Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Demandada: Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1 (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales2 Tema: Licencia Ambiental.
Obligación forzosa del uno por ciento (1%) del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Cálculo sobre el valor global del proyecto. Las obras y actividades ejecutadas en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental no pueden ser imputadas al cumplimiento de la inversión forzosa del uno por ciento (1%). Principio de confianza legítima.
Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. 1 Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones […]”, se reorganizó el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cual se denominará Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes salvo en lo concerniente a la escisión de los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los Despachos del Viceministro de Vivienda y Desarrollo Territorial y al Despacho del Viceministro de Agua y Saneamiento Básico. 2 De conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales se le asignó la función de “[…] 13.
Asumir la representación judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia. […]”. 2 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. La sociedad Oleoducto Central S.A., a través de apoderado judicial, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo o CCA, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 0431 de 2 de marzo de 20095 y núm. 1546 de 11 de agosto de 20096, expedidas por el Asesor de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Las pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones7: “[…] 3. PRETENSIONES 3.1 PRETENSIONES PRINCIPALES 3.1.1 Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009, por ser directamente violatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 3.1.2 Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009 por su falsa motivación. 3.1.3 Tercera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009 por haber sido expedida con evidente extralimitación de funciones y sin competencia para ello. 3 Folios 2 a 122 del cuaderno núm. 1 del expediente. 4 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 5 “[…] “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN NO. 952 DE AGOSTO 31 DE 1995” […]”. 6 “[…] “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 0431 DEL 2 DE MARZO DE 2009” […]”. 7 Folios 30 a 34 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.4 Cuarta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009 por ser violatoria de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. 3.1.5 Quinta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009 por violar el principio de confianza legítima y la buena fe de OCENSA. 3.1.6 Sexta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009 por aplicar retroactivamente el Decreto 1900 de 2006 a OCENSA y violar así el artículo 58 de la Constitución Política. 3.1.7 Séptima Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009, por ser directamente violatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 3.1.8 Octava Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009 por su falsa motivación. 3.1.9 Novena Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009 por haber sido expedida con evidente extralimitación de funciones y sin competencia para ello. 3.1.10 Décima Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009 por ser violatoria de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. 3.1.11 Undécima Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009 por violar el principio de confianza legítima y la buena fe de OCENSA. 3.1.12 Duodécima Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1546 del 11 de agosto de 2009 por aplicar retroactivamente el Decreto 1900 de 2006 a OCENSA y violar así el artículo 58 de la Constitución Política. 3.1.13 Décima Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de la nulidad declarada, se revoquen las Resoluciones Nos. 0431 del 2 de marzo de 2009 y 1546 del 11 de agosto de 2009. 3.2 CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 3.2.1 Primera pretensión consecuencial: Se declare que el MAVDT está obligado a reconocer las inversiones ya realizadas por OCENSA en cumplimiento del deber legal de la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, incluyendo las inversiones realizadas en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental para la conservación, preservación, vigilancia y recuperación de cuencas. 3.2.2 Segunda pretensión consecuencial: Se declare que OCENSA ha cumplido con el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 por cuanto OCENSA realizó, en desarrollo de su buena fe y su responsabilidad en materia ambiental, inversiones con cargo al 1% en exceso de dicho porcentaje, a pesar de que en la Licencia nada se dijo respecto de dicha inversión, ejecutando obras, proyectos y trabajos encaminados a la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas de las que se captó el recurso hídrico durante el desarrollo del proyecto. 4 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.3 Tercera pretensión consecuencial: Se declare que no existe obligación legal alguna de concertar con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas las inversiones que se planeen efectuar para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, toda vez que la ley no exige tal concertación. 3.2.4 Cuarta pretensión consecuencial: Se declare que OCENSA, como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el de Construcción, Operación y Funcionamiento del Oleoducto Cusiana - La Belleza, Vasconia - Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas, invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que generaron tasa por utilización del agua, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 3.2.5 Quinta pretensión consecuencial: Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por utilización del agua dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso del recurso hídrico. 3.2.7 (sic) Sexta pretensión consecuencial: Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal. 3.2.8 (sic) Séptima pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales realizadas por OCENSA con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto de Construcción, Operación y Funcionamiento del Oleoducto Cusiana - La Belleza, Vasconia - Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas. 3.2.9 (sic) Octava pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio, al modificar la Licencia Ambiental, solamente ha podido solicitar inversiones puntuales a OCENSA respecto de las actividades u obras que generaron tasa por utilización del agua. 3.2.10 (sic) Novena pretensión consecuencial: Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al modificar una licencia ambiental en aras de imponer una carga ya cumplida y pretende ahora trasladar sus omisiones al particular. 3.2.11 (sic) Décima pretensión consecuencial: Se declare que al haberse modificado la licencia inicialmente otorgada, en la forma en la que obró el Ministerio: i) se violó el debido proceso administrativo y en todo caso los derechos de defensa y contradicción de OCENSA al no habérsele permitido intervenir en el trámite administrativo correspondiente a fin de que manifestara lo que estimara oportuno y ii) se vulneró el principio de la confianza legítima, dado que OCENSA adelantó una serie de actuaciones y acciones en ejecución de la obligación de inversión forzosa del 1%, que fueron oportuna y reiteradamente comunicadas al Ministerio, y con base en las cuales y en la propia actuación del Ministerio, OCENSA estimó razonadamente que su obrar no sería objeto de posterior reproche por dicha entidad como en efecto lo fue en las Resoluciones antes mencionadas. […]”.
(Negrilla de texto original). 5 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.
Mediante Resolución No. 578 de 29 de julio de 1993, el INDERENA otorgó a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL-, licencia ambiental para la construcción y operación del Oleoducto La Belleza - Vasconia. 5. A través de la Resolución No. 0952 de 31 de agosto de 1995, el Ministerio de Medio Ambiente otorgó una licencia ambiental a OCENSA para la construcción, operación y funcionamiento del Oleoducto Cusiana - La Belleza - Vasconia - Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas, la cual quedó sujeta al cumplimiento del plan de manejo ambiental que fue aprobado por dicho ministerio. 6.
En la Licencia Ambiental otorgada no se definieron las obras y las acciones de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca respecto de la cual aplicaría la obligación de inversión forzosa del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 do 1993, tampoco se estableció la obligación de realizar dicha inversión y no se precisó cuál era la cuenca en la que se debía llevar a cabo la ejecución de las obras y acciones indicadas. 7.
Mediante la Resolución No. 0895 de 2 de octubre de 2001, se modificaron parcialmente los artículos 5 y 14 de la Resolución No. 952 de 1995, sin señalar “[…] los términos de inversión del 1% o determinar la obligatoriedad de realizar dicha inversión. […]”. 8. No obstante, la Resolución No. 952 de 1995 omitió referirse a la inversión del 1%, OCENSA procedió a su realización en exceso de dicho porcentaje, para “[…] garantizar la adecuada conservación, recuperación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas de donde tomó el recurso hídrico para realizar las pruebas hidrostáticas. […]”.
Además, informó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial sobre la ejecución de la inversión del 1%, durante las etapas de construcción y operación del oleoducto 6 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.
OCENSA mediante comunicación con radicado núm. 4120-E1-99318 de 17 de octubre de 2006, remitió la información relacionada con el cumplimiento de la inversión del 1%. 10. A pesar que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por las numerosas visitas de campo realizadas durante los más de 10 años de construcción y operación del oleoducto Cusiana - Coveñas, tenía conocimiento de que OCENSA había efectuado la inversión del 1 %, mediante comunicación con radicado núm. 2400-E2-28479 de 21 de marzo de 2007, el anotado Ministerio solicitó a la parte demandante que allegara información y documentación adicional relativa a la inversión del 1%. 11.
Por conducto del radicado núm. 4120-E1-109827 de 19 de octubre de 2007, OCENSA presentó la información y documentación requerida por el Ministerio. 12. Mediante Auto No. 0857 de 14 de marzo de 2008, la parte demandada declaró el cumplimiento de unas obligaciones por parte de OCENSA y realizó unos requerimientos según el concepto técnico 289 de 25 de febrero de 2008.
Este auto fue objeto de recurso de reposición. 13. La información entregada por OCENSA referente a la inversión del 1% fue evaluada mediante el concepto técnico 952 de 9 de junio de 2008. 14. Mediante Auto No. 2064 de 2 de julio de 2008, no se consideraron sesenta y cinco (65) de los proyectos de inversión del 1% de componente social y se efectuaron unos requerimientos adicionales, para aprobar treinta y cinco (35) de los proyectos de inversión social realizados en el marco de la Ley 99 de 1993.
Adicionalmente, en este auto la parte demandada no se pronunció sobre cinco (5) proyectos de inversión social y los proyectos de inversión del 1% con componente geotécnico. 15. OCENSA presentó recurso de reposición contra el Auto No. 2064 de 2008, pidiendo que se declarara el cumplimiento de la obligación de inversión del 1%. 16.
Mediante Auto No. 3082 de 15 de octubre de 2008, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Auto 2064 de 2008, en el que se modificó 7 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente la parte resolutiva del acto recurrido, pero el Ministerio se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de los proyectos de inversión de 1% con componente geotécnico, así como frente a los cinco (5) proyectos de inversión del 1% de componente social. 17.
Mediante comunicación radicada con el núm. 4120-E1-2585 de 13 de enero de 2009, OCENSA allegó la información y documentación requerida con los Autos 2064 de 2008 y 3082 de 2008. 18. A través de la comunicación de 9 de marzo de 2009, se presentó ante la Procuraduría General de la Nación, una solicitud de conciliación extrajudicial, sobre una eventual acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Autos 2064 de 2008 y 3082 de 2008, la que se realizó el 14 de abril de 2009, y cuyo resultado fue la declaratoria de fallida. 19.
OCENSA demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los autos 2064 de 2008 y 3082 de 2008. 20. Mediante Resolución 0431 de 2 de marzo de 2000, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial modificó la Resolución 0952 de 31 de agosto de 1995 por la cual se otorgó la licencia ambiental para “[…] el proyecto Construcción, Operación y Funcionamiento del Oleoducto Cusiana – La Belleza, Vasconia – Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas, […]”. 21.
