CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00368-01 N° Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de agosto de 20142 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B3”, que accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Melba Tello Ordoñez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 206 del 9 de enero de 20074 que reconoció una pensión de jubilación; y la nulidad de la Resolución No. 45842 del 10 de septiembre de 20085, que 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho para fallo el 18 de marzo de 2016, folio 273, pero posteriormente se surtió trámite de impedimentos, regresando el 24 de enero de 2020, folio 315. 2 Ver folios 138 al 147. 3 Providencia suscrita por los magistrados doctores Carmelo Perdono Cueter (Ponente), César Palomino Cortez y José Romero Romero. 4 Suscrita por el asesor de la gerencia general de Cajanal 5 Firmada por el gerente general de Cajanal.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 2 resolvió recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la decisión anterior y la Resolución No. UGM 12670 del 10 de octubre de 20116 que modificó el acto administrativo de reconocimiento pensional. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide su pensión teniendo en cuenta los factores de salario devengados durante los últimos seis meses de servicio7 (asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, horas extras, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y demás emolumentos), a partir del 1 de febrero de 2008; y al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1. Señala, que nació el 18 de marzo de 19508 y prestó sus servicios en el sector público, en forma discontinua desde el 30 de septiembre de 1971 hasta el 1 de febrero de 2008, siendo su último trabajo en la Contraloría General de la República. 3.2.

Agrega, que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 20 años de servicios y más de 40 años de edad, y que siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3. Sostiene, que el 9 de octubre de 2006 Cajanal mediante la Resolución No. 55256, le reconoció la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $981.439,53, a partir del 1 de mayo de 2005 y, condicionada a demostrar el retiro del servicio. 6 Signada por el liquidador de Cajanal E.I.C.E en Liquidación. 7 Así lo solicitó en la demanda, al haber sido empleada de la Contraloría General de la República. 8 Ver folio 24 cédula de ciudadanía. Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 3 3.4.

Indica que, Cajanal a través de la Resolución No. 206 del 9 de enero de 20069, dejó sin efectos la decisión anterior y le reconoció una pensión de jubilación por aportes al ser beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, con una tasa de retorno del 75%, del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio (entre el 1 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 2005) y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras, bonificación especial, obteniendo el estatus el 18 de marzo de 2005, a los 55 años de edad y con 12363 días laborados (1766 semanas).

(Acto Acusado). 3.5. Inconforme con la decisión anterior el 6 de febrero de 2007, interpuso recurso de reposición, a fin de que se incluyan los factores salariales y prestacionales de los servidores públicos que laboraron en la Contraloría General de la República, dando aplicación a los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978. Petición resuelta por Cajanal mediante la Resolución No.45842 del 10 de septiembre de 200810, y en la que se confirmó en todas sus partes la decisión recurrida (Acto Acusado) 3.6.

Reseña que a través de la Resolución No. 34 del 10 de enero de 2008, se le aceptó la renuncia del cargo de secretaria, nivel asistencial, grado 4, a partir del 1 de febrero de 2008, en la Contraloría General de la República. 3.7. Relata que, a través de la Resolución No. UGM 12670 del 10 de octubre de 201111, la UGPP modificó el acto de reconcomiendo pensional, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 797 de 2003, con una tasa de retorno del 78.89%, del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (1 de febrero de 1998 y el 30 de enero de 2008) conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 tales como: asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados, obteniendo el estatus el 18 de marzo de 2005, a los 55 años de edad y con 12892 días laborados (1841 semanas), en cuantía de $1.175.198 y efectiva a partir del 1 de febrero de 2008.

(Acto Acusado) 9 Ver folios 2 al 9. 10 Ver folios 10 al 15. 11 Ver folios 16 al 20. Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 4 Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La actora cimenta su demanda en los artículos 2, 13, 24 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 57 de 1887; Ley 153 de 1887; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994. 5. Como concepto de violación alega, que el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la norma pensional anterior, en cuanto a tiempo, edad y monto de la pensión, que no es otro, sino lo dispuesto en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, régimen especial de la Contraloría General de la República y del cual es beneficiaria por haber laborado más de 10 años de servicios en dicha entidad.

Siendo así, la liquidación de su prestación se deberá efectuar con los factores de salario devengados en el último semestre de servicio, tales como: asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, horas extras, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que respecto de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, corresponde solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión de la actora se debe aplicar las reglas señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por último, propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, prescripción, imposibilidad de interés moratorios o actualización del valor y solicitud de reconocimientos oficioso de excepciones.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 5 La sentencia apelada. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda en lo que respecta a la reliquidación de la pensión con el régimen especial dispuesto para los exempleados de la Contraloría General de la República; pero declaró la nulidad parcial de los actos acusados y en consecuencia ordenó la reliquidación de la prestación con el 75 % del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicio, y con la inclusión de todos los factores salariales, tales como: (i) asignación básica, (ii) horas extras, (iii) quinquenio, (iv) bonificación por servicios, (v) prima de servicios, (vi) prima de navidad y (vii) prima de vacaciones, a partir del 1 de febrero de 2008 fecha de retiro del servicio, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo, el pago de las diferencias salariales resultante de la liquidación debidamente indexados y sin condena en costas. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar “si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), la reliquidación de su pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976; o por el contrario, le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.” 9.

