la sociedad Coldiagro Ltda. (hoy Coldiagro S.A.S.), funda sus pretensiones en los perjuicios que manifiesta haber sufrido como consecuencia de la expedición por parte de la DIAN de la Resolución 7466 de 19 de septiembre de 2000 por medio de la cual, a solicitud suya, se expidió una Clasificación Arancelaria, por lo que, en cuanto dice haber fungido hasta ese entonces como importadora del insumo objeto de clasificación, se encuentra legitimada en la causa por activa.

Por su parte, la DIAN está legitimada en la causa por pasiva, pues se le atribuyó la autoría de la conducta que según la sociedad demandante generó el daño cuya reparación reclama. 5.4. Consideraciones relativas al problema jurídico. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 5.4.1. El daño antijurídico. El daño resarcible, en materia contencioso-administrativa, es el daño antijurídico, vale decir, la aminoración o alteración negativa e injustificada de un interés jurídicamente tutelado, y por ende, de una situación jurídica particular en que se hallaba la víctima en virtud de esa tutela jurídica.

Se convierte así el daño antijurídico en el eje central de la obligación resarcitoria y en presupuesto insoslayable del juicio de imputación. Esa es la razón por la que esta Corporación ha asumido, para el análisis de la responsabilidad patrimonial pública, una metodología que encuentra punto de partida en la verificación de la existencia del daño antijurídico[43] materia de la pretensión de reparación al tenor de la demanda.

El segundo estadio de esa metodología tiene por objeto el juicio de imputación, esto es, de atribución de las consecuencias de ese daño a un patrimonio diferente al de la víctima, juicio que sólo resulta procedente en los casos en que el juez haya encontrado demostrado el padecimiento por el accionante del daño materia de su pretensión de reparación. En el presente asunto, puede apreciarse que la sociedad demandante trajo al proceso certificaciones extendidas de consuno por el contador y revisor fiscal[44], para dar cuenta, fundamentalmente, de la baja que experimentó el volumen de las ventas que ella realizó de la preparación comercialmente denominada como Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150 (compuesta por Clortetraciclina 10%-15%, crystasil y aceite mineral) a partir de la firmeza de la Resolución No. 7466 de 2000, y consiguientemente, del impacto negativo que tuvo en la participación porcentual de este producto en las ventas totales de la empresa.

Esta información no vino completa en las certificaciones aludidas, pero puede apreciarse en el informe pericial rendido el día 18 de noviembre de 2013[45]. En efecto, dicha variación en esa participación porcentual es puesta por el perito en relación con la utilidad promedio que derivaba la empresa de la comercialización de la citada premezcla, con el propósito de estimar, de esta manera, las utilidades que la sociedad dejó de percibir en los años en que estuvo vigente la referida resolución. De esta manera, la Sala entiende que para la accionante el daño se concreta en la afectación de las utilidades totales de la empresa por causa de la disminución y finalmente cesación de las importaciones del producto con nombre comercial Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, a partir de la firmeza del acto anulado por la jurisdicción[46].

Sin embargo, el entendimiento que tiene la demandante del daño no corresponde a la noción jurídica de daño resarcible. En primer lugar, porque Coldiagro Ltda. (hoy Coldiagro S.A.S.) no acreditó que se hubiere hallado inmersa en una situación jurídica particular protegida por el derecho, que hubiese sido afectada por causa de la Resolución No. 7466 de 2000.

A la luz de los hechos de la demanda, ella era una importadora de la preparación compuesta por Clortetraciclina 10%-15%, crystasil y aceite mineral con nombre comercial Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, como lo podía ser cualquier otra persona. No demostró, tampoco, lo que afirmó en la demanda, esto es, que ella fungiera como importadora exclusiva de un producto determinado, y menos aún, que la fórmula que daba contenido a ese producto tuviese un único productor del cual ella actuara como proveedor exclusivo para un mercado determinado, máxime cuando el documento[47] titulado “Distribution agreement between Eco and Coldiagro Ltda.”[48], allegado con la demanda, carece de eficacia probatoria, pues obra en el expediente sin la correspondiente traducción oficial al castellano[49].

En tales condiciones, la accionante no acreditó que la Resolución No. 7466 de 2000 tuviera capacidad de afectación de una situación particular. Lo único que ha quedado demostrado, es que la clasificación arancelaria del producto con nombre comercial Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150 varió mediante un acto administrativo que solo regía hacía el futuro[50] y que tenía por destinatarios a todas las personas que tuvieran ya, o que se colocaran en lo sucesivo, en situación de importadores de aquel.

Esta inferencia permite, por demás, entender la razón por la que la aquí demandante, cuando incoó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al proceso número 2001-0113-01, que culminó con la declaración de nulidad de la Resolución No. 7466 de 2000, solo haya pedido, a manera de restablecimiento del derecho que entendía conculcado, que se ordenara “a la DIAN clasificar el producto en la subpartida 30.09.90.20.00 del Arancel de Aduanas, como premezcla destinada a la fabricación de alimentos para animales”[51], restablecimiento que le fue concedido, no a manera de orden a la DIAN, sino con la emisión de una declaración judicial de que “el producto ≪CLORTETRACICLINA≫ es antibiótico o medicamento de uso veterinario que debe ser ubicado en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas”[52].

Tal era, en consecuencia, el único restablecimiento que le era posible. Al margen de lo anteriormente expuesto, que a juicio de la Sala, resulta suficiente para desestimar las pretensiones de la accionante, esta Subsección dará respuesta a los motivos de inconformidad que sirvieron de sustento al recurso de apelación, bajo las siguientes razones.

En efecto, esta Colegiatura denota que el Tribunal no enfocó el análisis del impacto económico y financiero de la Resolución No. 7466 de 19 de septiembre de 2000 en función de las importaciones y ventas de la fórmula que daba contenido al producto con nombre comercial Clorteco FG 100 o Clorteco FG 150, por cuanto tomó en consideración otros productos derivados de la Clortetraciclina.

La Subsección entiende la apertura que hizo el Tribunal de su análisis como una consecuencia directa de la falta de prueba en relación con las particularísimas condiciones de la fórmula aplicada para la elaboración del Clorteco, pero sobre todo, de la misma decisión que tomó la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de noviembre de 2010, que en el segundo punto de la parte resolutiva, no se refirió al Clorteco FG 100 o FG 150 sino a la Clortetraciclina, de modo que bien podía comprenderse que cualquier eventual impacto de la precitada resolución, debía reflejarse en la importación de cualquiera de los derivados de la Clortetraciclina.

De cualquier modo, se advierte que la disminución y cesación de las importaciones, hasta donde las pruebas permiten apreciar, tuvo causa en una decisión de la sociedad por razones que ella relaciona en la demanda con la clasificación arancelaria del Clorteco FG 100 o FG 150, pero que no probó dentro de este proceso contencioso administrativo.

Para ello habría sido necesario conocer la afectación que la Resolución No. 7466 de 2000 causó, no solo en las ventas totales de la sociedad, sino en la participación que esta empresa tenía en el mercado, considerando la existencia o coexistencia de sucedáneos productos genéricos; o en defecto de lo anterior, por lo menos, que los compradores no sólo perdieron interés en el producto por el aumento tarifario, sino que optaron por otros que no podían ser proveídos por la sociedad actora.

Bajo este escenario, cabe decir que la experticia contable[53] rendida en este proceso de reparación directa no resulta suficiente para revelar el impacto que tuvo la resolución anulada en la relación porcentual de las ventas del producto Clorteco, sobre el volumen total de las ventas de la empresa. La información contenida en ese medio de prueba muestra las cifras relativas al comportamiento del producto Clorteco FG 150 entre los años 1999 a 2003, a las importaciones de esa preparación en esa misma vigencia y al comportamiento de las ventas del mencionado producto entre los años 1999 a 2004, así: Tabla 1.

Comportamiento del producto Clorteco FG 150 años 1999 – 2003[54]. |AÑO |VENTAS |Ventas |% Ventas |Rentabilida| | |TOTALES |Clorteco 150 | |d del | | | | | |CLORTECO | | | | | |150 | |1999 |1,524,949,980|748,931.752 |49.11% |44,82% | |2000 |3,304,126,780|2,345.077.295|70.97% |30,62% | |2001 |2,306,279,614|1,045,711,501|45.34% |29,25% | |2002 |5,050,778,960|126,926.000 |2,48 |33,69% | |2003 |3,789,384,465|113,772,500 |3.00% |21,73% | Tabla 2.

Importaciones Clorteco FG 150 años 1999 - 2003[55]. |AÑOS |PARTIDA |CANTIDAD KILOS |ARANCEL % | | |ARANCELARIA | | | |1999 |30032000 |78.625 |5 | |2000 |30032000 |294.125 |5 | |2001 |30032000 |35.000 |5 | |2001 |23099020 |78.675 |10 | |2002 |29413002 |22.150 |5 | |2003 |0 |0 |0 | Tabla 3. Resumen comportamiento del producto Clorteco FG 150 años 1999 - 2004[56]. |AÑO | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Magistrado |Magistrado | |Aclaro voto | | ----------------------- [1] Folios 1 a 48 C.1. [2] Folio 18 C.1. [3] Folio 52 C.1. [4] Folios 53 y 54 C.1. [5] Folio 144 C.1. [6] Folios 61 a 122 C.1. [7] Folio 63 vto.

C.1. [8] Acta de audiencia visible a folios 146 a 152 C.1. [9] CD obrante a folio 153 C.1., 11:29 a 12:01. [10] Folio 150 C.1. [11] Folios 190 a 192 C.1. [12] Folios 200 a 201 C.1. [13] Folio 153 C.1. [14] Folio 155 C.1. [15] Folios 210 a 216 C.1. [16] Folios 217 a 255 C.1. [17] Folios 202 a 209 C.1. [18] Folios 287 a 294 C. Ppal. [19] Folios 301 a 318 C. Ppal. [20] Recurso de apelación presentado el 23 de junio de 2015. [21] Folios 319 a 327 C. Ppal. [22] Pronunciamiento que no fue aportado por el apoderado de la parte demandante junto con el recurso de apelación. [23] Folio 329 C. Ppal. [24] Folios 356 a 357 C. Ppal. [25] Folio 359 C. Ppal. [26] Folios 360 a 382 C. Ppal. [27] Folios 383 a 417 C. Ppal. [28] Folios 418 a 419 C. Ppal. [29] Folios 227 a 233 C.2. [30] Acto administrativo notificado personalmente al Representante Legal de Coldiagro el 21 de septiembre de 2000.

Folio 14 vto. C.2. [31] Folios 13 a 14 C.2. [32] Así se extrae de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Primera, exp. 2001-0113-01, obrante a folios 15 a 32 C.2. [33] Folios 15 a 32 C.2. [34] Folios 210 a 212 C.2. [35] El numeral 6° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, prevé que los tribunales administrativos conocen, en primera instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda de 500 SMLMV.

En el presente proceso, se advierte que la pretensión mayor, por concepto de lucro cesante, esto es, $7.224.291.230, superó la cuantía antes señalada, de ahí que el sub examine lo hubiese tramitado en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por su parte, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, señala que el Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. [36] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de abril de 2013, Exp. 26437; de cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015), Exp. 34254; y los autos de 24 de agosto de 1998, Exp. 13685; de 19 de abril de 2001, Exp. 1951; de 15 de mayo de 2003, Exp. 23205; y de 5 de julio de 2006, Exp. 21051. [37]Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 16079; y del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Exp. 60502 [38] Tal como se observa en la constancia expedida por el Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2012, visible a folio 32 vto.

C.2. [39] Constancia expedida el 6 de febrero de 2013 por la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, obrante a folio 216 C.2. [40] Ibid. [41] Folios 1 a 48 C.1. [42] El Código General del Proceso es aplicable al presente asunto, teniendo en cuenta que: (i) el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante el 23 de junio de 2015;

(ii) el artículo 627 del Código General del Proceso (C.G.P.) estableció: “Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014) (…)”;y, (iii) que el numeral 5° del artículo 625 del C.G.P, señaló: “No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos (…)”. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [44] Folios 172 a 199 C.3. [45] C.3. [46] Teniendo en cuenta que la Resolución No. 7466 de 19 de septiembre de 2000 expedida por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN fue notificada personalmente al Representante Legal de Coldiagro el 21 de septiembre de 2000, tal como se observa a folio 14 vto.

C.2. [47] Código de Procedimiento Civil. Artículo 251. “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”. [48] Folios 168 a 171 C.2. [49] “La Sala reitera, que los documentos en idioma extranjero, que carecen de traducción oficial, no pueden ser tenidos como prueba.

En el presente asunto, la DIAN recibió del Cónsul de Colombia en Miami, Florida el documento en idioma inglés, y le correspondía ordenar su traducción en los términos de lo establecido en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, para hacer una correcta valoración de su contenido. (…). En ese orden de ideas, el documento enviado por el Cónsul de Colombia en Miami, Florida, no puede ser tenido en cuenta porque se aportó en idioma inglés, dicho documento no tiene valor probatorio en el proceso, toda vez que carece de las formalidades legales, pues, no se realizó la traducción, desconociendo lo previsto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.

(…)”. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de febrero de 2018, exp. 20882. [50] Sobre los efectos irrectroactivos del acto administrativo que determina la clasificación arancelaria de un producto, veáse Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 26 de agosto de 2011, proceso radicado núm. 13001-33-31-004-2004-00671-01. [51] Como se desprende del acápite de antecedentes de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de noviembre de 2010 dentro del proceso 2001-0113-01.

Folios 15 a 32 C.2. [52] Ibid. [53] C.3. [54] Folio 5 C.3. [55] Folio 6 C.3. [56] Ibid. [57] Folios 213 a 214 C.2. [58] Folio 36 a 161 C.2. [59] Avaluó que fue decretado en la audiencia inicial como prueba documental. Folio 156 C.1. [60] “Sobre los conceptos técnicos o informes de expertos, el artículo 10.1 de la Ley 446 de 1998, aplicable por mandato expreso del artículo 267 del CCA, establece la posibilidad que tanto en la demanda, como durante la etapa probatoria, se aporten conceptos e informes técnicos realizados por profesionales e instituciones especializados.

Tales experticias difieren de los dictámenes periciales, pues a diferencia de estos, se elaboran por fuera del proceso y por personas distintas a los auxiliares de la justicia. La incorporación de los informes técnicos, según el artículo 183.2 del Código de Procedimiento Civil (CPC), se efectúa válidamente de la misma manera que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, puesto que la codificación referida expresamente señala que podrán ser aportados en las oportunidades procesales correspondientes para solicitar pruebas (demanda, complementación de la demanda, solicitud de excepciones, contestación de la demanda y escrito de contestación de excepciones).

Es así como la Corte Constitucional, al estudiar la naturaleza de los informes técnicos, ha expresado que estos no se sujetan a las reglas de contradicción previstas en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, criterio que ha sido acogido en ocasiones anteriores por esta Corporación”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2020, exp. 50196. [61] “Artículo 1757.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [62] “Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [63] “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. [64] Cuaderno 1.

Folios 372-394. [65] Código General del Proceso, artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (…).”