Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) Demandante: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES (FONCEP) Demandado: AURA ALICIA VARGAS ALARCÓN Tema: Causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003/ Reliquidación pensión/ Régimen de transición. Decisión: Declara infundada la acción. No condena en costas.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción especial de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D del 22 de febrero de 2018, que confirmó la proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá del 31 de marzo de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso 11001-33-35-014-2015-00556- 01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La acción especial de revisión 2.1.1 Pretensiones El FONCEP solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente: “SEGUNDO: Declarar que la pensionada AURA ALICIA VARGAS ALARCÓN, […], en relación con la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la Legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme con las reglas previstas en las Sentencias: SU-52001-23-33-000-2012-00143-01- de agosto 28 de 2018-SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-C.P. CESAR PALOMINO CORTES y C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la H. Corte Constitucional: esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 2 directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 6º del Decreto ley 546 de 1971; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES –FONCEP-, RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional de la pensionada: AURA ALICIA VARGAS ALARCÓN […], conforme con las reglas definidas en las Sentencias de Unificación del H. CONSEJO DE ESTADO y de la H. CORTE CONSTITUCIONAL enunciadas esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN-TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 6º del Decreto ley 546 de 1971; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes”. 2.1.2 Hechos La entidad demandante relató que (i) le reconoció a la señora Aura Alicia Vargas Alarcón una pensión de jubilación y negó la reliquidación de esa prestación, a través de las Resoluciones 3360 del 7 de diciembre de 2005, 964 del 26 de junio de 2007 y 162 del 19 de enero de 2015;

(ii) el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 31 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la antes nombrada, tendientes a que se aumenten sus mesadas con un nuevo cálculo que incluya todos los factores devengados en el último año de servicio y (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con fallo del 22 de febrero de 2018, confirmó la anterior decisión. 2.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la sentencia del 22 de febrero de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 3360 DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2005, 694 DEL 26 DE JUNIO DE 2007 Y 162 DEL 19 DE ENERO DE 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la señora AURA ALICIA VARGAS ALARCÓN […], el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2006, incluyendo en ésta los siguientes factores: asignación básica prima de antigüedad, trabajo suplementario recargo nocturno, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

Se advierte Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 3 que sobre aquellos que se reconocen y pagan anualmente, se deberán tomar las doceavas partes.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción de mesadas frente al pago de las diferencias que se generen con el cumplimiento de los dos anteriores numerales, desde el 11 de noviembre de 2011.

CUARTO: Ordenar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se accede y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”. Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: La señora Aura Alicia Vargas Alarcón es i) beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que cuando entró en vigor esa normativa (30 de junio de 1995) tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio; ii) adquirió el estatus pensional el 22 de mayo de 2005; iii) se retiró de la Secretaría Distrital de Integración Social el 31 de diciembre de 2006 y iv) tiene derecho a que su pensión se liquide y pague en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, así: “[…] con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicio (del 1° de enero al 31 de diciembre de 2006), incluyendo en la base de liquidación: asignación básica, prima de antigüedad, trabajo suplementario recargo nocturno, prima de alimentación, subsidio de transporte y las doceavas partes de los siguientes conceptos: prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”.

Precisó que no acogería la tesis de la Corte Constitucional a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición, en especial la contenida en la sentencia SU-230 de 2015, porque atenta contra los principios de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma. Explicó que no incluiría el ajuste del sueldo, en atención a que “la entidad demandada es apelante único y en virtud del principio de la non reformatio in pejus, tal modificación haría más gravosa su situación”.

Tampoco tendría en cuenta las vacaciones, en los términos de la sentencia del 4 de agosto de 2010, ni la prima de riesgo porque fue creada por el Alcalde Mayor de Bogotá sin competencia. Lo decidido cobró ejecutoria el 4 de julio de 2018. 2.3 Causal de revisión invocada El FONCEP consideró que la sentencia del 22 de febrero de 2018 está inmersa en las causales de los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto se profirió con abuso derecho y exceso de lo debido de acuerdo con la ley.

Lo anterior con base en los siguientes argumentos: Las órdenes que se emitieron en dicho pronunciamiento desconocen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 4 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Precedentes que han trazado una pacífica y clara línea “acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior”.

Concretamente, la sentencia del 22 de febrero de 2018 vulnera el debido proceso, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones rectoras, respecto a la conformación del IBL y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, omisión que transgrede los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 29, 48, 121, 123 (inciso 2.º) y 124 de la Constitución Política.

También genera una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que aumenta en un 61.14% la mesada pensional de la accionada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. Dicho porcentaje está soportado en la “liquidación comparativa de los valores devengados por la pensionada antes de las SENTENCIAS RECURRIDAS y el valor reliquidado como consecuencia de los fallos, contenida en la CERTIFICACION EXPEDIDA POR LA GERENTE DE PENSIONES DEL FONCEP”, en los siguientes términos: VALOR DE LA MESADA DESPUÉS DEL FALLO PESOS 2019 $ 1.850.115 VALOR DE LA MESADA RECONOCIDA ANTES DEL FALLO PESOS 2019 $1.148.094 DIFERENCIA $702.021 PORCENTAJE DEL INCREMENTO 61.14% Y comporta una reserva para el pago de las diferencias, así: EDAD (Años) 66 VIDA MEDIA (Años) 22 MESADAS FUTURAS 305 RESERVA DIFERENCIAS A DICIEMBRE DE 2019 (Proyección pagos futuros) $150.423.412 2.4 Contestación y concepto en la acción de revisión La señora Vargas Alarcón no contestó la acción de revisión. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no se encuentra configurada y/o demostrada si se atiende que el proceso ordinario con radicado 11001-33-35-014-2015-00556-01 fue adelantado en debida forma y con respeto de los derechos de defensa y acceso administración de justicia. No sucede lo mismo en relación con la causal del literal b) de la aludida normativa, por cuanto si bien el fallo censurado “continuó la línea decisional de las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, desconoció las sentencias de unificación jurisprudencial de la Corte Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 5 Constitucional SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017”.

Así las cosas, se debería infirmar la decisión cuestionada y dictar una sentencia de reemplazo en la que se reliquide la pensión de la señora Aura Alicia Vargas Alarcón “en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, posteriormente adoptado por el Consejo de Estado, con el IBL del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado en los últimos diez años, o el tiempo que le hiciere falta, incluyendo los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes o cotizaciones”.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Como la demanda se presentó el 7 de octubre de 2020, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem1. Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales “que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.2 3.2 Legitimación La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla jurisprudencial: “[ ] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.

(negrita fuera del texto) 1 «Artículo 249. Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 2 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 6 De acuerdo con lo anterior, el FONCEP, al ser una entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 3.3 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D quedó ejecutoriada el 4 de julio de 2018, y la acción de revisión se presentó el 7 de octubre de 2020, resulta evidente que la demanda de la referencia se encuentra dentro del término atrás aludido. 3.4 Problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D del 22 de febrero de 2018, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la controversia 3.5.1 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Resulta importante precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

También señalar que el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 7 3.5.2 Causales de revisión invocadas La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: “Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 3.5.3 Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,3 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables”.

(Resaltado fuera del texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 8 “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: ”99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias.

Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió́ la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.5.4 Caso concreto 3.5.4.1 Causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando “el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”, es necesario que se exponga la Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 9 vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión4 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: “i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem”.

Sin embargo, se observa que lo planteado por el FONCEP es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.4.2 Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Como el FONCEP justificó esta causal, en la medida en que expuso en qué consiste la afectación del patrimonio público, se encuentra habilitado para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada.

