Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11581-00 Accionante: Comité promotor de la precandidatura presidencial de Julián Álvarez Velasco Accionados: Consejo de Estado y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para lograr un trato equitativo por parte de los medios de comunicación a las campañas electorales.

Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el comité promotor[2] de la precandidatura presidencial de Julián Álvarez Velasco en contra[3] del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral y de la Misión de Observación Electoral –M.O.E.–.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela La parte accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos a la “(…) [i]gualdad, [a la] [i]mparcialidad y [a la] ética”[4], que consideró vulnerados porque, según afirma, los medios de comunicación le han proporcionado un trato desigual al señor Julián Rodrigo Álvarez Velasco, quien es precandidato a la Presidencia de la República, en relación con otros sujetos con similares aspiraciones. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Indica la parte actora que el 6 de julio del año anterior se registró el grupo significativo de ciudadanos denominado “Colombia Sostenible”[5]. 1.2.2.- Por otra parte, manifestó que, mediante la Resolución No. 7812 del 27 de octubre de 2021, se registró el logo del aludido grupo significativo de ciudadanos[6]. 1.2.3.- Julián Roberto Álvarez Velasco aspira a ganar las elecciones presidenciales que se llevarán a cabo este año en el país, sin embargo, según se denuncia, ha recibido un trato desigual por parte de los medios de comunicación en relación con otros precandidatos. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en tanto: “(…) mediante los medios de comunicación se presentó violación al proceso y falta de control de los accionados frente a las situaciones actuales del [p]aís en relación a la presentación de los precandidatos, puntualmente de Colombia Sostenible “Julián Rodrigo Álvarez Velasco” en diferentes medios, eventos, encuestas, caudales de radios, prensa y televisión entre otros de carácter nacional e internacional en relación a los términos de [l]ey de nuestra [C]onstitución y del proceso electoral de los [c]olombianos[.] Se omitió y desconoció que habían cerca de m[á]s de 40 precandidatos inscritos en el proceso de elecciones con miras al 2022 – 2026 tanto de parte de los accionados y de los medios publicitarios solamente invocando con parcialización hacia los candidatos tradicionales y que al parecer tienen dinero para pagar encuestas y comprar firmar o patrocinar la recolección de apoyos de manera engañosa e irregular.

Desconocieron lo fácil que es acudir frente al registrador nacional del [E]stado y preguntar por los generales de los precandidatos para ser tenidos en cuenta en los diferentes debates encuestas [sic]”[7]. 1.4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “Pedimos por consiguiente y con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicitamos a los enunciados y a los jueces de la república, del [C]onsejo de [E]stado y demás que estén incluidos en el proceso TUTELAR a favor de Colombia Sostenible y su [p]recandidato Julián Rodrigo Álvarez Velasco; los derechos constitucionales fundamentales invocados [y] DICTAMINAR [sic] a la[s] autoridad[es] accionada[s] que: 1.

Suspenda los debates electorales que se han llevado hasta la fecha inclusive donde no fue tenido en cuenta nuestro candidato en los diferentes eventos que no son propiamente publicidad política pagada[sic] [h]asta que no se equipare la igualdad de oportunidades. 2. Que se prolongue por un periodo estimado por su autoridad equitativo a los daños causados de esta omisión y violación de los derechos; un tiempo estimado para la recolección de apoyos necesarios para lograr la candidatura. 3.

Que sea tenido en cuenta por los diferentes medios en los que fueron convocados los demás para que exponga las propuestas de gobierno y el motivo por el cual los [c]olombianos lo deben apoyar en las mismas oportunidades que han tenido los diferentes precandidatos presidenciales 2022 – 2026”[8]. 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 16 de diciembre de 2021 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y dispuso la vinculación de Caracol Televisión S.A., de RCN Televisión S.A., de Televisión de Antioquia Ltda., de Publicaciones Semana S.A., de El Colombiano S.A.S., de la Casa Editorial El Tiempo S.A. y de Comunican S.A. (El Espectador).