OCENSA interpuso recurso de reposición contra la Resolución 0431 de 2009, que fue resuelto en la Resolución 1546 de 2009, que además de modificar de manera ilegal la licencia ambiental, violó el principio de confianza legítima e irretroactividad de la ley, al rechazar las inversiones realizadas en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental como inversión del 1%. 22.
OCENSA interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1546 de 2009, al considerar que se incluyó una nueva obligación y desconoció las inversiones realizadas antes de la expedición de las resoluciones citadas supra. 8 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la comunicación con radicado 2400-E2-108916 de 24 de septiembre de 2009, respondió el recurso de reposición contra la Resolución 1546 de 2009. Normas violadas 24. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 6, 29, 58, 79, 80, 83 y 121 de la Constitución Política. • Artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 18 de diciembre de 19748. • Artículo 43 parágrafo de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19939. • Artículo 16 parágrafo de la Ley 373 de 6 de junio de 199710. • Artículo 76.5.6 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200111. • Artículo 16 parágrafo de la Ley 812 de 26 de junio de 200312. • Artículos 1 al 12 del Decreto 2857 de 13 de octubre de 198113. • Artículos 35, 59, 73, 74, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo. • Artículo 204 del Decreto 1594 de 26 de junio de 198414. • Artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 6 de agosto de 200215. • Artículo 6 del Decreto 155 de 22 de enero de 200416. • Artículo 1 del Decreto 1220 de 21 de abril de 200517. 8 “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente […]”. 9 “[…] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. […]”. 10 “[…] Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua. […]”. 11 “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. […]”. 12 “[…] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. […]”. 13 “[…] Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto- Ley 2811 de 1974 sobre Cuencas Hidrográficas y se dictan otras disposiciones […]”. 14 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos […]” 15 "[…] Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones […]". 16 "[…] Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones. […]”. 17 “[…] por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. […]”. 9 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de Violación 25.
La parte demandante explicó su concepto de la violación, así: 26. Señaló que la problemática de la inversión establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, se origina desde la expedición de esta norma y realizó un resumen de la evolución de la norma para contextualizar el concepto de violación. Falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 27.
Consideró que si bien el artículo 58 de la Constitución Política previó una función ecológica para la propiedad, ello no significa una carga ajena al recurso natural, su uso y conservación. 28. Adujo que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pretende aplicar el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que no fue contemplado dentro de la Licencia Ambiental sin que las normas de las que depende hayan sido implementadas, desconociendo los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 1974, los artículos 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de 1997, el artículo 76.5.6 de la Ley 715 de 2001, los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002 y el parágrafo del artículo 16 de la Le y 812 de 2003, pues si bien desde el año 1974 se ha exigido una reglamentación de las cuencas hidrográficas, solo hasta ahora se está realizando dicha reglamentación. Por tanto, la aplicación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, esta condicionada a la implementación efectiva de múltiples normas que ordenaban la reglamentación de las cuencas en Colombia. 29.
Manifestó que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, indica que el propietario del proyecto debe invertir el 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca; sin embargo, desde el año 1997, con posterioridad a la expedición de la Licencia Ambiental a OCENSA, se precisó que la destinación del 1% debía estar ligada a los planes de uso y ahorro eficiente del agua acorde con la Ley 373 de 1997, a una cuenca ordenada según el plan de 10 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento respectivo, todo dentro del plan ambiental regional o municipal (Ley 715 de 2001) y, desde el año 2002, para la protección y recuperación del recurso hídrico de conformidad con los planes de ordenamiento y manejo de la cuenca (Ley 812 de 2003), cuando estos planes o programas hasta ahora están siendo definidos. 30.
Mencionó que la falta de reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, no permitía opción diferente de invertir directamente en la fuente para no afectar su condición ambiental y, además, antes de la expedición del Decreto 1900 de 12 de junio de 200618, no había forma de establecer qué inversiones podían contabilizarse como imputables al 1%, salvo el “[…] preciso lineamiento brindado por la Corte Constitucional en su fallo C-495 de 1996 […]”.
Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005 31. Transcribió el artículo 43 de la Ley 99 y afirmó que la interpretación que pretende dar la parte demandada al parágrafo del artículo indicado, se contrae en la Resolución 1546 de 2009, por cuanto una interpretación que desconozca que dicho parágrafo es parte integral del artículo 43, sería contraria a los principios de interpretación normativa previstos desde la Ley 153 de 1887.
Si el legislador incluyo un parágrafo dentro del artículo 43 de la Ley 99, no se puede concluir nada diferente a su correlación directa del artículo del cual forma parte. Por tanto, resultaría errado considerar, que mientras la tasa por uso de aguas se encuentra reglamentada con fundamento en la proporcionalidad en el uso del agua, el parágrafo deba interpretarse independientemente, sin acudir a esa misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva. 32.
Argumentó que, la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1996 expresó que la inversión forzosa del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, consiste en destinar el 1% del total de la inversión que ha generado tasas por utilización de aguas. 33. Expresó que no cabe la interpretación de la parte demandada, en el sentido que el 1% debe calcularse sobre el total de un proyecto, sin tener en cuenta el uso 18 “[…] por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones. […]”. 11 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del recurso hídrico, cuando la definición del 1% está íntimamente vinculada a las obras y costos que generaron tasas por uso del agua. 34.
Aseguró que la parte demandada señaló en los actos administrativos acusados aspectos no previstos en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y que tampoco se puede inferir que estableció, los cuales relacionó haciendo referencia a la obligación de concertación de las actividades en que se realice la inversión, con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas. 35.
Mencionó que es contradictorio lo afirmado por la parte demandada respecto del Plan de Manejo Ambiental y la aplicación del artículo 1°. del Decreto 1220 de 2005, lo cual se deduce de los actos administrativos demandados, porque la empresa debió abstenerse de iniciar obras de conservación y protección desde el mismo momento en que inició el uso del agua por cuanto no existía la obligación en la Licencia Ambiental ni la supervisión y aprobación de la autoridad competente; no obstante, el Ministerio no se había pronunciado sobre la inversión del 1%, las cuencas en que se debían realizar las obras mencionadas y la aprobación de un plan de inversión propuesto, la parte demandante ha venido realizando inversiones y acciones encaminadas a la protección de las cuencas hidrográficas de las cuales se captó el recurso para el desarrollo del proyecto Construcción, Operación y Funcionamiento del Oleoducto Cusiana – La Belleza, Vasconia - Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas. 36.
Adujo que de no haber sido de esta manera, no se hubiere otorgado la licencia ambiental, por cuanto como parte integral del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, se presentó el Plan de Manejo Ambiental que fue avalado por el Ministerio y en el cual constan las actividades ambientales desarrolladas desde que se concedió la autorización ambiental. 37.
Indicó que incluso podría existir una desviación de poder si lo que pretende la parte demandada es que se invierta indiscriminadamente por OCENSA en una cuenca en buen estado ambiental, sin proporción al uso real del recurso hídrico. Falta de aplicación de los artículos 6, 80, 83, 121 y 123 de la Constitución Política; 312, 314 literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 1 numeral 1 y 3 de la Ley 99; 16 parágrafo de la Ley 12 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 373 de 1997, 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003 y 73 y 74 del CCA 38.
Expuso, en resumen que, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con la expedición de los actos acusados, transgredió el principio de legalidad, toda vez que exige un Plan de Inversión del 1% no previsto en la norma; al fijar en la Resolución 622 de 31 de marzo de 2009, la posición de que hasta tanto no se certifique el costo total de la inversión del proyecto, el monto de la inversión del 1% y se evalúe el plan de inversión, no se puede concluir si existe saldo, se desconoce los propósitos de la legislación ambiental que pretende garantizar el derecho a un medio ambiente sano y el desarrollo sostenible; omitió en su motivación una normatividad según la cual se requiere que la autoridad ambiental defina la inversión del 1%, la cuenca hidrográfica, que se establezca un plan de ordenamiento de la misma, en el cual se fijen aspectos regulatorios de ahorro y uso eficiente de agua, y se determinen los componentes beneficiados con el 1%.
Señaló que ninguno de estos requisitos previos existió respecto del proyecto de Construcción, Operación y Funcionamiento del Oleoducto Cusiana – La Belleza, Vasconia - Coveñas e instalaciones anexas y para la ampliación del puerto petrolero de Coveñas al momento de su licenciamiento. 39. Manifestó que desde 1997 se delimitó el uso que podría hacerse de la inversión del 1%, que ha generado tasa por uso de aguas, que debía respetarse por la parte demandada, quien señala que la base para el cálculo de la inversión del 1% que debe ser el costo total del proyecto, y no el de las obras que generaron tasa por utilización del agua. 40.
Precisó que a la fecha, no se puede sostener jurídicamente que la inversión del 1% puede efectuarse indiscriminadamente; que desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, todos los recursos provenientes del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y por lo mismo el 1%, deben destinarse a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, el cual apenas se está efectuando, por lo que mal hace el Ministerio en exigir la inversión del 1% e imponer a OCENSA obligaciones, desconociendo por completo las inversiones oportunamente realizadas. 13 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
Señaló que no se aplicó el artículo 6° del Decreto 155 de 2004, que reglamentó el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que indica que la base gravable que activa la tasa por uso del agua es el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión. 42. Expresó que la parte demandada omitió la aplicación de los artículos 73 y 74 del CCA y resolvió modificar la licencia ambiental sin siquiera poner en conocimiento de OCENSA dicha circunstancia, menos solicitó su consentimiento expreso y escrito, ni para adelantar el trámite previsto para tal propósito. 43.
Consideró que con la expedición de los actos acusados se afectó la confianza legítima que había depositado OCENSA en la posición que el Ministerio había sostenido por más de trece (13) años, en relación con la inversión forzosa, trayendo un inexistente incumplimiento. 44. Argumentó con la aprobación del Plan de Manejo Ambiental por parte del Ministerio, OCENSA entendió que se había aprobado todas las obras, proyectos y trabajos contenidos en dicho plan, incluyendo los relacionados con la inversión del 1%. 45.
Afirmó que, sin necesidad de verse obligada por la licencia ambiental, y sin esperar a que se reglamentara el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, OCENSA cumplió lo dispuesto en dicho artículo al ejecutar inversiones superiores al 1% en obras, trabajos y labores dirigidas a la recuperación y preservación de las cuencas hidrográficas de donde se extrajo el recurso hídrico para la prueba hidrostática sobre el oleoducto. 46.
