CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 25000-23-42-000-2015-06382-01 (4789-2024)1 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora procesal: María Elena Puentes de Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculada: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prohibición de ejercer simultáneamente más de un empleo público y recibir doble asignación del erario - Reliquidación de pensión docente con base en ingresos devengados con posterioridad en la Contraloría General de la República, conforme al Decreto 929 de 1976.
Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A2, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El demandante, Félix Antonio Cortés Alfonso, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Expediente híbrido. 2 Magistrados: Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, Dr. Jose María Armenta Fuentes y Dr. Néstor Javier Calvo Chaves. 2 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución No. 4499 de 28 de agosto de 2015, mediante la cual, el FOMAG negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación docente por retiro definitivo del cargo.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que, se condene a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo «[…] la totalidad de los factores salariales devengados en el semestre inmediatamente anterior al retiro definitivo del cargo de [c]oordinador de [g]estión, [n]ivel [e]jecutivo, [g]rado de la […] Contraloría General de la República».
Asimismo, deprecó la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste anual de la pensión «[…] en un porcentaje equivalente a los reajustes del salario mínimo legal cuando este parámetro resulte ser superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor», y el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, pidió la indexación de las sumas que resulten a su favor y el pago de los intereses moratorios preceptuados por el artículo 192 del CPACA. 1.2 Hechos Señaló el apoderado judicial que, el señor Félix Antonio Cortés Alfonso nació el 30 de enero de 1947 y prestó sus servicios como docente en el Distrito Capital, en la jornada nocturna del Colegio Nicolás Esguerra, desde el 10 de junio de 1974 hasta el 9 de septiembre de 2002; y que, de manera simultánea, laboró en la Contraloría General de la República desde el 30 de noviembre de 1989 hasta el 28 de abril de 2010, desempeñándose como coordinador de gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 2.
Indicó que, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), mediante Resolución No. 28351 de 31 de diciembre de 1997, le otorgó la pensión de gracia, con efectos a partir del 30 de enero de 1997; y, posteriormente, el FOMAG, a través de Resolución No. 2615 de 18 de junio de 2002, le reconoció una pensión de jubilación docente ordinaria, a partir del 9 de septiembre de 2002, prestación que, según expone, fue reliquidada mediante Resolución No. 3848 de 20 de junio de 2003, teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicio.
Finalmente, relató que, el 12 de junio de 2015, solicitó al FOMAG la reliquidación de la 3 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP pensión con fundamento en su retiro definitivo de la Contraloría General de la República, y con base en todos los factores salariales devengados durante el último semestre en esa entidad.
Sin embargo, dicha petición fue negada mediante el acto demandado. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Consideró el apoderado de la parte demandante que, el acto administrativo acusado vulnera los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 95, 209 y 228 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976.
Solicitó tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-331 de 2000, en la cual, se precisó que, las personas pensionadas o con derecho a pensión en el sector público, que no se hayan retirado del servicio, tienen derecho a la reliquidación de su prestación tomando como base el promedio del último año de salarios sobre los cuales han efectuado aportes al ente de previsión. Sostuvo que, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada conforme al artículo 7 del Decreto 929 de 1976, al haber acreditado más de veinte años de servicios en la Contraloría General de la República, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, incluyendo los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 El FOMAG no contestó la demanda3. 2.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), en calidad de vinculada al proceso4, presentó contestación de la demanda5, en la que señaló que, no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 929 de 1976, por cuanto, el demandante se encontraba afiliado al régimen especial de docentes, del cual derivó el reconocimiento de su prestación pensional.
En consecuencia, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a su retiro del servicio docente oficial carecen de efectos jurídicos dentro del régimen 3 Ver constancia en el acta de audiencia inicial que reposa a folio 102 del expediente físico. 4 Vinculada como litisconsorte necesario mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2019.
Folios 274 y 275 del expediente. 5 Folios 278 a 295 del expediente físico. 4 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP aplicable y, por lo tanto, resultan improcedentes para efectos de una nueva liquidación. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, sin condenar en costas a la parte demandante. Como problema jurídico planteó el determinar si al demandante le asistía el derecho a que el FOMAG reliquidara su pensión, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados en la Contraloría General de la República, donde estuvo vinculado durante más de 20 años.
