Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 241 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: JESÚS EDILMER ORDOÑEZ OJEDA Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales de reparación directa, por falla en el servicio médico, en las que se declaró la responsabilidad, por la pérdida de oportunidad.
Satisfacción de la relevancia constitucional. Ausencia de la configuración de los defectos alegados. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda, Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo instauraron demanda de reparación directa en contra del municipio de Taminango, el Hospital San Juan Bautista E.S.E. y Seguros del Estado, para que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados, debido a la falla en la prestación de los servicios médicos a la menor Annel Ordoñez Ojeda, situación que causó su fallecimiento.
El 15 de junio de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto declaró administrativamente responsable al Hospital San Juan Bautista E.S.E., por la pérdida de oportunidad y, en consecuencia, lo condenó a pagar diez, veinte y cinco s.m.m.l.v., a favor de los padres, los abuelos y el tío, respectivamente; adicionalmente, negó las demás pretensiones.
Inconformes con la decisión, ambas Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 partes presentaron recurso de apelación. El 11 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, revocó, parcialmente, la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, reconocer un monto superior, por concepto de la pérdida de oportunidad, a los padres y a los abuelos de la menor Annel Ordoñez Ojeda, y negó las demás súplicas del medio de control. b) Inconformidad Los accionantes Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda, Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo consideraron que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, transgredieron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral y desconocieron la Constitución Política, la ley y los precedentes jurisprudenciales, relativos a la reparación de las víctimas de daños antijurídicos.
En ese sentido, en primer lugar, explicaron que los perjuicios morales son autónomos, de manera que los jueces ordinarios, al concluir que existió un daño en la salud de la menor Annel Estefany Ordóñez Ojeda, derivado de la mala atención médica que recibió en el Hospital San Juan Bautista E.S.E. el 30 de junio de 2011, por errores en el registro de la historia clínica, la falta de pericia de los profesionales de la salud para canalizar la vena e hidratarla, el retardo en la atención médica y la falta de un diagnóstico temprano, debieron reconocerlos, más aún cuando estaba probada la congoja y afectación personal, emocional y sentimental del núcleo familiar.
En segundo término, mencionaron que el Consejo de Estado, en las sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes 32.651 y 18.569, reseñó la teoría de la presunción de la aflicción de los miembros de la familia y, posteriormente, en la sentencia del 28 de agosto de 2014, unificó algunas reglas sobre el reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales, por lo que, en su caso, las autoridades accionadas debieron reconocer el monto de cien s.m.m.l.v., en favor de los padres y de los abuelos, quienes asumieron la crianza y cuidado de la niña; treinta y cinco s.m.m.l.v. para el tío y un porcentaje igual al primero de los mencionados para la víctima, comoquiera que se comprobó que aquella sufrió durante las horas previas a su muerte.
Finalmente, resaltaron que la corporación accionada debió tasar el monto de la indemnización de la pérdida de oportunidad en el porcentaje de recuperación y vida que definió hubiera tenido la menor víctima de haber recibido la atención médica adecuada, esto es, el equivalente al 50 % para todos los demandantes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PRETENSIONES La parte accionante solicitó, primero, amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, dejar sin efectos los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión. En consecuencia, requirió ordenar a la corporación citada dictar una nueva decisión, en la que reconozca los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en el medio de control de reparación directa con número de radicado 2012-00174-00.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Tercero Administrativo Circuito Judicial de Pasto El juez Marco Antonio Muñoz Mera, luego de hacer un resumen de las actuaciones judiciales del proceso de reparación directa, solicitó negar las pretensiones de la acción de la referencia, por cuanto siguió las etapas previstas en la ley procesal y la decisión de primera instancia tuvo como fundamento las pruebas aportadas y estuvo acorde con el ordenamiento jurídico.