Adujo que el Ministerio tardó más de doce (12) años para verificar si la parte demandante había cumplido con la obligación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, decidió ilegalmente que no había cumplido con la inversión forzosa del 1%; y más de trece (13) años para constatar que en la licencia ambiental existía ausencia de referencia a la mencionada inversión. 47.
Anotó que la parte demandada con una interpretación “[…] descontextualizada […]” de la Ley 99 y del Decreto 1900 de 2006, desconoció las inversiones realizadas por OCENSA en cumplimiento del parágrafo del artículo 43 14 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la ley supra, imponiendo nuevamente dicha obligación a su cargo como si nunca la hubiera cumplido. 48.
De esta manera, se violó la confianza legítima depositada por OCENSA en las actuaciones y la posición del Ministerio, vulnerando el artículo 83 de la Constitución. Indebida o falsa motivación 49. Indicó que en este caso no existe ni el soporte jurídico ni fáctico para que el Ministerio desconozca las inversiones realizadas por OCENSA en cumplimiento de la ley, y mucho menos, cuando dichas obligaciones no habían sido claramente definidas por el mismo ente. 50.
Añadió que tampoco existía norma alguna que exigiera para la época de otorgamiento de la Licencia Ambiental la presentación del referido Plan de Inversión del 1% que exigen los actos acusados, ni norma que libere al Ministerio de su deber legal de indicar las obras de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca, ni de su obligación de cumplir con lo dispuesto por él mismo en la Licencia Ambiental. 51.
Agregó que, además, no tenía obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas Regionales las inversiones del 1%; no existe obligación legal de presentar el Plan de Inversión del 1% para aprobación del Ministerio, y no existe sustento para pretender que se calcule como lo hacen los actos acusados, en relación con el valor total del proyecto y no con el del uso efectivo del recurso hídrico.
Contestación de la demanda Parte demandada 52. La parte demandada contestó la demanda19 y se opuso a todas las pretensiones, así: 19 Por intermedio de apoderado. Folios 149 a 183 del cuaderno núm. 1 del expediente. 15 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
Mencionó que el artículo 43 de la Ley 99, fue reglamentado por el Decreto 155 de 2004 en lo referente a las tasas por utilización de aguas y el Decreto 1900 de 2006 en lo relacionado con la inversión del 1%. 54. Precisó que es respetuosa de las decisiones judiciales, pero no comparte el “[…] fragmento señalado en la demanda (numeral 1.3), […]” de la sentencia C-495 de 1996, por cuanto las obligaciones previstas en el artículo 43 de la Ley 99 y en su parágrafo, si bien tienen en común el recurso hídrico, son muy diferentes y se deben calcular según los criterios establecidos en sus respectivas reglamentaciones. 55.
Manifestó que, a su juicio, concluir de la sentencia citada supra, que para cumplir la obligación de la inversión forzosa del 1%, se debe efectuar un cálculo basado en la inversión que ha generado por el uso del agua, es equivocado, pues el legislador previó en el parágrafo indicado que hace referencia al valor total del proyecto. 56.
Adujo que si bien para la época de otorgamiento de la licencia ambiental e imposición de la obligación de la inversión forzosa del 1%, se identifica la ordenación de las cuencas para prevenir su deterioro o lograr su recuperación, la existencia de su plan de ordenación no constituye un requisito para el cumplimiento de dicha obligación y tampoco una condición o limitante para la realización de las actividades de protección y conservación necesarias para evitar el deterioro de los recursos naturales existentes en la cuenca. 57.
Afirmó que la inversión forzosa del 1% debe calcularse sobre el valor total del proyecto, porque solo se impone a proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y además hagan uso del agua, tomada de fuente natural, en razón a que tiene fundamento en una función social y ecológica de la propiedad. 58. Manifestó que existe confusión en los argumentos de la parte demandante, cuando pretende establecer un vínculo entre la inversión forzosa del 1% y las tasas por uso de agua, por lo que es importante observar las características de cada una para entender su independencia, según el siguiente cuadro: 16 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gravamen Hecho Generado r Sujeto activo Sujeto pasivo Base gravable y tarifa Destinación Tasa Compensa -toria Utilizar el agua Autoridad Ambiental Usuario de las aguas Sistema y método del artículo 42 de la Ley 99 Compensación gastos de mantenimiento y renovabilidad del recurso hídrico Inversión forzosa 1% Todo proyecto que para su ejecución tome directamen te agua tomada de fuente natural que tenga licencia ambiental Autoridad Ambiental que obliga a cumplir a través de LA Benefici ario de la Licencia Ambient al No menos del 1% del total de la inversión. En discusión todo los demás Obras de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca que establezca la licencia ambiental – Directamente por el propietario del proyecto 59.
Explicó que cada una de estas obligaciones tiene hechos generadores diferentes y no se puede entender que alguna de ellas dependa de la otra; de igual forma la base gravable es independiente y no tienen relación con ningún otro gravamen. 60. Consideró sobre la supuesta vulneración del principio de confianza legítima, que para que ocurra se requiere un cambio súbito en la legislación, de tal manera que afecte los intereses del particular; que en este caso la obligación de realizar una inversión del 1% del valor total del proyecto se encuentra consagrado en la Ley 99, norma que constituye el fundamento principal de la Licencia Ambiental otorgada a OCENSA y los actos acusados se limitaron a establecer los parámetros según los cuales debería cumplirse con la obligación legal, por lo que no se genera ninguna modificación normativa. 61.
Expresó que el acto acusado se expidió dentro de un trámite administrativo dentro del cual participó la parte demandante y tuvo conocimiento del mismo en la oportunidad debida; dicho acto se limitó a describir la forma como el particular debe 17 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dar cumplimiento a la obligación de la inversión del 1% del valor total del proyecto, prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, la cual ya existía y que se hace exigible desde el momento que el beneficiario de la licencia ambiental hace uso del agua tomada directamente de la fuente natural. 62.
Señaló que el Decreto 1900 de 2006 no previó ninguna exoneración en el cumplimiento de la obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, en relación con la exigencia de presentar un Plan de Inversión fijada en la licencia ambiental concedida, reiteró la facultad del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial relativa a determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas y de conformidad con el artículo 107 de la ley anotada supra, las normas ambientales son de orden público. 63.
Indicó que se cumplieron con todos los elementos esenciales que participan de la validez de los actos acusados, como son: i) competencia, ii) formalidades para su expedición referidas al procedimiento y garantías, dentro de las que se encuentra que la inversión del 1% del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 es diferente a las obligaciones que se exigen en el Plan de Manejo Ambiental que refiere el artículo 57 ibidem, pues tienen propósitos distintos, iii) motivación, iv) finalidad, v) contenido y vi) proporcionalidad entre los medios y los fines indicados en la norma y el interés general.
Alegatos de conclusión 64. El Despacho sustanciador20, mediante el auto proferido el 4 de abril de 201321, dispuso correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión, dentro del cual el Ministerio Público podría solicitar traslado especial. La parte demandada22 65. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 20 Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. 21 Cfr. Folio 366 del cuaderno núm. 1 del expediente. 22 La Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA. Por intermedio de apoderada. 18 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante 66. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Concepto del Ministerio Público 67. Guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida en primera instancia 68. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 201323, resolvió lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la práctica de la audiencia solicitada por la parte demandante.
SEGUNDO. - NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad Oleoducto central S.A – Ocensa, en contra de la Resolución N° 0431 de 2 de marzo de 2009, proferida por el Asesor de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por medio de la cual se modifica la Resolución N° 952 de 31 de agosto de 199524, y la Resolución N° 1546 de 11 de agosto de 2009, proferida por la misma autoridad, por la cual se resuelve un recurso de reposición, atendiendo a las razones expuestas en esta providencia. TERCERO.- No se condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.
QUINTO. - En firme esta providencia archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose. […]”. (Negrilla de texto original). Consideraciones del Tribunal Primer cargo: falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 23 Folios 421 a 480 del cuaderno núm. 1 del expediente. 24 Licencia Ambiental. 19 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.
Transcribió el texto original del artículo 43 de la Ley 99 y consideró que se analizara la legalidad de los actos acusados desde el punto de vista del texto indicado por ser la norma vigente al momento de expedición de los actos administrativos acusados. 70. Advirtió que, si bien la licencia ambiental no contempló la inversión del 1%, esta carga proviene concretamente del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, por lo que su falta de inclusión en la licencia ambiental no es fundamento para desconocer el mandato de la norma jurídica de orden público, obligatorio cumplimiento y jerarquía superior a los actos acusados. 71.
Afirmó que la parte demandada a través de los actos acusados modificó la licencia ambiental para que se incluyera la inversión del 1% a cargo de la parte demandante, acorde con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, reglamentado con el Decreto 1900 de 2006. 72. Agregó que según la jurisprudencia la obligación de la inversión del 1% prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, contiene de manera clara y concreta lo componentes de dicha carga en cabeza del propietario del proyecto; y advirtió que el no haber hecho mención expresa en la licencia ambiental a la obligación legal anotada supra, no es argumento para concluir que la parte demandante está exenta de los parámetros legales. 73.
Expresó que la inclusión de la obligación de la inversión del 1%, está sustentada en lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 500 de 2006 que modificó el artículo 40 del Decreto 1220 de 2005. Por tanto, la autoridad ambiental puede efectuar los ajustes periódicos a la licencia ambiental cuando a ello hay lugar, en tal medida, en el presente caso no existe motivo para que la parte demandada se abstenga de incluir la obligación de la inversión del 1%. 74.
Aseveró en relación con la aplicación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, con desconocimiento de los artículos 312, 314, 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997, 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003, que el parágrafo del artículo 43 de la 20 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 99, no refiere expresa ni tácitamente a la reglamentación de las cuencas hidrográficas, como sería el Plan de Ordenación y Manejo de la cuenca, como requisito indispensable para aplicar la inversión del 1%. 75.
Manifestó que con los recursos provenientes del 1% de la inversión, se pueden financiar planes de ordenación de las cuencas, por lo que contrario a lo expuesto por la parte demandante, estos recursos pueden ser recaudados con la finalidad de elaborar dichos planes. En tal medida, no es necesario contar con un plan de ordenación de las cuencas hidrográficas, por cuanto ante la ausencia de este, la inversión pude destinarse para su elaboración. 76.