Luego de relatar los supuestos fácticos de la controversia, explicó que, conforme al artículo 128 de la Constitución Política, es incompatible el desempeño simultáneo de más de un empleo público y la percepción de más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones legales; disposición que ha sido analizada por la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema, quienes han señalado que aquella busca preservar la moralidad administrativa.
Agregó, que el señor Cortés Alfonso percibió durante trece años salario como docente y, de manera simultánea, remuneración como servidor en la Contraloría. Asimismo, una vez pensionado por el FOMAG, a partir del 9 de septiembre de 2002, continuó devengando salario como empleado público en la Contraloría hasta el 28 de abril de 2010. En ese sentido, concluyó que, dicho tiempo de servicios prestados no podía generar derechos pensionales adicionales, en tanto vulneraba la prohibición constitucional y legal de acumulación de asignaciones públicas.
Al respecto, señaló que, las excepciones que benefician a los docentes, consisten en que «[…] al tiempo que devengan pensión podrán continuar laborando». Sostuvo que, si bien «[…] las demandadas no alegaron que el [actor] hubiera actuado de mala fe para acceder a los cargos ocupados, es decir, utilizando fraude o maniobras engañosas con el fin de causar detrimento al patrimonio público ni mucho menos logró probarse tal conducta», y este «[…] encontró posible desempeñar ambos empleos porque el horario se lo permitía, pues en la Contraloría tenía asignado un horario de oficina y en la noche ejercía la docencia»; estima que su vinculación con la Contraloría General de la República «[…] fue inconstitucional al desempeñar simultáneamente más de un empleo público y percibir más de una erogación del tesoro público, por lo que se concluye que ese tiempo no puede crear derechos para el demandante». 5 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP Finalmente, consideró que «[…] las pensiones especiales se obtienen sólo en determinados estamentos y bajo condiciones rigurosas; por lo que resultaría imposible que alguien pudiera lograr reunir los tiempos para tal acontecimiento, salvo que sucediera lo que ocurrió con el actor que actuó desconociendo los preceptos constitucionales y legales señalados, laborando en el ente de control estando ya pensionado». 4.
Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que no se valoraron adecuadamente los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, en particular, lo relacionado con la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme al tiempo de servicios prestado en la Contraloría General de la República.
En su criterio, no se debió centrar el debate en la supuesta incompatibilidad entre asignaciones provenientes del tesoro público, toda vez que dicha conclusión desatiende los hechos del caso y desconoce que en el último año de servicio el causante laboró exclusivamente para la Contraloría. Expuso que, el señor Cortés Alfonso fue reconocido como pensionado por el FOMAG mediante Resolución No. 2615 de 18 de junio de 2002, por haber prestado sus servicios sus servicios como docente oficial; y que, entre el 30 de noviembre de 1989 y el 28 de abril de 2010, estuvo vinculado a la Contraloría General de la República, sin que dichos tiempos hayan sido tenidos en cuenta en la liquidación inicial de la pensión, pese a que efectuó cotizaciones al sistema general de seguridad social.
Indicó que, la sentencia cuestionada desestimó la pretensión de reliquidación al considerar inconstitucional la doble vinculación pública del causante, sin valorar que este actuó dentro de una excepción legal reconocida por el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, norma vigente durante parte del tiempo de simultaneidad y agregó que, dicha excepción fue ratificada por el archivo de una investigación disciplinaria adelantada por la Contraloría, mediante Auto 386 del 21 de noviembre de 1996, en el cual se concluyó que no existía infracción al artículo 128 de la Constitución, por cuanto los cargos no se ejercían en jornadas simultáneas.
Adujo que, conforme al principio de non bis in idem, no era posible que se reabriera el debate jurídico sobre la supuesta incompatibilidad, ya que, los mismos hechos y 6 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP fundamentos fueron objeto de análisis en la referida actuación disciplinaria.