Centro Hospital San Juan Bautista E.S.E. Paola Divaneth Ordoñez, representante legal del centro asistencial, advirtió que la solicitud de amparo es improcedente, porque no cumple con los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional. Frente al primer presupuesto, indicó que la acción de tutela fue interpuesta por fuera del término de seis meses, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño fue proferida el 11 de agosto de 2021 y la solicitud se instauró en el mes de julio de la presente anualidad, es decir, después de más de once meses.
En cuanto al segundo requisito, manifestó que la parte accionante pretende utilizar el mecanismo como una tercera instancia adicional y no identificó los vicios en que incurrió la autoridad judicial accionada. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, el municipio de Taminango y Seguros del Estado no rindieron el informe solicitado por el juez de tutela de primera instancia, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la presente acción de tutela.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de agosto de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción, al concluir que no satisfacía el requisito general de la relevancia constitucional. Sobre el particular, explicó que la parte accionante no expuso de manera clara cuál es la causal específica de procedibilidad de la que adolecen las decisiones cuestionadas ni explicó los motivos que dieron lugar a su configuración; asimismo, advirtió que el argumento relacionado con la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desatención de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el órgano de cierre tiene como finalidad reabrir el debate judicial que se agotó en el proceso ordinario.
En ese sentido, arguyó que los accionantes se limitaron a exponer su inconformidad frente al porcentaje reconocido por perjuicios inmateriales, pero no esbozaron ninguna razón adicional que demuestre la transgresión de los derechos fundamentales invocados y justifique la intervención del juez constitucional. De otra parte, sostuvo que el pronunciamiento referenciado no era un precedente aplicable al caso concreto, comoquiera que, en esa oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el caso de la muerte de un menor recluido en un Centro de Reeducación ubicado en Risaralda, supuesto fáctico sustancialmente diferente al que se discute en la presente acción de tutela.
Y, resaltó que el propósito de la parte accionante era obtener un nuevo análisis frente a los aspectos definidos por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, al haberse planteado los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación y que fueron resueltos en su totalidad. Finalmente, adujo que el Tribunal accionado no incurrió en una indebida aplicación legal o en una falta de motivación ni incurrió en una omisión o error en la valoración probatoria, sino que, por el contrario, al revisar la sentencia objeto de cuestionamiento, podía advertirse que se justificó en la libre valoración judicial y, en vez de configurarse una actuación subjetiva o arbitraria, acogió una interpretación razonable del material probatorio allegado al proceso y de las preceptivas legales aplicables al caso.
Por lo anterior, concluyó que las deficiencias alegadas por la parte accionante se trataban de unas simples discrepancias valorativas sobre el resultado desfavorable del proceso, lo cual no era susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad de la acción de tutela. IMPUGNACIÓN Los solicitantes de la salvaguarda impugnaron la sentencia de primera instancia. Como sustento del recurso, indicaron que plantearon argumentos suficientes para justificar la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, invocaron la desatención de derechos fundamentales y convencionales, como es el caso, del derecho a la igualdad y a la reparación integral, los cuales han sido desarrollados en tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y el 16 de la Ley 446 de 1998 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Asimismo, explicaron que, en el presente caso, se configuran por lo menos dos causales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, como lo son el desconocimiento del precedente y la violación directa de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Constitución Política, comoquiera que no se reparó integralmente un daño, a pesar de que se demostraron los perjuicios materiales e inmateriales.
Aunado a lo anterior, mencionaron que plantearon dos inconformidades concretas frente a las decisiones proferidas en el medio de control de reparación directa, la primera, que el porcentaje de indemnización de la pérdida de oportunidad debió tasarse en un monto superior, conforme con el valor de la oportunidad de vida que el juez determinó y, la segunda, que debieron reconocerse los perjuicios morales, al ser independientes y autónomos de la indemnización reconocida.