Señaló que tampoco es de recibo el argumento según el cual antes de la reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, no se podía saber cuál inversión era imputable al 1%, en razón a que el parágrafo anotado prevé con claridad que la inversión de no menos del 1% se calcula sobre el valor total de la inversión en el proyecto.
Además, esta falta de reglamentación no es impedimento para realizar la inversión del 1%, toda vez que “[…] el llamado a hacer la inversión debe proceder bajo la orientación de la autoridad ambiental en los términos de la Licencia: […]”. Segundo cargo: interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005 77.
Consideró necesario efectuar un análisis del artículo 43 de la Ley 99, con la finalidad de establecer las diferencias entre la tasa por uso de agua y la inversión de no menos del 1% sobre el valor del proyecto. En primer lugar, el hecho generador de la tasa es el uso del agua, mientras que en la inversión del 1% no se puede aludir a un hecho generador por cuanto no es un tributo sino una carga social; en segundo lugar, el método para definir su cuantía en el caso de la tasa es el método para determinar los costos sobre cuya base se calculan las tasas retributivas y compensatorias previsto en el artículo 42 de la ley ibidem, y para la inversión del 1% se debe tener en cuenta el valor total del proyecto; en tercer lugar, el destino de los recursos de la tasa es el pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos y el de la inversión del 1% es para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que surte la fuente hídrica a cargo del inversionista; en cuarto lugar, el recaudo de la tasa esta en cabeza del Estado y en el caso de la inversión del 1%, está a cargo del propietario del proyecto a quien le 21 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponde la ejecución de las obras; en quinto lugar, la reglamentación fue diferente, los incisos del artículo 43 de la Ley 99, mediante el Decreto 155 de 2004 y el parágrafo de la misma disposición a través del Decreto 1900 de 2006, cuyos campos de reglamentación son diferentes. 78.
Reiteró que la más importante distinción corresponde a que la tasa por utilización de agua es un tributo y la destinación de la inversión de no menos del 1% es una carga que deriva de la función social de la propiedad prevista en el artículo 58 de la Constitución. 79. Precisó que no se pueden equiparar estas cargas bajo una misma naturaleza, debido a que se trata de dos figuras ambientales distintas y por ello su interpretación debe diferenciarse de acuerdo a sus particulares características; contrario a lo alegado por la parte demandante, para efectos de la inversión del 1% es indiferente el uso efectivo del recurso hídrico y menos que deba realizarse en proporción a tal uso, pues este aplica para el cálculo de la tasa, mientras que para la inversión del 1% se realiza sobre el valor total del proyecto sin tener en cuenta las cantidades del recurso hídrico utilizadas. 80.
Indicó que la parte demandada no ha desconocido las actividades que ha efectuado OCENSA para la conservación y protección de las fuentes hídricas y es evidente que las acciones adelantadas en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental no se pueden equiparar a las encaminadas al cumplimiento de la inversión del 1%, pues se trata de obligaciones diferentes.
En tal medida, dicho plan contiene la ejecución de actividades con el propósito de prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los impactos ambientales negativos que se puedan producir en el medio ambiente por la ejecución del proyecto y la inversión del 1% se centra en actividades dirigidas a la recuperación, preservación y vigilancia, en específico, de las cuencas hidrográficas y no alude a los planes de contingencia o abandono propios del Plan de Manejo Ambiental 81.
Aseveró que el mayor fundamento para que la parte demandada excluya de la inversión del 1% las actividades desplegadas en el marco del Plan de Manejo Ambiental, se encuentra en que los actos acusados fueron expedidos durante la vigencia del Decreto 1900 de 2006, por lo que las condiciones de dicha inversión están sujetas a los parámetros fijados en la reglamentación. 22 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.
Concluyó que en razón a la normativa citada y a las diferencias expuestas entre el Plan de Manejo Ambiental y la inversión del 1%, los actos demandados están sustentados en el mandato legal y no es de recibo el argumento de la parte demandante para que se incluyan las actividades desarrolladas en virtud del Plan de Manejo Ambiental en la inversión del 1%, cuando existe una norma que dispone lo contrario.
Tercer cargo: falta de aplicación de los artículos 6, 80, 121 y 123 de la Constitución Política; 312, 314 literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 1 numeral 1 y 3 de la Ley 99; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997, 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003 y 73 y 74 del CCA 83.
Reiteró que la inversión del 1% está prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, por lo que su exigencia es “legítima por parte de la autoridad ambiental. […]”; y la tasa por uso del agua y la citada inversión aun cuando están contenidas en el mismo artículo supra, son cargas diferentes y la inversión del 1% no está vinculada “[…] al volumen de agua efectivamente captada. […]”. 84.
Insistió que el cálculo de la inversión del 1% se realiza sobre el valor total del proyecto, acorde con las normas que se han analizado en numerales anteriores, sin que se requiera entrar a verificar el uso efectivo del recurso hídrico, para lo cual se aplica la tasa por el uso de agua. 85. Reiteró que la ordenación de las cuencas no es un requisito indispensable para que se pueda realizar la inversión del 1%, toda vez que el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 no hace referencia a ese requisito y los recursos de la inversión se puede utilizar para la elaboración del respectivo plan de ordenación, cuando éste no exista. 86.
Ratificó frente al planteamiento de la parte actora de que el Ministerio no analizó los argumentos de OCENSA y determinó que la base para el cálculo de la 23 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inversión del 1% es el costo total del proyecto y no el de las obras que generaron tasa por utilización del agua, que las diferencias existentes entre la tasa y la inversión forzosa, las cuales se originan por el uso del recurso hídrico, pero que tienen fundamentos, naturaleza, base de cálculo y reglamentación distintas. 87.
Acotó respecto a la falta de aplicación de los artículos 73 y 74 del CCA, referentes a la revocatoria directa de actos administrativos particulares, en la que se requiere del consentimiento expreso y escrito del titular, que ello aplica en los eventos de revocatoria de un acto y no cuando se trata de modificaciones que se realicen al mismo y con la competencia normativa para ello, según las disposiciones citadas en numerales anteriores. 88.
Manifestó que mediante los actos demandados no se revocó la licencia ambiental, sino que se adicionó lo referente a la inversión del 1%, obligación que estaba prevista en la ley. 89. Reiteró en lo relativo a la violación del principio de confianza legítima que la autoridad ambiental puede realizar los ajustes periódicos que considere necesarios, como el de incluir la obligación de la inversión del 1%, que no implica transgredir dicho principio máxime cuando es una obligación de rango legal, incluso desde antes de expedirse la licencia ambiental.
Cuarto cargo: indebida o falsa motivación 90. Destacó que la parte demandada no desconoció las inversiones realizadas por la parte actora, por cuanto en los actos enjuiciados el Ministerio tiene conocimiento de lo reportado por OCENSA sobre el cumplimiento de la inversión del 1%, sin que descarte las demás actividades que serán evaluadas en su oportunidad, y que podrían imputarse a la inversión anotada, siempre que no correspondan a la ejecución del Plan de Manejo Ambiental. 91.
Reiteró que para la época de otorgamiento de la licencia ambiental existía norma que exigía el cumplimiento de la inversión del 1% (parágrafo artículo 43 Ley 99) y las actividades en las cuales se usó el recurso hídrico, la duración, captación y cantidad de agua consumida en el proyecto, no constituye aspecto condicionante para determinar la exigibilidad ni monto de la inversión forzosa. 24 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.
Concluyó manteniendo la legalidad de los actos administrativos denegando las súplicas de la demanda. Recurso de apelación Parte demandante 93. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación25 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: Primer cargo unificado: falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; y falta de aplicación de los artículos 312, 314, 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997 y 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003 94.
Expresó que se configuró un error por parte del a quo en razón a que no existió un estudio profundo de los cargos de la demanda. 95. Reiteró que la parte actora ha llevado a cabo múltiples actividades e inversiones que han beneficiado la cuenca de la cual se extrajo el recurso hídrico para el proyecto especificado en el libelo introductorio, y con las cuales, a su juicio, se ha cumplido con la obligación del 1% del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 96.
Destacó que la parte demandada en los actos acusados modificó la licencia ambiental, estableció la obligación de la inversión del 1%, que se presentara nuevamente un plan de inversión concertado y de manera expresa rechazó obras y actividades presentadas por OCENSA como cumplimiento de la obligación del 1%, desconociendo inversiones efectuadas en beneficio de la cuenca.
De esta manera, 25 Folios 482 a 534 del cuaderno núm. 1 del expediente. 25 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la modificación se realizó para incluir una obligación cumplida y desconocer una serie de inversiones efectuadas por OCENSA desde el otorgamiento de la licencia ambiental. 97.
Insistió en la interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, las consideraciones sobre la función social y ecológica de la propiedad y que dicha norma no puede interpretarse en el sentido de imponer una carga arbitraria y ajena al uso del recurso natural; en su criterio, señaló que como lo sostuvo la Corte Constitucional, la obligación del 1% debe tener relación proporcional con el uso del recurso hídrico, porque una interpretación contraria, desconocería las normas que soportan los cargos. 98.
Manifestó que los actos demandados se expidieron en vigencia del Decreto 1900 de 2006 y refieren a situaciones anteriores a dicho decreto, pues las inversiones que se evaluaron fueron realizadas antes de la vigencia del decreto, pero para el efecto no existían los parámetros fijados en la norma reglamentaria; por lo tanto, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, debía interpretarse aplicando de modo proporcional la obligación ambiental entre el uso del recurso hídrico y el monto de la obligación del 1%, es decir, que dicho porcentaje debía calcularse sobre las obras y actividades que han generado tasa por el uso del agua. 99.
Señaló que antes de la reglamentación del Decreto 1900 de 2006 y de las cuencas existía una situación de “[…] incertidumbre […]”, respecto a cómo, cuándo y dónde debía cumplirse la obligación del 1%. 100. Anotó que las normas que regulan las cuencas hidrográficas y los planes de uso y eficiente del recurso hídrico no habían sido “[…] implementadas en relación con la zona de influencia del proyecto al cual se refiere la demanda […]”, de lo que se origina que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 no resultaba “[…] operativa sin ese cúmulo de previsiones normativas […]”, referidas en la demanda. 101.