Resaltó que, conforme a la legislación aplicable, especialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 91 de 1989, las prestaciones reconocidas a los docentes del FOMAG son compatibles con otras remuneraciones, por lo que no existía causa jurídica válida para negar la reliquidación pensional solicitada. Finalmente, solicitó oficiar a la Oficina de Apoyo de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República para que aportara al proceso copia del auto disciplinario mencionado, e informó que dicha solicitud fue radicada el 26 de junio de 2024.
Adjuntó copia de la petición y del respectivo soporte de envío como anexos al recurso. 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto de 1° de abril de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
La parte actora solicitó la práctica de pruebas documentales, consistentes en: (i) la remisión de copia legible y completa del Auto 386 de 21 de noviembre de 1996, mediante el cual se ordenó el archivo de la indagación preliminar disciplinaria 71 adelantada contra Félix Antonio Cortés Alfonso y otro servidor público; y (ii) la certificación sobre el estado jurídico actual de dicha providencia. Sin embargo, el despacho negó el decreto de las pruebas pedidas por considerar que no se cumplían los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, toda vez que, no fueron solicitadas por ambas partes, no se solicitaron en primera instancia, no pretendían demostrar hechos sobrevinientes, ni se acreditó imposibilidad para pedirlas en la etapa procesal correspondiente.
Por lo anterior, se dispuso que, una vez ejecutoriado el auto, la Secretaría debía reingresar el expediente al despacho para proferir fallo dentro de los diez días siguientes. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 7 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150 del CPACA y con el alcance preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6. 2.2.
Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si el ejercicio simultáneo del empleo de docente oficial o, el recibo de la pensión de jubilación docente y el desempeño de un cargo en la Contraloría General de la República por parte del actor, trasgrede o no la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, y si, dicha situación «[…] no puede crear derechos para el demandante», como consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consecuencia, también resulta necesario establecer, si el FOMAG debe ajustar la pensión de jubilación docente que concedió al demandante, de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, esto es, con inclusión de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios prestados en la Contraloría General de la República. 2.3.
De la prohibición para desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir doble asignación del erario El artículo 128 de la Constitución Política dispone que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley», efecto para el cual, se entiende por tesoro público el de la Nación, entidades territoriales y descentralizadas.
La anterior norma constitucional fue desarrollada por la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, así: 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (Destaca la Sala) A su turno, la Ley 60 de 19937, en su artículo 6 (inciso 3), establece: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones (…) [se destaca].
Con relación a dicha norma y a las excepciones que benefician a los maestros oficiales y tornan compatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, la Corte Constitucional, en sentencia T-064 de 19958, sostuvo: Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la 7 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 8 De 22 de febrero de 1995, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 9 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. […] Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, resulta relevante advertir que, el citado artículo 6° de la Ley 60 de 19939, fue derogado por la Ley 715 de 2001. Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, referida a los docentes oficiales, esta Corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. Dicha posición fue acogida por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado 9 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 10 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterada en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Por consiguiente, se colige que, si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta que, la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual, no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio docente10.
La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 199511, de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
Por lo tanto, la Sala reitera que, la excepción contemplada en la Ley 4ª de 1992 para los docentes oficiales, solo refiere a la compatibilidad del empleo docente y la pensión que con sustento en ese servicio sea causada, sin que pueda ser extendida a otro tipo de labores. 2.4. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.
En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada 10 En igual sentido, ver sentencias de esta sala de decisión de (i) 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862- 2014), C. P. César Palomino Cortés. 11 «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». 11 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».
Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional.
Ahora bien, en la misma ley mencionada, se determinó que, a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional. Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 según el cual “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Subrayado fuera de texto). En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Ahora bien, ese régimen atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplicaba a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa. 12 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
Radicado 68001233100020110027601. 12 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra que, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en las ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", puesto que, a través del artículo 8113 introdujo importantes cambios en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que, el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, enseguida reguló que, los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al FOMAG y tendrán los derechos del régimen pensional de prima 13 Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. 13 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente. En el parágrafo transitorio No. 1o dispuso que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201914, en la cual estableció que, para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.