En ese sentido, agregaron que el Consejo de Estado, en la sentencia del expediente 1999-00326 (31.172), se refirió a la autonomía de los perjuicios mencionados y, en el proveído de unificación del 28 de agosto de 2014, determinó las reglas para calcular el daño moral en caso de muerte; sin embargo, las autoridades judiciales accionadas no atendieron esa línea jurisprudencial ni expusieron las razones por las cuales se apartaban de aquella.
Igualmente, precisaron que se transgredió el derecho a la igualdad, pues en otros casos se reconoce la reparación de los daños morales por la muerte del causante, mientras que en el suyo solo se indemnizó por la pérdida de oportunidad, a pesar de encontrarse probados todos los elementos de la responsabilidad, por la falla en la prestación del servicio médico.
Finalmente, señalaron que es la oportunidad precisa para que la corporación siente un precedente sobre si, en los casos como el suyo, deben excluirse o no los daños morales ante el reconocimiento de la indemnización por la pérdida de oportunidad. Por lo anterior, solicitaron revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo deprecado.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.
¿La acción de tutela de la referencia satisface el requisito de relevancia constitucional? En caso de una respuesta afirmativa a lo anterior, se resolverán los ulteriores interrogantes: 2. ¿El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, al decidir sobre el reconocimiento de los perjuicios morales, desatendió los pronunciamientos invocados por la parte accionante? 3.
¿La Sala de Decisión mencionada desatendió los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998, en cuanto a la reparación integral y, de esta forma, transgredió los derechos fundamentales reclamados en protección por la parte accionante? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) relevancia constitucional, (II) satisfacción del aludido requisito en el caso bajo estudio, (III) desconocimiento del precedente judicial, (IV) examen del precedente invocado, (V) defecto sustantivo, (VI) violación directa de la Constitución Política y (VII) análisis de la decisión adoptada por el accionado.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿La acción de tutela de la referencia satisface el requisito de relevancia constitucional? I. Relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional2.
Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no esté involucrado un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2.
Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.
En ese orden, solo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que 2 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T-160 de 2010 y SU-041 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aquel está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados.
En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por la parte accionante en el escrito de tutela, con el fin de definir si los derechos referidos como amenazados o vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política, para lo cual es necesario comprobar, además, las finalidades de este requisito.
II. Satisfacción del aludido requisito en el caso bajo estudio Los señores Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda, Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo impugnaron la sentencia de tutela de primera instancia, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por insatisfacción del requisito de la relevancia constitucional.
Para el efecto, advirtieron que esa exigencia se encuentra cumplida, puesto que plantearon argumentos suficientes para acreditar la transgresión de las garantías constitucionales invocadas, las cuales se encuentran desarrolladas en el ordenamiento jurídico interno y en normas convencionales; asimismo, precisaron que sí invocaron las causales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y, en ese sentido, indicaron que las autoridades judiciales accionadas desatendieron el precedente judicial del Consejo de Estado, respecto a la tasación de los perjuicios inmateriales e incurrieron en el defecto de violación directa de la Constitución Política.
Sobre el particular, la Subsección observa que, contrario a lo sostenido en la sentencia de primera instancia que ahora se impugna, el asunto planteado por la parte accionante sí merece un pronunciamiento por parte del juez de tutela, esto es, reviste relevancia constitucional, en el entendido que los derechos invocados por la parte accionante como vulnerados tienen la condición de fundamentales; la petición de amparo no recae en un asunto de mera legalidad y logra entenderse que su pretensión no está encaminada a reabrir el debate jurídico agotado en el proceso ordinario ni a desconocer la autonomía e independencia judicial de las autoridades judiciales, sino a discutir el fundamento de los fallos del 15 de junio de 2017 y 11 de agosto de 2021.
En efecto, si bien, la parte accionante, en el escrito inicial, no señaló, de manera expresa las causales en las que incurrieron el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de decisión, del escrito de tutela, logra entenderse que consideran que aquel desatendió el criterio del Consejo de Estado respecto al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, por la responsabilidad estatal derivada de la deficiencia en la prestación de los servicios de salud, y no tuvieron en cuenta los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, comoquiera que no concedieron la reparación integral del daño, a pesar de estar acreditada la responsabilidad del Hospital San Juan Bautista E.S.E. De esta forma, contrario a la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conclusión del juez de tutela, la solicitud sí fue sustentada adecuadamente y goza de relevancia constitucional.