Mencionó que la parte demandante de buena fe ejecutó múltiples obras y actividades no obstante los problemas prácticos existentes al no especificar la licencia ambiental las actividades que se debían ejecutar y la forma de realizarlas; tampoco las cuencas estaban ordenadas y se había implementado un plan de manejo ahorro y uso eficiente del agua; y dio cumplimiento a la obligación del 1%. 26 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.
Adujo que cualquier obra o actividad, “[…] sin importar su destino, con la cual se hubiera logrado el objetivo de la inversión forzosa […]”, debe aceptarse como cumplimiento de la obligación del 1%. No se cuestiona la modificación de la licencia ambiental, ni se desconoce la obligación del 1% y su perentorio cumplimiento, lo que se impugna es que se están desconociendo de todas las inversiones ejecutadas desde el otorgamiento de la licencia ambiental, incluso que superaron el valor que era obligatorio realizar. 103.
Sostuvo que la alternativa contenida en el Decreto 1900 de 2006, de que los particulares invirtieran en la ordenación de la cuenca, fue una regla que surgió con posterioridad a la realización de las inversiones, y se le está exigiendo a la parte demandante que hubiera previsto esta posibilidad cuando no existía; en tal virtud, esta opción de invertir en la cuenca sería válida si el decreto citado supra se hubiera expedido antes que OCENSA hubiera ejecutado todas las actividades de cumplimiento de la obligación del 1%.
Segundo cargo unificado: interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005 104. Reiteró que la parte demandada con la interpretación que realizó en los actos acusados al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, no solo vulneró dicha norma interpretándola de manera equivocada, sino que además violó las demás normas contentivas del principio de desarrollo sostenible. 105.
Indicó que el Ministerio al establecer en los actos demandados que la obligación del 1% se debe calcular sobre el valor del proyecto, ignoró la proporcionalidad que debía existir entre las cargas ambientales; por lo que, en su criterio, en la interpretación del parágrafo anotado supra debió observarse un criterio de proporcionalidad en el sentido que el 1% solo se debía calcular sobre las actividades que hayan generado tasa por uso de agua.
La interpretación contraria, es decir, el 1% sobre el valor total del proyecto, va en contravía de una correcta y adecuada interpretación de dicha disposición y de los principios de desarrollo sostenible. 106. Recordó que actualmente existe la prohibición de imputar actividades del Plan de Manejo Ambiental al cumplimiento de la obligación del 1%, la cual se materializó 27 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el decreto 1900 de 2006, pero se debe revisar si la misma existía al momento en el que se realizaron los actividades o que fueron presentadas al Ministerio; las actividades presentadas por la parte actora a la parte demandada en el presente asunto, fueron ejecutadas antes que “[…] naciera a la vida jurídica la prohibición relacionada; […]”. 107.
Manifestó que el error del juez de primera instancia al considerar que las actividades del Plan de Manejo Ambiental no se podían presentar como cumplimiento de la obligación del 1%, se configuró al aplicar, a su juicio, de manera retroactiva decretos que no podían ser tenidos en cuenta al evaluar las inversiones presentadas por OCENSA.
Tercer cargo unificado: violación de los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución; y falta de aplicación de los artículos 312, 314, 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997 y 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003 108.
Expresó que, exigir en los actos administrativos demandados la presentación de un Plan de Inversiones que la ley no contempla, constituye una violación al principio de legalidad, pues ninguna norma ha autorizado a la parte demandada imponer la exigencia de esta obligación. 109. Reiteró que las obras y actividades ejecutadas por la parte actora se desarrollaron antes de la entrada en vigencia del Decreto 1900 de 2006, por lo que la exigencia efectuada en los actos demandados no se encuentra amparada en el mismo.
Al momento de expedir los actos acusados ya estaba vigente el decreto indicado, pero las actividades ejecutadas fueron anteriores a los actos enjuiciados y el decreto referido; por lo tanto, no hay fundamento legal ni reglamentario para que frente a las actividades ejecutadas se pueda exigir un plan de inversiones. 110. Afirmó que no existe soporte jurídico ni factico para que la parte demandada haya expedido los actos acusados requiriendo a la parte actora para que aportara información previamente en detalle desconociendo las inversiones realizadas por OCENSA en cumplimiento de la ley.
Además, no existía norma que requiriera para 28 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la época de otorgamiento de la licencia ambiental la presentación del Plan de Inversiones del 1%, obligación que surgió con posterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006. 111.
Ratificó que para este asunto y de manera precisa respecto de la inversión del 1% no era aplicable el Decreto 1900 de 2006, el cual previó un régimen de transición sobre su aplicación o no, en razón a que la licencia ambiental fue expedida con anterioridad a su expedición y las actividades fueron ejecutadas también con anterioridad al citado decreto. 112.
Manifestó que, conforme a la normativa legal vigente y la jurisprudencia, “[…] no existe criterio jurídico alguno que permita concluir válidamente que debe considerarse que el 1% se ubique por fuera de las inversiones que constituyen el Plan de Manejo Ambiental. […]”. 113. Expuso que la normativa aplicable al proyecto licenciado no exigió que se clasificara la inversión del 1% bajo tal denominación y que no pudiera incluirse como parte del Plan de Manejo Ambiental. 114.
Indicó que antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, “[…] no existía ningún inconveniente en que las actividades propias de la obligación de inversión forzosa del 1% contenida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 se incluyera en el PMA, […]”. 115. Argumentó que OCENSA no tenía obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas Regionales las inversiones que se planeaban realizar, para la recuperación, preservación y conservación de las cuencas, en razón a que la ley no exige esta concertación, la cual no limita la posibilidad de efectuar directamente inversiones en beneficio de las fuentes hídricas.
Actuaciones en segunda instancia 116. El Despacho sustanciador, mediante auto de 31 de octubre de 201326, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la 26 Cfr. Folio 536 del cuaderno núm. 1 del expediente. 29 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. 117.
La Consejera Ponente, mediante auto de 15 de septiembre de 201427, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Alegatos de conclusión 118. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 201728, corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y una vez vencido dicho término, se daría traslado al Ministerio Público por diez (10) días para que emitiera concepto.
Parte demandante 119. La parte demandante reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada 120. La parte demandada reitero los argumentos expuestos en la primera instancia. 121. Concluyó que, “[…] el tema bastante ya se ha decantado, y múltiples han sido los fallos (más de 30) adversos en las mismas circunstancias al hoy demandante y en favor de los Recursos Naturales de la nación, es por ello que en este control de legalidad como podrá verificar y evidenciar, no hay otra cosa distinta a las actuaciones coherentes, ajustadas al principio de legalidad, debido proceso y contradicción bajo los supuestos normativos que en marcan (sic) las actuaciones ambientales. […]”. 27 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente. 28 Cfr. Folio 56 del cuaderno núm. 2 del expediente. 30 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio Público 122.
Guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 123. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico y, iv) análisis del caso concreto. Competencia de la Sala 124. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo29, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30830 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201131, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 125.
La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso32, norma aplicable al presente caso en virtud de lo 29 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 30[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […]”. 31 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 32 “[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […].” 31 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo33, se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso. 126.
La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Actos administrativos acusados 127. Los actos administrativos acusados son los siguientes: 128. La Resolución núm. 0431 de 2 de marzo de 2009 “[…] “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN NO. 952 DE AGOSTO 31 DE 1995” […]”, que en su parte resolutiva señaló: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. - Modificar la Resolución No. 952 de agosto 31 de 1995, en el sentido de adicionar la siguiente obligación: “La empresa OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA – S.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de las Cuencas hidrográficas de las cuales se toma el recurso hídrico para el desarrollo del proyecto, las cuales se relacionan en la tabla “Resoluciones mediante las cuales, las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas, han otorgado concesiones de agua a la empresa OCENSA, para el desarrollo del proyecto” ubicada, en los considerandos de la presente Resolución) Las actividades en que se realice la inversión deberán ser concertadas con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas, y ejecutadas directamente por la empresa OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA – S.A., (sic)
ARTÍCULO SEGUNDO. - Los demás, términos, condiciones y obligaciones establecidas en la Resolución No. 952 de agosto 31 de 1995, proferida por este Ministerio, continúan vigentes. […]
ARTÍCULO SEPTIMO. - Contra el presente acto administrativo procede por vía gubernativa recurso de reposición, que podrá ser interpuesto personalmente y por escrito ante este Ministerio, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar, con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 52 y concordantes del C.C.A. […]”. 33 “[…] Artículo 267.
En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. 32 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 129.
La Resolución núm. 1546 de 11 de agosto de 2009 “[…] “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 0431 DEL 2 DE MARZO DE 2009” […]”, que en su parte resolutiva dispuso: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. - Reponer en el sentido de modificar la Resolución No. 0431 del 2 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó la Resolución No. 952 de agosto 31 de 1995, modificada por la Resolución No. 895 de octubre 2 de 2001, incluyendo un parágrafo al Artículo Primero, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO.- “La empresa OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA – S.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de las Cuencas hidrográficas de las cuales se toma el recurso hídrico para el desarrollo del proyecto, las cuales se relacionan en la tabla “Resoluciones mediante las cuales, las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas, han otorgado concesiones de agua a la empresa OCENSA, para el desarrollo del proyecto” ubicada, en los considerandos de la presente Resolución) Las actividades en que se realice la inversión deberán ser concertadas con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas, y ejecutadas directamente por la empresa OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA – S.A., (sic)
PARAGRAFO. En el caso que la empresa haya ejecutado actividades con anterioridad al Decreto 1900 de 2006, las mismas podrán ser presentadas dentro del proceso de verificación del cumplimiento de la obligación que se está llevando a cabo, con sus correspondientes soportes de ejecución, para su evaluación por parte de éste Ministerio, siempre y cuando dichas actividades no correspondan al cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental y/o Licencia Ambiental del proyecto y cumplan con los objetivos de la inversión del 1%.”.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Las demás partes de la Resolución 0431 del 2 de marzo de 2009, continúan vigentes y sin modificación alguna. […]
ARTÍCULO SÉPTIMO. - Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa. […]”. Problema jurídico 130. Corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda, su contestación, la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar si con la expedición de los actos acusados: i) se presentó o no falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; y falta de aplicación de los artículos 312, 314, 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 33 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1981; 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4, 6 a 9, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 16 parágrafo de la Ley 373 de 1997 y 16 parágrafo de la Ley 812 de 2003; ii) se presentó o no interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005; y iii) se violaron o no los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución. 131.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Análisis del caso concreto Recurso de apelación 132. En síntesis, los puntos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia recurrida fueron los siguientes: i) en cuanto al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se interpretó erróneamente desconociendo inversiones que se realizaron en cumplimiento de la obligación de la inversión forzosa del 1%; ii) también se interpretó de manera equivocada dicho parágrafo al considerar que la inversión anotada es independientemente del uso del agua, porque debe existir una relación proporcional entre el uso del recurso hídrico y la inversión del 1%, es decir, asociada a la tasa por uso de agua; iii) que las actividades y obras que se realizaron antes de la vigencia del Decreto 1900 de 2006, época en la que había incertidumbre sin saber qué inversiones podían asignarse al cumplimiento del 1%, cuando cualquier obra o actividad era imputable a dicho cumplimiento, siempre que se lograra el objetivo de la inversión forzosa, incluidas las actividades que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental, pues no existía norma que limitara o impidiera esta posibilidad; iv) equivocada interpretación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, al establecer que la obligación del 1% se calcula sobre el valor del proyecto, desconociendo la proporcionalidad entre la inversión forzosa y las actividades que hayan generado tasa de uso del agua; v) violación del principio de legalidad al exigir la presentación de un Plan de Inversiones no previsto en la ley ni en el reglamento, frente a las actividades ejecutadas antes de la expedición de los actos acusados; vi) violación del principio de confianza legítima; y vii) no existe la obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas Regionales las actividades que va a realizar con la inversión del 1%. 34 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteración de jurisprudencia 133.