En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que, para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año15, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que 14 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 15 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 14 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”16.
Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años17.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».
En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicaran las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988. Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75%.con un IBL o Componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.
En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 2.5.
Material Probatorio/hechos probados. 1. Se allegó la constancia No. 5693, expedida el 3 de marzo de 1997 por la Secretaría de Educación de Santa Fe de Bogotá, en la que se certificó que, el señor Félix Antonio 16 0937-2017. MP César Palomino Cortés. 17 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 15 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, fue nombrado mediante diversos actos administrativos desde el año 1967 para ejercer cargos docentes en educación primaria y secundaria.
Se indicó que, a partir del 10 de junio de 1974, fue nombrado como profesor de enseñanza secundaria con categoría del Escalafón Nacional Docente, y que para la fecha de la certificación se encontraba desempeñando el cargo de docente grado 14 en el Programa Planteles Nacionales. La constancia fue expedida para efectos de pensión de jubilación18. 2.
Quedó acreditado que, por medio del Decreto No. 1859 del 16 de septiembre de 1980, expedido por el alcalde mayor del Distrito Especial de Bogotá, se aceptó la renuncia presentada por el señor Félix Antonio Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, al cargo de Profesor de tiempo completo escalafonado en primera categoría de secundaria, ubicado en el Colegio Distrital La Amistad, a partir del 27 de agosto de 198019. 3.
Se aportó constancia de tiempo de servicio expedida el 24 de febrero de 1997 por la Dirección de Administración de Personal de la Contraloría General de la República, en la que se certificó que el señor Félix Antonio Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, desempeñó cargos en dicha entidad como profesional universitario, con ingreso el 30 de noviembre de 1989.
La constancia relaciona distintas resoluciones de nombramiento, encargo, vacaciones y traslados, y se indicó que, para esa fecha, devengaba una asignación mensual de $650.45420. 4. También se aportó certificación de fecha 2 de diciembre de 2002, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá – Grupo de Hojas de Vida, en la que se hizo constar que el señor Félix Antonio Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, estuvo vinculado al programa de Planteles Nacionales como docente con grado de escalafón 14, desde el 10 de junio de 1974 hasta el 9 de septiembre de 2002, fecha en la que se retiró por renuncia. En dicho documento se certificaron como factores salariales mensuales correspondientes al periodo enero de 2001 a septiembre de 2002, entre otros, sueldo básico, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad21. 18 Folio 226 ibidem. 19 Folio 18 ibidem. 20 Folio 225 ibidem. 21 Folio 197 ibidem. 16 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP 5.
Quedó probado que, a través de la Resolución No. 2615 del 18 de junio de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al señor Félix Antonio Cortés Alfonso una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1.º de febrero de 2002. En dicha resolución se indicó que para la liquidación de la pensión se tomó como base el promedio del último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones, lo cual arrojó un promedio de $1.525.680.
No obstante, se estableció que, el valor de la pensión a reconocer correspondía al 75 % de dicho promedio, equivalente a $1.144.26022. 6. La anterior resolución de reconocimiento pensional fue recurrida por el demandante, y mediante la Resolución No. 3594 del 19 de julio de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió confirmar la decisión que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación23. 7.
Por medio de la Resolución No. 2772 del 10 de septiembre de 2002, la Secretaría de Educación de Bogotá aceptó la renuncia presentada por el señor Félix Antonio Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, al cargo de docente que venía desempeñando en el Colegio Nacional Nicolás Esguerra, en la jornada nocturna, a partir del 9 de septiembre de 200224. 8.
Obra en el expediente copia de la Resolución No. 2848 del 20 de junio de 2003, mediante la cual, se resolvió reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Félix Antonio Cortés Alfonso mediante la Resolución No. 2615 de 2002, por retiro definitivo del servicio, fijándola en la suma de $1.219.930 a partir del 9 de septiembre de 2002.