En sustento de tal conclusión, indicó que con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 10.

Señaló que en atención a que la actora cotizó a al ISS como trabajadora del sector público y privado por más de 20 años de servicios y de los cuales 15 años, 6 meses y 21 días fueron prestados en el sector oficial (Contraloría General de la República), y 5 de los cuales fueron cotizados al ISS, conlleva a concluir que la accionante no cumplió con los requisitos establecidos en el Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 6 artículo 712 el Decreto 929 de 1976 para el reconocimiento de la pensión bajo el régimen especial, como es, que dicha exigencia sea cumplida en calidad de servidora pública.

Pero contrario, encuadró la situación a la Ley 71 de 1988 al estimar que permite la acumulación de tiempos públicos y cotizaciones al ISS. 11. De este modo, estimó la ilegalidad parcial de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el último año de servicio y absteniéndose de condenar en costas a la entidad demandada.

Recurso de apelación. 12. La parte demandada, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional.

Señaló respecto de la liquidación de la pensión que se deben aplicar los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 13. La parte demandante presentó sus alegatos solicitando se confirme la decisión de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda.

El demandado reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión de recurrida. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado13 presentó sus alegatos fuera de tiempo. Y el Ministerio Público, guardó silencio. 12 “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombre y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” 13 Ver índice 38 y 39 samai.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 7 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 14. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales14, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 8 17. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 9 variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 10 solo en consideración al sector a donde estaban vinculados15, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 23.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 201316, indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 15 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. 16 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 11 24. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; siempre teniendo en cuenta el equilibrio entre cotización y liquidación. Del caso concreto. 25.

Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio; mientras que el accionado como apelante formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores listados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 26.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada, concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque si bien, al ser beneficiaria del régimen de transición, por favorabilidad adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y el monto de su pensión corresponde al 78.89% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»17 27.

La aplicación hipotética del régimen de transición tal como fue reconocido en la sentencia apelada, esto es con la aplicación de la Ley 71 de 1988, es como a continuación se muestra: 17 Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.

Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 12 Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Ingreso Base de Liquidación (Decreto 1158 de 1994) Tasa de reemplazo, Artículo 8º del Decreto 2709/94 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores Nació el 18 de marzo de 1950, e inició labores el 30 de septiembre de 1971, por tanto, al 1 de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicio, y más de 40 de edad. 55 años 20 años 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

Los previstos en el Decreto 1158 de 1994. (asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras) 75% 28. La Entidad previsional demandada le aplicó por favorabilidad la Ley 100 de 1993 en la Resolución UGM 012670 del 10 de octubre de 201118; lo cual evidencia su derecho así: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 9 Ley 797 de 2003.

Ingreso Base de Liquidación (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994) Tasa de reemplazo, Artículo 10 Ley 797 de 2003 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores 55 años 1000 semanas mínimas, no obstante, cotizó 1842 semanas 10 años anteriores al reconocimiento pensional. (1 de febrero de 1998 y el 30 de enero de 2008) Los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

(asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras) 78.89% (incrementó por semanas adicionales) Adquirió el estatus jurídico por edad el 18 de marzo de 2005. 29. Resulta claro así, que la aplicación de la Ley 100 de 1993 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues le permitió incrementar la tasa de retorno y llegar al 78.89%, con los factores objeto de cotización descritos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras), que justo serían los mismos en principio para cualquier norma pensional que resulte aplicable por virtud de ser beneficiario del régimen de transición, pero con la tasa de remplazo del 75%, que sería la propia perseguida en éste proceso. 30.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo 18 Ver folios 16 al 20. Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 13 reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 31.

En este orden se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones – Decreto 1158 de 1994. De lo devengado por la demandante durante el último año de servicio19. Factores salariales incluidos en el IBL que sirvieron de base para liquidar la pensión de la demandante -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación - Asignación Básica. - Horas Extras. - Bonificación por Servicios. - Bonificación Especial. - Prima de Servicios. - Prima de Vacaciones. - Prima de Navidad - Indemnización de vacaciones. -Los del Decreto 1158 de 1994.

(asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras) 32. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante con los parámetros de la Ley 100 de 1993, incluso apartándose de la condición de amparada del régimen de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico; pues, supuso mejores condiciones de liquidación al permitirse el incremento de la tasa de retorno, sin que en ningún caso puedan incluirse factores ajenos a la cotización. 33.

En tal virtud, no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, razón por la cual, se revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 34.

La jurisprudencia de la Sala20 en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro 19 Ver folio 21 Certificación de factores salariales. 20 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 14 de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 35.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido. 36.

Finalmente, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctores Carmelo Perdomo Cuéter y Cesar Palomino Cortés se encuentran impedidos, toda vez que firmaron la providencia de primera instancia, se tiene que la sección segunda declaró fundado el impedimento; y por tanto, se procederá a conformar la sala de la Subsección B, con los magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, de conformidad con lo dispuesto en el Auto del 18 de noviembre de 201921.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 28 de agosto de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Melba Tello Ordoñez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., para la reliquidación de su pensión, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda. 21 Ver folios 308 a 310. Expediente No. 25000234200020130036801 No. Interno: 3057-2015 Demandante: Melba Tello Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. 15 SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.