También ordenó notificar a las autoridades demandadas y a las empresas vinculadas. 1.5.2.- Televisión de Antioquia Ltda. adujo que no está legitimada en la causa por pasiva, pues no ha promovido ningún debate público ni ha efectuado ninguna acción tendiente a desconocer las aspiraciones de Julián Álvarez Velasco, por lo que la tutela es improcedente al no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad. 1.5.3.- RCN Televisión S. A. manifestó que, según la Constitución y la Ley 182 de 1995, los medios de comunicación son libres de elegir el contenido de su programación; además, sostuvo que, como se establece en la Ley 130 de 1994, está en la obligación de garantizarle a todos los candidatos presidenciales los mismos espacios, sin embargo, Julián Álvarez aún no tiene esa calidad, pues es precandidato.

Agregó que el Consejo Nacional Electoral y la Comisión de Regulación de Comunicaciones son los órganos responsables de reglamentar el acceso a medios. 1.5.4.- Caracol Televisión S.A., por su parte, señaló que aún no ha iniciado el periodo en el que es obligatorio garantizar espacios gratuitos a los distintos movimientos, partidos políticos, organizaciones sociales y grupos significativos de ciudadanos. De otro lado, explicó que las campañas presidenciales solo pueden contratar espacios para divulgar propaganda durante los 30 días anteriores a la elección y acotó que hay espacios informativos que están resguardados por la libertad de información, los que no se pueden entender como vías para que cualquier persona que tenga intención de ser candidato presidencial pueda intervenir, máxime si, como en este caso, se trata de un precandidato y no un candidato presidencial.

Insistió en la relevancia de la libertad de información y en el derecho de los medios de comunicación para elegir su contenido. Ultimó que no ha recibido ninguna solicitud por parte de Julián Álvarez, por lo que, en su opinión, una orden de emitir información del aludido precandidato vulneraría los derechos de los medios de comunicación. 1.5.5.- El Consejo Nacional Electoral expresó que no se observa ninguna vulneración de su parte, pues es deber de los operadores privados de radio y televisión garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la veracidad de las campañas presidenciales; aunado a ello, indicó que es deber de los aludidos operadores informar sobre los aspectos electorales que trasmiten con el fin de establecer si dichas emisiones son equitativas.

Señaló que la tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, ya que los accionantes debieron formular una queja ante esa autoridad, de manera previa. En adición a lo anterior, adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues el presunto daño manifestado en la tutela no es del resorte de sus funciones. 1.5.6.- La Presidencia del Consejo de Estado sostuvo que no está legitimada por pasiva, pues la vulneración alegada en el escrito tuitivo no tiene ninguna relación con la competencia de ese despacho. 1.5.7.- La Casa Editorial El Tiempo S.A. aseveró que la tutela es improcedente al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, pues los tutelantes cuentan con otras acciones para discutir sus inconformidades.

Manifestó que no está obligada a divulgar contenido específico de ningún candidato y acotó que de accederse a las pretensiones de la tutela, se estaría trasgrediendo la libertad de información. Agregó que no ha vulnerado el derecho a la igualdad que le asiste al extremo activo de la litis. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el comité promotor de la precandidatura presidencial de Julián Álvarez Velasco en contra del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral y de la Misión de Observación Electoral –M.O.E.–; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Legitimación en la causa 2.1.- La legitimación en la causa consiste, de una parte, en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, en ser el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.

De esa forma estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. 2.2.- En el sub examine, la acción de tutela fue presentada por Miriam del Rosario Páez Cárdenas, Esperanza Ortiz Collazos y Julián Rodrigo Álvarez Velasco, como integrantes del comité promotor de la precandidatura presidencial del último de los nombrados, no obstante, no se anexó ningún medio probatorio que permita acreditar que Miriam del Rosario Páez Cárdenas y Esperanza Ortiz Collazos ostentan esa calidad o están facultadas para actuar en nombre del aludido precandidato o agenciar sus derechos.

Por lo tanto, al estar signado el escrito tuitivo por el aspirante a la presidencia respecto del cual se alega la vulneración de los derechos, se tendrá por cumplida la legitimación en la casusa por activa en este caso, pero solamente por parte de Julián Álvarez Velasco a nombre propio y no como miembro de un comité. 3.- Problema jurídico 3.1.- Corresponde a la Sala decidir si los medios de comunicación vulneraron los derechos fundamentales de Julián Álvarez Velasco por no garantizarle espacios de participación en sus trasmisiones de la misma forma que lo han hecho con otras precandidaturas presidenciales. 3.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el presente caso.

En caso afirmativo, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales del accionante. 4.- Procedencia del amparo en el caso concreto 4.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. En todo caso, esta vía constitucional se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[9] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[10]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[11], caso en el cual la tutela fungirá como mecanismo transitorio. 4.2.- El extremo activo afincó su alegación, en esencia, en que el señor Julián Álvarez Velasco tiene intenciones de ser candidato a la Presidencia de la República de Colombia por el grupo significativo de ciudadanos denominado Colombia Sostenible, no obstante, los medios de comunicación no le han garantizado los mismos espacios participativos que a otros precandidatos, por lo que solicitó que se ordene la suspensión de los debates electorales, que se prolongue el término para reunir el apoyo necesario con el fin de materializar su candidatura y que se requiera a los medios de comunicación a efectos de que le den el mismo trato que a los otros precandidatos. 4.3.- Con base en lo anterior, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el comportamiento, supuestamente parcializado en que han incurrido los medios de comunicación, podría ser acusado ante el Consejo Nacional Electoral. 4.4.- Como marco constitucional, es menester precisar que el artículo 265 de la norma normarum, el cual establece las funciones del Consejo Nacional Electoral, dispone: “Artículo 265.

El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral. (…) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

(…) 10. Reglamentar la participación de los Partidos y Movimientos Políticos en los medios de comunicación social del Estado. (…)”. 4.5.- Bajo el tenor de lo señalado, se torna diáfano que el control y la vigilancia de la organización electoral, así como el deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad política y por el desarrollo de las campañas electorales en condiciones de igualdad, son funciones asignadas, constitucionalmente, al Consejo Nacional Electoral.

De tal suerte que, en caso de concluirse que han existido tratos desiguales o actividades trasgresoras de las disposiciones legales sobre propaganda política o participación y divulgación en medios, la aludida entidad está facultada para adoptar medidas tendientes a superar esa circunstancia, sin actuar en detrimento del derecho a la libertad de información. 4.6.- Entonces, las inconformidades relacionadas con la programación electoral de los medios de comunicación, en principio, no son del resorte del juez de tutela, por lo que las pretensiones elevadas en esta acción constitucional devienen improcedentes por ausencia del requisito de subsidiariedad, en tanto no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a esta sala constitucional el deber de actuar ex ante de que la autoridad competente investigue y se pronuncie sobre el alegado trato inequitativo; máxime, si no se ha elevado queja alguna ante el Consejo Nacional Electoral por los hechos mencionados en la tutela o, por lo menos, no se allegó prueba de haberlo hecho; así como tampoco peticiones ante los medios de comunicación acá vinculados, en las que se solicitara lo requerido en esta causa.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado ----------------------- [1] Obra escrito de tutela en el documento subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 38130D9E49B3ECD1 539D90AB4A341041 DDE41C040EE35FA3 2A1DF8EDA2AEBDC7. [2] Integrado, según el escrito de tutela, por los señores Miriam del Rosario Páez Cárdenas, Esperanza Ortiz Collazos y Julián Rodrigo Álvarez Velasco. [3] La tutela también se radicó en contra de una entidad que la parte actora denominó la Dirección Nacional Electoral –D.N.E.–, sin embargo, se trata de una autoridad que no existe en Colombia, por lo que no se tendrá en cuenta. [4] A folio 2 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 38130D9E49B3ECD1 539D90AB4A341041 DDE41C040EE35FA3 2A1DF8EDA2AEBDC7. [5] Obra este hecho a folio 2 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 38130D9E49B3ECD1 539D90AB4A341041 DDE41C040EE35FA3 2A1DF8EDA2AEBDC7. [6] Ibídem. [7] Ibídem. [8] A folio 3 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 38130D9E49B3ECD1 539D90AB4A341041 DDE41C040EE35FA3 2A1DF8EDA2AEBDC7. [9] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [10] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [11] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010.