En dicha resolución se indicó que, al momento del retiro, el docente se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y que, como promedio del último año de servicios, devengaba los siguientes factores salariales: asignación básica de $1.563.214, prima de alimentación de $324, y prima de vacaciones de $63.035, para un total de $1.626.573, cuyo 75 % equivale al valor mensual de la pensión reliquidada25. 9.
Asimismo, reposa en el plenario copia de la certificación No. 1603 expedida por la Contraloría General de la República —Dirección de Gestión del Talento Humano—, 22 Folios 28 y 29 ibidem. 23 Folios 30 a 32 ibidem. 24 Folio 35 ibidem. 25 Folios 166 a 171 ibidem. 17 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP fechada el 8 de septiembre de 2010, en la que se hizo constar que el señor Félix Antonio Cortés Alfonso desempeñó el cargo de coordinador de gestión Grado 02 entre el 3 de octubre de 2003 y el 28 de abril de 2010, y que durante dicho periodo devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificaciones, prima de navidad y vacaciones, con un total general por factores salariales de $93.242.20026. 10.
De igual forma, de conformidad con la certificación expedida por la Contraloría General de la República —Dirección de Gestión del Talento Humano—, con consecutivo No. 0208, fechada el 10 de febrero de 2011, quedó acreditado que, el señor Félix Antonio Cortés Alfonso estuvo vinculado laboralmente a dicha entidad desde el 13 de octubre de 1989 hasta el 28 de abril de 2010, en el cargo de coordinador de gestión Grado 02, y que durante dicho periodo devengó salarios certificados mes a mes, incluyendo asignación básica, prima técnica y otros factores salariales.
Dicha información fue reportada para efectos de pensión y reliquidación ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL27. 11. Reposa en el proceso, copia de la petición presentada por el apoderado del señor Félix Antonio Cortés Alfonso, mediante la cual solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 2615 del 18 de junio de 2002, confirmada por la Resolución No. 003594 del 19 de julio de 2002, con fundamento en la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio por retiro definitivo del cargo.
Adicionalmente, según se observa, se solicitó el reconocimiento y pago de mesadas atrasadas, intereses moratorios conforme a la Ley 100 de 1993 y la Ley 1437 de 2011, así como la indexación de las sumas28. 12. También está demostrado que, el apoderado del señor Félix Antonio Cortés Alfonso, radicó petición en el año 2015, bajo el No. 2015-108556, en la cual solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 2615 del 18 de junio de 2002, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, así como el pago de mesadas atrasadas, intereses moratorios e indexación de las sumas adeudadas29. 26 Folio 14 del expediente físico. 27 Folios 7 a 13 del expediente físico. 28 Folios 160 a 165 ibidem. 29 Folios 16 a 25 ibidem. 18 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP 13.
Igualmente, al proceso se allegó copia del oficio con radicado 2015EE0048199 y anexo certificado No. 0537 del 14 de abril de 2015, expedido por la Contraloría General de la República —Dirección de Gestión del Talento Humano— en él se indicó que, el mencionado señor trabajó en la entidad desde el 13 de octubre de 1989 hasta el 28 de abril de 2010, desempeñando el cargo de Coordinador de Gestión Grado 02, y que durante el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2009 y el 28 de abril de 2010 devengó, entre otros, los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de navidad, bonificación, vacaciones y cesantías, con un total general certificado por concepto de sueldos y factores salariales de $9.342.20230. 14.
Mediante certificados de historia laboral y de salarios expedidos por la Secretaría de Educación de Bogotá, se acreditó que, el señor Félix Antonio Cortés Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.166.911, estuvo vinculado como docente en la IED Andes Bello en el nivel de secundaria, con nombramiento en propiedad y escalafón en el grado 14.
El documento de salarios indicó que, durante el año 2002 el docente devengó, entre otros factores salariales, sueldo básico de $1.586.125, prima de vacaciones por $756.426 y prima de navidad por $1.057.766. Los certificados fueron expedidos el 26 de mayo y el 26 de junio de 201531. 15. Obra en el expediente copia de la Resolución No. 4499 del 28 de agosto de 2015, por medio de la cual, se negó una solicitud de revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Félix Antonio Cortés Alfonso.
Allí se indicó que, la pensión ya había sido reliquidada mediante la Resolución No. 3848 de 2003 con base en los factores salariales legalmente reconocidos para docentes nacionales, por lo que no procedía una nueva revisión32. 16. Obra en el plenario certificación suscrita por la Contraloría General de la República, expedida el 5 de febrero de 2019 por el director de Gestión de Talento Humano, en la que se informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, el exfuncionario Félix Antonio Cortés Alfonso reportó descuentos y cotizaciones en pensión a CAJANAL E.I.C.E. del 30 de noviembre de 1989 al 30 de abril de 1994, y a partir de mayo de 1994 hasta el 28 de abril de 2010.
Se indicó que, los factores 30 Folios 15, 26 y 27 ibidem. 31 Folios 36, 38 y 39 ibidem. 32 Folios 4 a 6 del expediente físico. 19 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP salariales aplicables eran asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios prestados y quinquenio salarial (este último solo hasta noviembre de 1994).
Se anexaron los formatos de certificación de información laboral y factores salariales No. 0634 del 29 de abril de 2015 y No. 0537 del 14 de abril de 201533 a dicha certificación se aportaron los siguientes anexos: - Certificación de información laboral (Formato 1) expedida por la Contraloría General de la República el 29 de abril de 2015, en la que se indicó que Félix Antonio Cortés Alfonso trabajó como Coordinador de Gestión, Grado 02, desde el 1° de noviembre de 1989 hasta el 30 de junio de 2010, y que durante el tiempo de vinculación realizó aportes a CAJANAL e ISS. - Certificación de salario base para liquidación de pensión y emisión de bonos pensionales (Formato 2) expedida el 29 de abril de 2015, en la que se indicó que, el salario base del señor Félix Antonio Cortés Alfonso correspondía a $2.237.706,00, resultado de la suma de la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios prestados y quinquenio salarial. - Certificación de salarios mes a mes (Formato 3B) expedida el 29 de abril de 2015, en la que se detallaron los salarios mensuales devengados por Félix Antonio Cortés Alfonso entre noviembre de 1989 y abril de 2010, desglosados por factores salariales (asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica y quinquenio). - Certificación No. 0634 del 29 de abril de 2015 suscrita por la Contraloría General de la República – Dirección de Gestión de Talento Humano, en la que se indicó que, Félix Antonio Cortés Alfonso, quien desempeñó el cargo de Coordinador de Gestión Grado 02, devengó durante el periodo del 29 de octubre de 2009 al 28 de abril de 2010 los factores salariales allí discriminados, entre ellos asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios y vacaciones. - Certificación de información laboral (Formato 1) expedida el 14 de abril de 2015, en la que se indicó que, Félix Antonio Cortés Alfonso trabajó como Coordinador de Gestión Grado 02 desde el 1° de noviembre de 1989 hasta el 28 de abril de 2010, realizando aportes a CAJANAL e ISS. 33 Folio 263 ibidem. 20 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP - Certificación No. 0537 del 14 de abril de 2015 expedida por la Contraloría General de la República, en la que se indicó que, Félix Antonio Cortés Alfonso, en el cargo de Coordinador de Gestión Grado 02, devengó los factores salariales discriminados en el documento durante el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2009 y el 28 de abril de 2010. 17.
También, se aportó copia del registro civil de defunción del señor Félix Antonio Cortés Alfonso, en el cual se certificó que falleció el 6 de febrero de 201934. 2.6. Análisis del caso concreto En el presente asunto, corresponde a la Sala analizar si le asiste razón al señor Félix Antonio Cortés Alfonso para solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con inclusión de los factores salariales devengados durante su vinculación a la Contraloría General de la República, particularmente los percibidos en el último semestre de dicha relación laboral, esto es, entre el 29 de octubre de 2009 y el 28 de abril de 2010, fecha en la que se produjo su retiro definitivo del servicio.
De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, se encuentra plenamente demostrado que, al señor Cortés Alfonso se le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 2615 del 18 de junio de 2002, expedida por el FOMAG, con efectos desde el 1.º de febrero de ese mismo año, la cual, fue reliquidada mediante la Resolución No. 3848 del 20 de junio de 2003, por retiro del servicio, fijando su monto en el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicios como docente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.
Tal liquidación se efectuó incluyendo los factores de asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones, y tuvo como fundamento el tiempo servido por el beneficiario en instituciones educativas oficiales bajo el régimen especial del magisterio. También está acreditado que, después de la fecha de reconocimiento pensional, el señor Cortés Alfonso se mantuvo vinculado a la Contraloría General de la República, en el cargo de coordinador de gestión Grado 02 hasta el 28 de abril de 2010, y que durante ese 34 Folio 284 ibidem 21 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP tiempo devengó diversas asignaciones salariales y efectuó aportes al sistema de seguridad social, los cuales fueron reportados a CAJANAL, hoy UGPP.
Con base en esas certificaciones, su apoderado solicitó en el año 2015 una nueva reliquidación de la pensión, petición que fue negada mediante la Resolución No. 4499 del 28 de agosto de 2015, por considerar que, la prestación ya había sido reliquidada con fundamento en los factores legalmente reconocidos para los docentes nacionales y que no procedía una revisión adicional.
Ahora bien, es importante precisar que, la pensión del señor Cortés Alfonso fue reconocida en el marco del régimen especial del magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual, establece reglas propias en materia prestacional y de financiación, diferenciadas del régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993. En este sentido, la pensión de jubilación reconocida al actor se encontraba sujeta a lo previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1.º dispone que, el monto pensional será equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Sobre el particular, esta Sección ha indicado que, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están exceptuados del Sistema General de Pensiones y, por tanto, les son aplicables las disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 33 de 1985, normatividad que en efecto rigió el reconocimiento pensional del actor.
En consecuencia, el IBL debe calcularse exclusivamente con base en el último año de servicio docente y sobre los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 198535. Esta posición jurisprudencial se encuentra desarrollada en la mencionada Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, de la siguiente manera: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de fecha 30 de abril de 2020.
Radicación número: 44001-23-33- 000-2015-00090-01(1888-17). CP. Gabriel Valbuena Hernández. 22 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP Como ya se expuso, se acreditó que, al demandante le fue reconocida una pensión con base en el tiempo de servicios prestados como docente, esto mediante la Resolución No. 2615 del 18 de junio de 2002, prestación reliquidada por retiro del servicio a través de la Resolución No. 03848 del 20 de junio de 2003.
Ahora bien, en los actos administrativos acusados se expuso que el actor era beneficiario del régimen especial que gobierna a los docentes; de allí que su pensión, a pesar de haber sido reconocida en vigencia ya de la Ley 100 de 1993, no se le hayan aplicado las normas que regulan el sistema general de pensión, habiéndosele respetado el régimen especial que gobernó su caso, esto es, aplicando las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
Entonces, el derecho a que su mesada pensional fuera calculada con base en el último año de servicios se lo generó el haber sido docente vinculado al FOMAG, prestación reconocida con base en el tiempo de servicios prestados en ejercicio de dicha profesión. No siendo posible que, en aras de incrementar la mesada pensional, se pretenda que, se tenga en cuenta en el cálculo pensional servicios prestados a otras entidades después que se retiró del servicio docente; por cuanto, dicho derecho pensional ya se consolidó y, solo es posible que se reliquide por servicios prestados al mismo régimen especial, esto es, al servicio docente, en aras de salvaguardar los derechos que le asisten de gozar del pluricitado régimen pensional especial.
Fue la naturaleza del vínculo docente estatal lo que le permitió que su mesada pensional fuera calculada, en cuanto a tasa de reemplazo se refiere, en un 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y sobre los cuales cotizó como docente estatal, y no como ocurre para los demás servidores públicos que se pensionan en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en virtud del régimen de transición consagrado en dicha norma – artículo 36- se les aplica dicha Ley 33 de 1985, casos en los cuales el IBL es el establecido en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, más exactamente según lo establecido en sus artículos 21 y 36, según el caso.