La Sala encuentra identidad fáctica y jurídica entre el caso sub examine y las cuestiones debatidas en las sentencias de 11 de diciembre de 201534 y 14 de julio de 201635, por lo que prohíja en su integridad las consideraciones expuestas en dichas decisiones, las cuales permiten responde cada uno de los problemas jurídicos planteados que se concretan en los motivos de impugnación relacionados en precedencia. 134.
En ese orden de ideas, respecto de cada una de las razones de desacuerdo con la sentencia de primera instancia, se tiene lo siguiente: Errónea interpretación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, al desconocer inversiones que se realizaron en cumplimiento de la obligación de la inversión forzosa del 1% 135. Esta Sala en la sentencia de 14 de julio de 201636, indicó sobre la modificación de la licencia ambiental incluyendo la obligación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99: […] La modificación efectuada sencillamente es expresión de la adaptabilidad de las licencias ambientales a las cambiantes circunstancias y exigencias de interés general que rodean esta clase de autorizaciones, que en el caso particular se ejercita con el fin de adicionar la licencia para hacer expresa la obligación legal de efectuar una inversión forzosa correspondiente al 1% del valor del proyecto en la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, en los términos fijados por el parágrafo 1º del artículo 43 de la ley 99 de 1993.
El hecho que tal modificación no excluye el reconocimiento de las inversiones efectuadas con anterioridad, sino que tan solo sujeta su convalidación a la 34 Reiteración jurisprudencia: sentencias i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 20 de agosto de 2015, Rad. No. 25000 23 24 000 2010 00259 01.
CP Guillermo Vargas Ayala; ii) de 22 de octubre de 2015 (Expedientes 2010-00110-01 y 2010-00252-01) y de 5 de noviembre de 2015 (Expediente núm. 2010-00597-01); y iii) de 22 de octubre de 2015 (expediente núm. 2010-00308-02, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 Reiteración jurisprudencia: sentencias i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 16 de Julio de 2015, Rad.
No. 25000232400020090036401. C.P.: María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 20 de agosto de 2015, Rad. No. 25000 23 24 000 2010 00259 01. CP Guillermo Vargas Ayala. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00251-01. 35 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprobación previa del MINISTERIO, se evidencia en lo resuelto en la parte final del párrafo 1º del artículo primero de la Resolución No. 1602 de 2009, así como en el parágrafo 1º del artículo primero de la Resolución No. 2233 de 2009, en donde se establece que el plan de inversiones que se prescribe se deberá presentar para la evaluación y aprobación del MINISTERIO; quien los aprobará “siempre y cuando cumplan con los objetivos de la inversión del 1% y no correspondan a las demás obligaciones establecidas en el plan de manejo ambiental y en la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto mediante la Resolución No. 0030 del 25 de marzo de 1994”37.
En otras palabras, lo allí establecido no envuelve esta determinación la toma de una decisión anticipada sobre el punto: tal pronunciamiento se producirá luego de presentado el plan, previo estudio de cada uno de sus ítems. De aquí que contrario a lo afirmado por la parte demandante, deba el MINISTERIO pronunciarse sobre la validez de las inversiones previamente realizadas una vez se cumpla con el deber de presentar el correspondiente plan, y en caso de discrepar BP de tal consideración pueda acudir al órgano judicial a solicitar el respectivo control de legalidad de lo resuelto en concreto por la Administración. Lo previsto al respecto por el párrafo 3º del artículo 6º del Decreto 1900 de 2006, que establece el régimen de transición para los proyectos licenciados que para la fecha de entrada en vigor de este reglamento no han presentado y obtenido la aprobación de su plan de inversiones para acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, al determinar que dicho plan deberá incluir “las obras y/o actividades ejecutadas, así como aquellas pendientes por desarrollar con el respectivo cronograma de ejecución”, respalda la conclusión alcanzada. […]”.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). 136. En el asunto sub examine, en las resoluciones acusadas se establece que la modificación de la licencia ambiental, incluyendo la obligación de inversión del 1%, no significa que se esté afirmando que la parte demandante no había asumido el deber legal de cumplir con la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, y menos que “[…] ponga en duda que la empresa como esta lo argumenta, hubiese realizado actividades encaminadas al cumplimiento de la misma desde el momento en que se otorgado (sic) la Licencia Ambiental. […]”38. 37 Folio 132 revés del Cuaderno 1. 38 Cfr. Folios 27 a 28 del cuaderno de anexos de la demanda.
Resolución 1546 de 2009. 36 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 137. En la Resolución 1546 de 2009 la parte demandada reitera que debe quedar claro a la parte demandante que el hecho que la obligación del 1% se rija por el Decreto 1900 de 2006, “[…] no significa que la inversión realizada con anterioridad a este no sea tenida en cuenta, ni que se establece una obligación adicional de inversión del 1%, ya que la información del cumplimiento de la obligación del 1% ya viene siendo evaluada y lo continuará siendo una vez se dé cumplimiento al Auto de requerimientos de información, para poder así determinar el cumplimiento de la obligación. […]”39. 138.
En este orden de ideas, no se presenta desconocimiento de las inversiones efectuadas por la parte demandante en cumplimiento de la obligación de la inversión del 1% prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; incluso de manera expresa, con la inclusión del parágrafo en el artículo primero de la Resolución 0431 de 2009 a través de la Resolución 1546 de la misma anualidad, se determina que si la parte actora ha ejecutado inversiones con anterioridad al Decreto 1900 de 2006, “[…] las mismas podrán ser presentadas dentro del proceso de verificación del cumplimiento de la obligación que se está llevando a cabo, con sus correspondientes soportes de ejecución […]”40, para su evaluación por parte del Ministerio.
(Negrilla fuera de texto). 139. Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Equivocada interpretación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, porque debe existir una relación proporcional entre el uso del recurso hídrico y la inversión del 1%, es decir, asociada a la tasa por uso de agua; y al establecer que dicha inversión se calcula sobre el valor del proyecto, desconociendo la proporcionalidad citada. 140.
En la misma providencia41 se consideró: “[…] Tal como se explica ampliamente en el fallo de 16 de julio de 2015, y se reafirma en el de 20 de agosto de 2015, ambos de esta Sala de Decisión, cuyas consideraciones se retoman en esta providencia, por entrañar una carga administrativa que nada tiene que ver con 39 Ibidem. 40 Cfr. Folio 32 del cuaderno de anexos de la demanda.
Resolución 1546 de 2009. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00251-01. 37 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la tasa por uso del agua regulada por el artículo 43 en su inciso primero, y constituir una manifestación autónoma y específica de la función social y ecológica de la propiedad que entronca con el deber de conservación y preservación del ambiente inherente y correlativo al derecho de toda persona a gozar de un medio ambiente sano, la obligación forzosa del 1% se debe calcular sobre el valor global del proyecto.
Que ello pueda dar lugar a situaciones como la indicada por la parte actora en sus diferentes escritos, en los que plantea la hipótesis de un proyecto de costo elevado pero consumo mínimo de agua que terminaría pagando un alto cargo por este concepto en absoluto enerva la validez de este gravamen tal como fue regulado por la ley, que con el fin de promover un consumo racional y eficiente del recurso hídrico estableció un incentivo económico para que aquellos proyectos que pueden prescindir de la utilización de agua de fuentes naturales lo hagan42.
No se puede perder de vista que el gravamen solo se causa frente a los proyectos que involucren en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales, luego corresponde a la planeación de cada proyecto llevar a cabo las valoraciones respecto a qué resulta más eficiente desde el punto de vista financiero (análisis costo-beneficio) y a la autonomía decisoria de cada empresario definir la mejor opción globalmente considerada para un emprendimiento específico. […]”43.
(Negrilla del texto original y subrayado fuera de texto). 141. En el asunto bajo estudio, se prohíja el mismo criterio jurisprudencial en cuanto a que la obligación de la inversión del 1% es una carga administrativa que no tiene relación alguna con la tasa por uso del agua prevista en el inciso primero del artículo 43 de la Ley 99, y constituye la manifestación autónoma y concreta de la función social y ecológica de la propiedad; y el cálculo de esta obligación forzosa se debe realizar sobre el valor total del proyecto, en razón a que este gravamen pretende el consumo racional y eficiente del recurso hídrico y que los proyectos que puedan evitar el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales lo hagan; y 42 No se debe dejar de lado que, conforme ha sido señalado por la Corte Constitucional, los instrumentos económicos previstos por la ley 99 de 1993 “son herramientas previstas por el Legislador para el desarrollo de estas tareas y para hacer efectivo el principio “el que contamina paga”.