Así las cosas, se encuentran satisfechas las tres finalidades que tiene el presupuesto mencionado como causal general de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En ese orden, la Subsección se ocupará de los requisitos específicos3, que, para el asunto bajo examen, se centran en el desconocimiento del precedente judicial, el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución Política.
Igualmente, se aclara que el estudio únicamente se efectuará frente a la decisión del Tribunal accionado, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. - Segundo problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, al decidir sobre el reconocimiento de los perjuicios morales, desatendió los pronunciamientos invocados por la parte accionante? III.
Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela4, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones del apartamiento. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. 3 Se aclara que, si bien una de las entidades vinculadas al presente trámite afirmó que la solicitud de amparo no superaba el requisito de la inmediatez, lo cierto es que aquel sí se encuentra superado, en tanto que fue interpuesto dentro de los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia del 11 de agosto de 2021, la cual ocurrió el 13 de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta el artículo 8.° del Decreto 806 de 2020, y la acción de la referencia fue radicada el 3 de junio de 2022. 4 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 IV. Examen del precedente en el caso concreto Los accionantes indicaron que las autoridades judiciales accionadas desconocieron las sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes 32.651 y 18.569, en las que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se refirió a la presunción de la aflicción de los miembros de la familia; igualmente, mencionaron que aquel desatendió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en la que la corporación enunciada fijó las reglas sobre el reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales y, en ese sentido, en su caso, debió reconocer el monto de cien s.m.m.l.v., en favor de los padres y de los abuelos, quienes asumieron la crianza y cuidado de la niña; treinta y cinco s.m.m.l.v. para el tío y un porcentaje igual al primero de los mencionados para la víctima, comoquiera que se comprobó que aquella sufrió durante las horas previas a su muerte.
Al respecto, la Subsección, en primer lugar, observa que los dos primeros pronunciamientos invocados como desconocidos por los solicitantes del amparo no constituyen por sí solos un precedente judicial, en los términos de la Ley 1437 de 20115, argumento que resulta suficiente para colegir que no se estructura el defecto aquí estudiado en relación con esas decisiones.
En segundo lugar, se advierte que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en la sentencia del 11 de agosto de 2021, al resolver sobre los perjuicios que debían reconocerse por la responsabilidad de la entidad hospitalaria demandada, analizó la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la indemnización de índole moral.
En ese sentido, advirtió que el fallo de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 2001-00418 (27.709), definió que los perjuicios morales se presumen en caso de lesión o muerte de quienes se encuentran en el primer nivel de relación, primer grado de consanguinidad, cónyuges, compañeros permanentes o estables y, en el siguiente nivel, segundo grado de consanguinidad o civil de relación afectiva; igualmente, aclaró que los sujetos que integran el tercer nivel de relación, entre estos, los tíos, en cambio, están en la obligación de probar la afectación, con el propósito de obtener la indemnización económica de ese tipo.
Igualmente, se tiene que la corporación mencionada explicó que si bien la decisión citada se refería a la responsabilidad en caso de lesiones o muerte y, en el sub judice, esa situación se derivaba de la pérdida de la oportunidad, lo cierto era que el criterio jurisprudencial resultaba plenamente aplicable, porque el elemento requerido es el mismo a efectos de acreditar la aflicción y reconocer los perjuicios de índole moral.
A partir de lo anterior, coligió que la afectación del tío no podía 5 1. Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4. Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales. Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”.
Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90. Bogotá, 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 presumirse por la simple relación de consanguinidad con la víctima, por lo que revocó la decisión relacionada con el reconocimiento de los perjuicios morales otorgados a este.