Adicionalmente, en lo que respecta a la incompatibilidad señalada por la primera instancia, tal como quedó establecido en las pruebas, en el presente caso se encuentra acreditado que el señor Félix Antonio Cortés Alfonso ejercía funciones como docente de tiempo completo, razón por la cual, no le resulta aplicable la excepción contemplada en el literal a) del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, que únicamente permite 23 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP compatibilizar asignaciones cuando se trata de profesorado que no sea de tiempo completo.
En consecuencia, al haber percibido simultáneamente ingresos como docente y como servidor de la Contraloría General de la República, se configura una situación restringida por el artículo 128 de la Constitución Política y por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que proscriben expresamente la doble asignación proveniente del tesoro público, salvo habilitación legal.
Si bien en el recurso de apelación se alegó la existencia de un proceso disciplinario en el que se habría concluido que no existía incompatibilidad en el ejercicio de ambos cargos, ello no desvirtúa la prohibición legal expresa sobre la materia, pues el ordenamiento jurídico es claro en cuanto a que no se pueden acumular asignaciones públicas cuando no concurren las condiciones excepcionales previstas en la ley.
Por tanto, no puede pretenderse que los ingresos percibidos con posterioridad al reconocimiento de la pensión otorgada por el FOMAG —bajo un régimen especial, cerrado y excluyente— sean tenidos en cuenta para una nueva reliquidación, ya que ello desconocería los principios de racionalización del gasto público, la finalidad única de la pensión como protección frente al riesgo ya cubierto de vejez, y el carácter restrictivo de los regímenes exceptuados del sistema general.
Así las cosas, aunque está demostrado que el señor Cortés Alfonso, una vez pensionado por el FOMAG, continuó prestando servicios en la Contraloría General de la República y efectuó aportes al sistema, tales ingresos y tiempos de servicio no pueden ser considerados para modificar una pensión ya reconocida, pues ello, excedería el marco normativo del régimen especial que la rige; además de contravenir lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.
Se insiste que, el deber jurídico del FOMAG no comprende el reajuste de la prestación del actor con sustento en cotizaciones no realizadas en ese fondo y que, simultáneamente, se sucedieron con ocasión de los servicios que el señor Félix Antonio Cortés Alfonso prestó a la Contraloría General de la Nación, razón por la cual, en estricto sentido, la evaluación de legalidad de los actos acusados no puede extenderse de manera indiscriminada respecto de las funciones y competencias que, otros administradores de pensiones guarden, sin perjuicio de la incompatibilidad que pueda llegar a generarse. 24 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP En ese orden de ideas, para esta Sala, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en la medida en que la parte actora no tiene derecho a una nueva reliquidación pensional, toda vez que, la prestación ya reconocida se ajustó a los parámetros normativos y jurisprudenciales vigentes, una vez retirado del servicio docente se procedió por la entidad responsable de su prestación, esto es, el FOMAG a reliquidar la pensión con base en el último año de servicios prestados.
Dicho acto administrativo que dispuso la reliquidación -Resolución No. 03848 del 20 de junio de 2003-, goza de presunción de legalidad, sin que se advierta irregularidad alguna que justifique su anulación; por el contrario, la decisión adoptada se enmarca en la legalidad, en tanto respetó los criterios propios del régimen pensional especial aplicable al caso.
En conclusión, no le asiste razón a la parte apelante, y, por tanto, la Sala confirmará la decisión de la primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones ya explicadas en esta providencia. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que, para ello, debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que, la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por consiguiente, no se condenará en costas. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de junio de 2024, que negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que, no le asiste el derecho al demandante de gozar de la reliquidación pensional pretendida. 25 Número interno: 4789-2024 Demandante: Félix Antonio Cortés Alfonso Sucesora Procesal: María Elena Puentes De Álvarez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG - UGPP En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la reliquidación pensional deprecada por el señor Feliz Antonio Cortés Alfonso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.