Por tanto, con ellos se busca no solamente la consecución de recursos para financiar la política ambiental, especialmente en materia de recursos hídricos, sino también desincentivar conductas contaminantes e incentivar la conservación y protección del ambiente y el diseño de tecnologías amigables con él”. Cfr. Sentencia C-220 de 2011. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de julio de 2016;
C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00251-01. 38 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en tal media, se realice una debida planeación de los proyectos, en los cuales se valore lo más eficiente desde el punto de vista financiero y que bajo la autonomía empresarial se decida la alternativa que integralmente considerada sea la mejor para tal propósito. 142.
Por lo indicado, estos cargos no tienen vocación de prosperidad. Las actividades y obras que se realizaron antes de la vigencia del Decreto 1900 de 2006, eran imputables al cumplimiento de la inversión del 1%, siempre que se lograra su objetivo, incluidas las actividades que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental, pues no existía norma que limitara o impidiera esta posibilidad 143.
En la sentencia referida44, sobre este punto, señaló: “[…] La postura de la demandante, que apunta a convalidar cualquier clase de obra o actividad favorable a la recuperación, preservación y conservación de la cuenca efectuada antes de 2006 para efectos de acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1% del valor del proyecto, si bien podría justificarse a la luz del vacío normativo existente hasta 2006 en punto al sentido concreto del alcance de las inversiones que se deben efectuar bajo este rubro, no es de recibo, ya que el mismo enunciado legal del parágrafo 1º del artículo 43 de la ley 99 de 1993 es claro en señalar la necesidad que la Administración determine en qué obras y actividades de recuperación, preservación y conservación de la cuenca se debe invertir el dinero correspondiente a la inversión forzosa. […]”. 144.
Sobre las actividades que forman parte del Plan de Manejo Ambiental y que se tuvieran como cumplimiento de la inversión del 1%, aseveró que: “[…] No es posible imputar las obras y actividades ejecutadas en desarrollo del plan de manejo ambiental al cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, tal como propone BP, porque ello desconoce una elemental regla de la hermenéutica jurídica: la del efecto útil.
De acuerdo con este parámetro de interpretación de las normas, “entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero”45. En consecuencia, encuentra 44 Ibidem. 45 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992. 39 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala que la posición que plantea la demandante riñe con este principio, porque termina por tornar superflua o irrelevante la clarísima distinción impuesta por ley entre la institución del plan de manejo ambiental y la carga administrativa que entraña la inversión forzosa del parágrafo 1º del artículo 43.
Siendo institutos diferentes en su origen, objeto, alcance y finalidad, y a falta de una disposición legal expresa que así lo instituyera, no se ve como las actividades realizadas en cumplimiento de uno pueden pretender imputarse simultáneamente al otro. Se impone entonces, conforme a la diferenciación efectuada por la ley, separar las órbitas propias de cada uno de estos instrumentos de protección ambiental y velar porque su interpretación y aplicación posibiliten el cumplimiento de la función específica de cada uno de ellos.
Por un lado, el plan de manejo ambiental, nítida manifestación de los principios de prevención y desarrollo sostenible, constituye un instrumento esencial para la gestión ambiental de los impactos de un determinado proyecto, en tanto conjunto de medidas y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados del proyecto, obra o actividad que se autoriza.
La inversión forzosa, en cambio, constituye un instrumento económico que se traduce en una carga que puede tener que llegar a ser asumida por el propietario de un proyecto en desarrollo de la función social y ecológica de su derecho según las decisiones que adopte, pues se trata de una figura que al tiempo que permite la consecución de recursos para financiar la recuperación, preservación y vigilancia de una cuenca hidrográfica, puede también (y ese es su verdadero objetivo) desincentivar impactos ambientales o conductas contaminantes (como la utilización del recurso hídrico tomado de fuente natural, en este caso) y promover comportamientos más eficientes desde la óptica de la conservación y protección del ambiente (implantación de tecnologías limpias, sustitución de componentes o recursos, etc.) cuando ello sea posible y eficiente.
De aquí que, con independencia de que el cumplimiento de una y otra pueda traducirse en la realización de medidas que redunden en beneficio de los recursos naturales de una determinada cuenca, en manera alguna puedan equipararse y que no sea aceptable que el cumplimiento de una termine por relevar en la práctica del deber de acatamiento de la otra.
En este orden, siendo la distinción entre plan de manejo ambiental e inversión forzosa una diferenciación impuesta por la ley, su aplicación no puede tomarse como 40 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia del Decreto 1900 de 2006, ya que éste no hizo nada distinto a formalizar una realidad establecida por la propia ley 99 de 1993. […]”46.
(Negrilla del texto original y subrayado fuera de texto). 145. La Sala frente a este argumento de inconformidad, reitera el criterio jurisprudencial acogido en las sentencias que se han citado en la presente providencia, según el cual, como se expuso en precedencia, con la expedición de los actos demandados no se están desconociendo las inversiones realizadas por la parte demandante con anterioridad al Decreto 1900 de 2006, en cumplimiento de la obligación del 1%, las cuales están sujetas a la verificación y evaluación de la parte demandada, para determinar si se pueden imputar o no con cargo a dicha obligación forzosa. 146.
Además, la posición de la parte demandante, en el sentido de convalidar cualquier obra o actividad a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca efectuada antes de 2006, para acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1% del valor del proyecto, no es de recibo, toda vez que el enunciado del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 prevé la necesidad que la Administración determine en qué estas obras y actividades de recuperación, preservación y conservación de la cuenca se debe invertir el dinero correspondiente a la inversión forzosa. 147.
La Sala, en relación con el motivo de impugnación según el cual las actividades y obras que formaban parte del Plan de Manejo Ambiental se pudieran utilizar para acreditar el cumplimiento de la inversión del 1%, en razón a que no existía norma que limitara o impidiera esta posibilidad, de igual manera, prohíja el criterio jurisprudencial que determinó que no es posible imputar las obras y actividades ejecutadas en desarrollo del plan de manejo ambiental al cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, como lo alega la parte demandante, porque desconoce la regla de hermenéutica jurídica del efecto útil en cuanto a la interpretación de las normas, en virtud a que dicha posición es contraria al principio supra, porque hace irrelevante la diáfana distinción impuesta por ley entre el plan de manejo ambiental y la inversión forzosa del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; en efecto, son dos institutos diferentes en su origen, objeto, alcance y finalidad. 46 Ibidem. 41 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 148.
De esta forma, se debe separar cada uno de los ámbitos de aplicación de estos dos instrumentos de protección ambiental y propender porque su interpretación y aplicación permitan el cumplimiento efectivo de la función específica de cada uno de ellos. 149. Lo anterior, conlleva a que no es viable normativamente imputar las actividades y obras ejecutadas en desarrollo del plan de manejo ambiental a la obligación de la inversión del 1%, en razón a que conforme con la ley son dos institutos diferentes, con elementos característicos propios y finalidades distintas.
Además, el parágrafo 2°. del artículo 5 del Decreto 1900 de 2006, norma vigente a la fecha de expedición de los actos demandados previó que: “[…] Las obras y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos ambientales que se encuentren en el Plan de Manejo Ambiental del proyecto licenciado, no harán parte del Programa de Inversión del 1% de que trata este decreto. […]”. 150.
Acorde con lo expuesto, estos cargos no tienen vocación de prosperidad. Violación del principio de confianza legítima 151. La Sala respecto a la alegación concerniente a la vulneración de este principio, en la sentencia de 14 de julio de 201647, consideró: “[…] Tal como ha sido expresado por la jurisprudencia de esta Sala, “para poder dar aplicación al principio de confianza legítima, es preciso que a partir de las acciones, omisiones o declaraciones de las propias autoridades, se hayan generado unas expectativas ciertas lo suficientemente razonables y fundadas, capaces de inducir al administrado a tomar algunas decisiones, a asumir ciertas posturas o a realizar determinados comportamientos, amparado en la situación de confianza propiciada por el Estado, y que posteriormente resulta defraudada de manera sorpresiva e inesperada por parte de las autoridades, incurriendo en un desconocimiento inadmisible de sus deberes de lealtad y coherencia”48.
En estas condiciones, encuentra esta Corporación que la aprobación por la autoridad ambiental de un plan de manejo 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00251-01. 48 Sentencia del 16 de febrero de 2012, Rad. 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI), Actor: Mauricio Alberto Pérez Ruiz, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). 42 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ambiental y el otorgamiento de una licencia ambiental para el desarrollo de determinadas actividades en manera alguna puede tomarse como constitutivo o fundante de una confianza legítima en que las acciones, obras y programas desarrollados en virtud de tales autorizaciones administrativas daban cumplimiento a la obligación de inversión forzosa del 1% establecida por el parágrafo 1º del artículo 43 de la ley 99 de 1993.
Ciertamente, como se resaltó en el apartado anterior, las figuras del plan de manejo ambiental y de la inversión forzosa son instituciones jurídicas autónomas del Derecho Ambiental Nacional y no resulta procedente su equiparación ni la homologación de sus efectos. […].”. En este orden de ideas, es claro que no es procedente pretender validar con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del plan de manejo ambiental lo correspondiente al deber de inversión del 1% que establece el parágrafo 1º del artículo 43; pues, se repite, ello sería tanto como privar de efectos a una de estas figuras. […].”.
No puede olvidarse que el principio de confianza legítima es una manifestación del principio de buena fe, y de acuerdo con él las autoridades públicas tienen la obligación de respetar las expectativas legítimas sembradas en los particulares con sus actuaciones u omisiones reiteradas en el tiempo. Solo las expectativas ciertas, fundadas, razonables y acordes a la ley deben ser protegidas.
Ante su existencia no pueden las autoridades sorprender a sus titulares con una alteración o cambio súbito de las reglas de juego. Como ha señalado la jurisprudencia constitucional, “[l]a confianza legítima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas respecto de una situación jurídica previamente existente.
En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración”49. 49 Corte Constitucional, sentencia C-1041 de 2007. 43 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo la obligación de inversión forzosa del 1% una exigencia legal vigente desde 1993, y no existiendo una base jurídica razonable, técnica ni acorde a la buena fe para equiparar esta obligación con las derivadas del plan de manejo ambiental, tal como se evidenció ut supra, no se vislumbra fuente alguna para la alegada infracción de la confianza legítima.