De lo anterior, se sigue que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta la sentencia de unificación citada por la parte accionante sobre el reconocimiento de los perjuicios morales y la presunción de la aflicción en los niveles de las relaciones familiares. Finalmente, la Subsección repara en que la sentencia a la que hizo mención la parte accionante en el escrito de impugnación, esto es, la decisión proferida en el expediente 1999-00326 (31.172), no fue invocada por la parte accionante en el escrito de tutela, de modo que, en esta instancia, no es posible realizar un pronunciamiento sobre el particular, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de la contraparte.
Por lo anterior, resulta diáfano que la autoridad judicial accionada no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte accionante. - Tercer problema jurídico ¿La Sala de Decisión mencionada desatendió los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y la Ley 446 de 1998, en cuanto a la reparación integral y, de esta forma, transgredió los derechos fundamentales reclamados en por la parte accionante? V. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos6, la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como un requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.
Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones7: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque no se ajusta a aquel, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional. 2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el asunto concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3.
Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 6 Ver entre otras sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6.
Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. VI. Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional8 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional.
En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y el juez no lo hace y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.
Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta este defecto. VII. Análisis de la decisión adoptada por el accionado La parte accionante señaló que el Tribunal accionado desatendió los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en tanto que no reconoció una reparación integral.
En ese sentido, en la impugnación, explicó que se encuentra inconforme con dos situaciones concretas, la primera, que el porcentaje de indemnización de la pérdida de oportunidad debió tasarse en un monto superior, conforme con el cálculo de la oportunidad de vida que el juez determinó perdió la menor víctima y, la segunda, que debieron reconocerse los perjuicios morales, al ser independientes y autónomos de la indemnización reconocida por dicha pérdida.
Sobre el particular, la Subsección encuentra que la corporación accionada, en la sentencia objeto de cuestionamiento, de manera previa, se refirió a la consagración constitucional definida en el artículo 90 de la Constitución Política frente a la responsabilidad del Estado y los elementos que la estructuran; así mismo, explicó los criterios generales de la responsabilidad por la falla en el servicio médico y la 8 Ver entre otras: Corte Constitucional.
Sentencias: T-949/03, SU198/13 y T-369/15. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 derivada de la pérdida de oportunidad o chance. Seguidamente, explicó que, en el sub examine, estaba probado que el Hospital San Juan Bautista E.S.E., en la atención en el servicio de urgencia que le suministró a Annel Estefany Ordóñez el 30 de junio de 2011, cometió varias fallas, la primera, una tardanza en la valoración de la menor, pues, al tratarse de una bebé debió ser atendida con prelación; la segunda, la falta de suministro de un tratamiento adecuado y error en el diagnóstico, toda vez que, de un lado, a pesar de que los síntomas que presentaba eran característicos de una infección intestinal y de deshidratación, estos no fueron controlados rápidamente, en la medida en que no se suministró, por ninguna vía, líquidos para combatir una posible deshidratación y, de otro, se le diagnosticó neumonía, pero en la historia clínica se registró que no había dificultad respiratoria, y, la tercera, la falta de remisión oportuna a otro centro asistencial, siendo esa la opción más apropiada ante la falta de elementos para diagnosticar y atender a la paciente.
De igual forma, se tiene que la corporación accionada definió que se configuraban los elementos para declarar la responsabilidad de la empresa social del Estado demandada, por la pérdida de oportunidad, comoquiera que: 1. La menor sufría de bajo peso y era prematura, por lo que, por sus condiciones de salud, era incierto saber si recibir el tratamiento adecuado y eficaz, hubiera evitado el deterioro médico y su muerte; 2.
Existía certeza de que en caso de atender la fiebre, la diarrea y la deshidratación, surgía la mejoría y 3. La muerte de la menor evidenciaba que aquella perdió la oportunidad de vida de manera definitiva. Así, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, consideró que debían reconocerse los perjuicios morales generados a los padres biológicos y a los abuelos de la menor, por la pérdida de oportunidad.