La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 22 de febrero de 2018, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto mantuvo la orden de reliquidar la pensión de jubilación de la señora Aura Alicia Vargas Alarcón con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Decisión que desconoció los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014-2015- 00556-01, se acreditó lo siguiente: - La señora Aura Alicia Vargas Alarcón nació el 22 de mayo de 1950. 4 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 10 - La antes nombrada laboró en la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. desde el 30 de mayo de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo su último cargo el de auxiliar de servicios generales 470-04. - La demandada en el año previo al retiro (del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006) devengó en la Secretaría de Integración Social: asignación básica y su ajuste, prima de antigüedad, trabajo suplementario recargo nocturno, prima de riesgo, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones y salario de vacaciones. - La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por Resolución 3360 del 7 de diciembre de 2005, reconoció a la accionada una pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento, con inclusión de la asignación básica y otros factores, sin especificar cuáles, condicionada al retiro definitivo. - El FONCEP, mediante Resolución 964 del 26 de junio de 2007, reliquidó la pensión de la demandada por retiro del servicio, a partir del 1.º de enero de 2007. - La accionada solicitó el 7 de noviembre de 2014, la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio; petición que fue negada a través de la Resolución 162 del 19 de enero de 2015.

Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, cabe precisar que no se discute que la señora Aura Alicia Vargas Alarcón i) es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigor de esa normativa (30 de junio de 1995), acreditaba más de 35 años de edad (45 años, 1 mes y 8 días) y 15 años de servicio (23 años y 1 mes); y ii) adquirió el estatus de pensionada el 22 de mayo del 2005, data en la que cumplió la edad exigida en la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años.

En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201020 confirmó la decisión de primera instancia que entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. Concretamente, en la referida providencia, esta colegiatura concluyó lo siguiente:21 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 11 “[L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

En la misma providencia también se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio. Ahora bien, y tal como se expuso en precedencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,22 dio unidad a la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, en dicha providencia se estableció que, con la nueva postura jurisprudencial, no había lugar a entenderse que “las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada” (negrita fuera del texto).23 Por tal motivo, las decisiones judiciales que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son proveídos razonables, sustentados en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional5.

En este orden de ideas, y con relación al caso sub examine, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se evidencia que en la sentencia objeto de impugnación, por la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Aura Alicia Vargas Alarcón, y sobre la cual hay cosa juzgada: el ad quem aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985 y dispuso el reajuste de su mesada con una tasa de reemplazo del 75 % y la inclusión de la mayoría de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, toda vez que ella era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, el tribunal aplicó el precedente jurisprudencial vigente para la época en la que se expidió la providencia censurada, es decir, la consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 5 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016- 02626-01 (3138-2020)]. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 12 En tercer lugar, cabe advertir que los factores que ordenó incluir, tales como: asignación básica, prima de antigüedad, trabajo suplementario recargo nocturno, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad fueron devengados por la accionada, según se desprende de la certificación de la Secretaría Distrital de Integración Social6.

No obstante, si bien el FONCEP manifestó que para calcular el IBL de la pensionada debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en armonía con la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre el tema; lo cierto es que no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular.

Así las cosas, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, la sentencia del tribunal de segunda instancia halló fundamento en la jurisprudencia de esta colegiatura, vigente para la época, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio judicial imperante para la época de su expedición, según el cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicio.

Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne la señora Aura Alicia Vargas Alarcón. De igual manera, si bien es cierto que el tribunal reconoció la existencia de las tesis de la Corte Constitucional, en especial la contenida en la sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustada a los principios de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma.27 Finalmente, conviene señalar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por 6 Según certificación que obra en el archivo de anexos de la demanda, en el índice 3 de SAMAI. Allí se encuentra registrado en los folios 45 y 46.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 13 consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época. Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no haberse configurado las causales consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que, por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado que estaba en vigor para el momento de su expedición, y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.6 Condena en costas – Acción especial de revisión presentada antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho7, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso8 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a que la demanda fue presentada el 7 de octubre de 2020, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para colegir que deba eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999.

En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1.° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» 7 Artículo 361 del Código General del Proceso. 8 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00891-00 (2697-2020) 14 En el sub lite se advierte que la demandada no presentó contestación a la demanda y en esa medida no es procedente imponer condena en costas, pues, estas no se causaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar infundada la acción especial de revisión presentada por Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001 33 35 014-2015-00556-01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.