La creencia infundada, irrazonable y contra legem de la entidad demandante de homologar los efectos del cumplimiento de una obligación con los de la otra no puede aspirar a gozar de la protección que el ordenamiento jurídico reconoce a las expectativas legítimas y debidamente fundadas en acciones u omisiones reiteradas de la Administración. […]”.
(Negrilla del texto original y subrayado fuera de texto). 152. La Sala prohíja para el caso sub lite, el criterio jurisprudencial expuesto previamente; por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. No existencia de la obligación legal de concertar con las Corporaciones Autónomas Regionales las actividades que se ejecutarán con la inversión del 1% 153.
La Sala frente a este argumento de desacuerdo, en la sentencia 11 de diciembre de 201550, manifestó lo siguiente: “[…] Ahora bien, en relación con la obligación que los actos acusados impusieron a BPde (sic) concertar con CORPORINOQUÍA las inversiones del 1% a realizar, la mencionada sentencia de 20 de agosto de 2015, decretó su nulidad, en los siguientes términos que la Sala también prohíja en esta oportunidad: “Para la Sala, la obligación impuesta por EL MINISTERIO a BP de concertar con CORPORINOQUÍA el plan de inversiones atrás referida no es válida.
Esto, toda vez que una lectura atenta del parágrafo 1º del artículo 4 del Decreto 1900 de 2006 permite evidenciar que aun cuando esta normativa contempla la participación de la autoridad ambiental con jurisdicción en la zona donde se adelanta el proyecto en el trámite de aprobación del plan de inversiones, esta intervención está prevista con un alcance distinto del que se le dio en las resoluciones atacadas.
En efecto, el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1900 de 2006 es del siguiente tenor: “En los casos de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el peticionario deberá radicar simultáneamente ante las 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00386-01. 44 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades ambientales con jurisdicción en el área de influencia del proyecto, una copia del programa de inversión con la copia del Estudio de Impacto Ambiental, a fin de que estas emitan el concepto respectivo, para lo cual contarán con un término máximo de treinta (30) días hábiles.
El peticionario allegará la constancia de radicación con destino al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”. Así, contrario a lo afirmado por la Sala en el fallo de 16 de julio de 2015, en el que se validó la obligación impuesta a BP de concertar el plan de inversiones con CORPORINOQUÍA de manera previa a su presentación ante el MINISTERIO, encuentra la Sala que del precepto citado se desprende que aun cuando resulta legítima la vinculación de la autoridad ambiental correspondiente al proceso de aprobación del plan de inversiones, no lo es que tal intervención, que el Decreto 1900 de 2006 centra en la expedición de un concepto que ilustre el criterio del MINISTERIO, mute en los actos atacados en una obligación previa de concertación no prevista por la ley ni por el citado reglamento.
En efecto, en virtud de lo previsto por el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1900 de 2006 es ostensible que la vinculación de la autoridad ambiental en la zona de influencia del proyecto al proceso de aprobación del plan de inversiones por EL MINISTERIO deberá darse mediante la emisión de un concepto, y no de una fase de concertación previa no contemplada por la ley ni por el Decreto en comento.
De ahí que a efectos de proferir dicho concepto prevea la disposición en cita que de forma simultánea con su presentación al MINISTERIO, la parte interesada deberá radicar ante aquella (la CAR correspondiente) el respectivo plan de inversión, dándole treinta días para emitir su pronunciamiento. Ello, en consideración a la importancia de sus funciones y a su especial conocimiento de la región, su territorio y sus recursos naturales.
No debe perderse de vista que según lo previsto por el numeral 18 del artículo 31 de la ley 99 de 1993, a estas entidades corresponde“[o]rdenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales”; y son también las responsables de “[e]jercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables” (artículo 31.12 de la ley 99 de 1993).
Por ende, su criterio, plasmado en el concepto proferido, resulte de valor y utilidad para el proceso de valoración y aprobación del plan de inversiones. Con todo, ello no puede dar lugar a entender, y así lo expresa la Sala en esta ocasión para rectificar lo dicho en su pronunciamiento anterior51, que EL MINISTERIO esté en condiciones de variar las condiciones en que se debe dar dicha participación de las CAR e imponer una obligación de concertación previa que no solo carece por completo de cobertura legal, sino que contraviene lo establecido al respecto por el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1900 de 2006.
Por este motivo la Sala anulará la expresión “concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍA-”, contenida en el 51 Sentencia de 16 de Julio de 2015, Rad. No. 25000232400020090036401. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 45 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co párrafo 3º del artículo primero de la Resolución No. 1063 de 2009 proferida por el MINISTERIO, cuyo enunciado, en virtud de esta decisión, quedará así: De tal manera que la Sala decretará la nulidad de la expresión “concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – CORPORINOQUIA-”, contenida en el artículo primero de las dos Resoluciones acusadas núms. 0379 de 5 de marzo de 2008 y 0818 de 5 de mayo de 2009.
Es de anotar que en otro caso casi idéntico al presente, en el cual la actora fue la misma BP, la Jurisprudencia reseñada fue reiterada mediante reciente sentencia de 22 de octubre de 2015 (expediente núm. 2010-00308-02, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés). En esta providencia la Sala, respecto de la función de la Corporación Autónoma Regional, aclaró: “Se debe destacar que esta decisión no conlleva al desconocimiento o exclusión de la Corporación Autónoma Regional respecto de la aprobación de la inversión, sino que se precisa y delimita su participación en tal escenario, en tanto que la misma deberá ejecutarse en los términos específicos que establece el artículo 4 del Decreto 1900 de 2006, es decir, mediante la elaboración del concepto correspondiente”. […]”.
(Negrilla del texto original y subrayado fuera de texto). 154. La Sala acogiendo el criterio jurisprudencial reiterado y citado en precedencia, declarará la nulidad de la expresión “[…] concertadas con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas […]”, contenida en los artículos primero de las Resoluciones 0431 de 2 de marzo de 2009 y 1546 de 11 de agosto de 2009. 155.
Finalmente, la Sala estudiará el siguiente cargo aparte de los anteriores, en razón a que su análisis corresponde a unas consideraciones diferentes a las que han sido materia de reiteración jurisprudencial. Violación del principio de legalidad al exigir la presentación de un Plan de Inversiones no previsto en la ley ni en el reglamento, frente a las actividades ejecutadas antes de la expedición de los actos acusados 156.
La Sala advierte frente a este cargo que, en los actos acusados no se exigió a la parte demandante la presentación de un plan de inversiones. 46 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 157.
La Resolución 0431 de 2009 estableció en sus considerandos: “[…] Adicionalmente es de tener en cuenta que OCENSA allega por voluntad propia, informe de cumplimiento de la inversión del 1% mediante radicado No 4120-E1-109827 del 19 de octubre de 2007, cumpliendo así con lo establecido en el párrafo del artículo sexto del decreto 1900 de 2006, el cual establece que: […]”.
Se puede entender que la empresa reconoce que debe cumplir con la inversión del 1% Dicho Plan ha sido evaluado por este Ministerio, y en este momento se encuentra a (sic) espera de la información solicitada que permita corroborar que las actividades planteadas efectivamente se realizaron dentro de los objetivos de la inversión del 1% y las cuencas de las cuales se ha hecho uso, razón por la cual en la imposición de la obligación no se requerirá un Plan de inversión. […]”.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). 158. De igual manera, y en congruencia con lo transcrito de la parte motiva del acto administrativo indicado en el numeral anterior, en su parte resolutiva en la que modificó la licencia ambiental adicionando la obligación del 1% prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, no aparece la exigencia del plan de inversiones. 159.
La Resolución 1546 de 2009 señaló en sus consideraciones técnicas y jurídicas por parte del Ministerio, trayendo a su contenido el concepto técnico 1223 de 28 de julio de 2009, emitido luego de evaluar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución 0431 de 2009, que: “[…] Prueba de lo anterior es el Auto No 2064 del 2 de julio de 2008, mediante el cual se evaluó la información presentada y consideró viables algunos de los proyectos allegados que se encajan dentro de los objetivos de la inversión del 1%, cuya ejecución según la empresa se realizó mucho antes de la entrada en vigencia del decreto 1900/06, y sobre los cuales se requirió mayor información con el fin de comprobar su ejecución como cumplimiento de la inversión del 1%.
Si este Ministerio no hubiera tenido en cuenta la información presentada por la empresa, dentro de la modificación realizada habría establecido la obligación de entregar un Plan de Inversión. […]”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 47 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 160.
La resolución anotada en su parte resolutiva, modificó la Resolución 0431 de 2009, incluyendo un parágrafo concerniente a que en el evento en que la parte demandante haya ejecutado actividades con anterioridad al Decreto 1900 de 2006, éstas podrán ser presentadas dentro del proceso de verificación del cumplimiento de la obligación del 1% que se está adelantando, para su evaluación, siempre y cuando dichas actividades no correspondan al cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental y/o Licencia Ambiental del proyecto y cumplan con los objetivos de la inversión del 1%.
En congruencia con su parte motiva transcrita en el numeral anterior, no aparece exigencia alguna sobre el plan de inversión. 161. Lo anterior, permite colegir que este cargo planteado por la parte demandante, relativo a la violación del principio de legalidad al exigir la presentación de un Plan de Inversiones que no se encuentra establecido en la ley ni en el reglamento, no tiene vocación de prosperidad en razón a que los actos acusados no exigieron dicha obligación, por lo tanto, no pueden vulnerar el ordenamiento jurídico superior ante la inexistencia de la misma.
Conclusión 162. La Sala, de conformidad con los razonamientos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, salvo en lo referente a la pretensión de la demanda relativa a la obligación de concertar, cuya expresión “[…] concertadas con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas […]”, contenida en los artículos primero de las Resoluciones 0431 de 2 de marzo de 2009 y 1546 de 11 de agosto de 2009, será declarada nula.
Condena en costas 163. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que se abstendrá de condenar en costas. 48 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida, en primera instancia, el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, y, en su lugar, DECLARAR la nulidad de la expresión “[…] concertadas con las Corporaciones Autónomas Regionales involucradas […]”, contenida en los artículos primero de las Resoluciones 0431 de 2 de marzo de 2009 y 1546 de 11 de agosto de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida, en primera instancia, el 12 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado 49 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2010 00142 01 Demandante: Oleoducto Central S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.