En ese sentido, determinó que no era posible conceder el monto de cien s.m.m.l.v., a título de perjuicios morales, en los términos pretendidos por la parte demandante, comoquiera que la indemnización por la pérdida de oportunidad correspondía al porcentaje que se estime que la víctima tenía la opción de recuperación. Así las cosas, precisó que, en aplicación del principio de equidad y teniendo en cuenta las particulares situaciones del caso, concretamente, que la posibilidad que existía de salvarle la vida a la menor era del 50 %, debía modificarse el monto de los perjuicios reconocidos a los abuelos y a los padres de la víctima, calculándoles en la suma de quince s.m.m.l.v., a favor de los señores Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y Nardy Viviana Ojeda -padres- y veinticinco s.m.m.l.v., a favor de los abuelos, teniendo en cuenta que estos últimos tenían la custodia de Annel Estefany Ordóñez y, por ende, eran quienes convivían diariamente con ella y le daban la atención y auxilio requerido.
Lo anterior permite extraer que, contrario a lo alegado por los aquí accionantes, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, analizó y reconoció los perjuicios morales a que había lugar, pues si bien en la parte resolutiva de la sentencia del 11 de agosto de 2021 expresó que el reconocimiento de la indemnización correspondía a la pérdida de oportunidad, todo el desarrollo de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 decisión, especialmente el capítulo sobre los perjuicios, lleva a entender, como se explicó en los párrafos anteriores y el acápite del desconocimiento del precedente judicial, que se trató de la tasación de la afectación moral.
Además, la Subsección observa que el Tribunal explicó las razones por las cuales no podía reconocerse el monto reclamado por la parte demandante por concepto de perjuicios morales y que, en el caso bajo estudio, no había lugar a reconocer una indemnización por el daño a la salud, en tanto que no se probó la ocurrencia de un daño físico, sicológico o fisiológico que diera lugar a una reparación. Igualmente, debe precisarse que la corporación accionada examinó los argumentos propuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, relacionados con el monto de los perjuicios morales reconocidos y la negativa de la indemnización a título de daño a la salud y, en ese sentido, en primer lugar, aclaró que, en el asunto, la responsabilidad del Hospital San Juan Bautista E.S.E. no tenía lugar por la muerte de la niña Annel Estefany Ordóñez, sino por la pérdida de oportunidad, esto es, de la pérdida del posible beneficio o evitación del perjuicio, en los términos definidos por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese orden de ideas, la Subsección concluye que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, no desconoció las disposiciones invocadas por la parte accionante, puesto que atendió los elementos de la responsabilidad y los criterios de la reparación integral y, en ese sentido, a partir de las particularidades y lo probado en el caso, iteró que solo debían reconocerse los perjuicios morales, al no encontrarse probados los demás montos reclamados.
Finalmente, se aclara que el tema sobre la compatibilidad del reconocimiento de los perjuicios morales y de la indemnización de la pérdida de oportunidad, fue planteado de forma clara y comprensible por la parte accionante únicamente hasta el recurso de impugnación, de modo que no es posible realizar un pronunciamiento sobre el particular, en aras de preservar los derechos de defensa y contradicción de las partes.
En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que los artículos 6.° y 90 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 no regulan esa situación concreta, de manera que tampoco puede entenderse que el Tribunal accionado incurrió en el yerro invocado por esa situación. En consecuencia, al hallarse superados los requisitos generales de procedibilidad y no encontrarse demostrada la configuración de las causales específicas de procedencia de la tutela estudiadas, se revocará la sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción, y, en su lugar, se negará el amparo solicitado los señores Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda, Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo, a través de la tutela promovida en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03044-01 Accionantes: Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción, para, en su lugar, negar el amparo constitucional deprecado por los señores Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda, Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo, través de la tutela promovida en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR