Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno Demandado: Juan Manuel Ospina Restrepo Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se confirma la sentencia que negó las pretensiones porque el demandado desvirtuó la presunción de dolo estructurada a partir de la sentencia de condena contra la entidad, que anuló la resolución de insubsistencia por desviación de poder. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 150 y 152 numeral 11 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de abril de 2016 y se corrió traslado para alegar de conclusión el 12 de mayo de 2016; durante el mismo, la entidad demandante presentó alegatos, mientras que el demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.

El 21 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que había sido recibido en préstamo proveniente del Juzgado 11 Administrativo de Bogotá1. 1 Oficios No. 319R1 del Juzgado 11 Administrativo de Bogotá (fl. 150 c. 1) y 2016-JCG-274 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 284 c. 16).

En el oficio del Juzgado se registró como número de radicado el <<1100133350112005003673>>, pero los cuadernos y las piezas procesales indican que su número es 25000-23-25-000-2005-03673. El expediente fue enviado en 9 cuadernos y un sobre con 3 casetes de audio, 1 CD y 1 videocasete. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 11 de enero de 2013 por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno. Se dirigió contra Juan Manuel Ospina Restrepo (en adelante, el “demandado”) para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad el 26 de diciembre de 2011 y el 28 de agosto de 2012, como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia del 7 de diciembre de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá. Además, pidió condenar en costas al demandado. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- El demandado se desempeñaba como secretario de Gobierno de Bogotá. Mediante la Resolución No. 21 del 7 de enero de 2004 nombró a Diana Marina Vélez Vásquez como gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad.

Este era un cargo de libre nombramiento y remoción de la planta global de la Secretaría de Gobierno. 2.2.- En ejercicio de su cargo, la señora Vélez Vásquez adelantó la licitación pública No. 24 de 2004, que tenía como objeto contratar la construcción de la Estación de Policía de Ciudad Bolívar. 2.3.- El 15 de diciembre de 2004, mediante la Resolución No. 1011, el demandado declaró insubsistente el nombramiento de Diana Marina Vélez Vásquez como gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad.

Esa decisión fue comunicada a la funcionaria el 16 de diciembre de 2004, día en el que se designó como su reemplazo a Liliana Pardo Gaona. 2.4.- El 6 de enero de 2005 la Personería de Bogotá abrió una investigación disciplinaria contra la señora Vélez Vásquez por presuntas irregularidades en la adjudicación de la licitación pública No. 24 de 2004.

El 26 de abril de 2006 se ordenó el archivo definitivo de la investigación porque la exfuncionaria obró de acuerdo con las normas legales. 2.5.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Vélez Vásquez demandó la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento. 2.6.- El 7 de diciembre de 2009 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró la nulidad del acto administrativo.

Estableció que fue proferido con desviación de poder, porque realmente no se adoptó en Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 3 ejercicio de la facultad discrecional, sino para disfrazar una destitución por las irregularidades alegadas en la adjudicación de la licitación No. 24 de 2004.

La sentencia ordenó el reintegro de la señora Vélez Vásquez y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. 2.7.- Por medio de la Resolución No. 990 del 16 de diciembre de 2011 la Secretaría de Gobierno dispuso el pago de la condena por la suma de mil trescientos doce millones cuatrocientos siete mil quinientos sesenta y un pesos ($1.312.407.561), por concepto de salarios y prestaciones sociales.

Ese valor fue pagado el 26 de diciembre de 2011. 2.8.- Mediante la Resolución No. 4590 del 13 de agosto de 2012 la entidad ordenó el pago de intereses moratorios a favor de Diana Marina Vélez Vásquez por veintisiete millones seiscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco pesos ($27.663.825), los cuales fueron pagados el 28 de agosto de 2012. 3.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<obrar con desviación de poder>>.

Según la entidad, la declaratoria de insubsistencia de Diana Marina Vélez Vásquez no buscaba el mejoramiento del servicio público, sino que <<satisfizo una pretensión ejemplarizante por el supuesto acaecimiento de irregularidades en un proceso de contratación pública>>, a pesar de que la señora Vélez Vásquez fue absuelta por estos hechos en un proceso disciplinario posterior.

B.- Posición de la parte demandada 4.- El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso los siguientes: (i) ni en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho ni en la demanda de repetición se analizó el dolo o la culpa grave en su conducta; (ii) la declaratoria de insubsistencia de la señora Vélez Vásquez no fue dolosa, porque no fue ajena a los fines del servicio ni requería ser motivada;

(iii) tampoco se trató de una conducta gravemente culposa, porque se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y se fundamentó en la pérdida de confianza en la funcionaria, y (iv) la causa de la condena no fue la conducta del demandado sino la defensa deficiente de la entidad en el proceso ordinario, debido a que contestó extemporáneamente la demanda, no pidió pruebas para desvirtuar los hechos y presentó el recurso de apelación en forma inoportuna. 5.- Además, el demandado formuló demanda de reconvención contra la Secretaría de Gobierno y llamó en garantía a los apoderados de la entidad en el proceso ordinario y a QBE Seguros S.A. Sin embargo, la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía contra los apoderados de la entidad Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 4 fueron rechazados por el tribunal2, y el llamamiento contra la aseguradora fue rechazado por el Consejo de Estado3.

C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 10 de diciembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- La calidad de agente estatal del demandado se probó con su decreto de nombramiento y el acta de posesión como secretario de Gobierno. 6.2.- La condena judicial contra la entidad se demostró con la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá. 6.3.- El pago de la condena se probó con la certificación del jefe de la Oficina de Gestión de Pagos del Distrito y con los actos administrativos que dieron cumplimiento a la orden. 6.4.- A pesar de que la parte demandante no indicó si le imputaba responsabilidad al demandado a título de dolo o culpa grave, el tribunal analizó el dolo porque la sentencia condenatoria anuló el acto administrativo por desviación de poder.

Sin embargo, concluyó que la conducta del demandado no podía calificarse como dolosa por las siguientes razones: a.- Las sentencias judiciales no son medios de prueba sobre hechos concretos y no atan al juez de repetición. La condena contra la entidad solo es el fundamento para que se admita la demanda de repetición. b.- Se acreditó que la Secretaría de Gobierno contestó extemporáneamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solo contestó la reforma de la demanda4, no solicitó medios de prueba y presentó el recurso de apelación por fuera del término. La entidad no puede incumplir sus cargas procesales y luego imputar responsabilidad al demandado. 2 Autos del 4 de septiembre de 2014 (fl. 14-16 c. 3) y 8 de octubre de 2014 (fl. 21-23 c. 4). 3 El llamamiento en garantía contra QBE Seguros fue admitido por el tribunal mediante auto del 8 de octubre de 2014, decisión que fue apelada por la aseguradora.

El recurso fue concedido en el efecto devolutivo y, mediante auto del 5 de octubre de 2015, el Consejo de Estado revocó la admisión del llamamiento (fl. 62-67 c. 6). Para el momento en que se devolvieron al tribunal las piezas procesales correspondientes a la apelación de ese auto, las partes y el llamado en garantía ya habían presentado alegatos de conclusión en primera instancia (fl. 178-208 c. 1).

El llamado en garantía alegó en segunda instancia a pesar de que, para ese momento, ya había sido desvinculado del proceso (fl. 276-281 c. 16). 4 Que no fue integrada en un solo documento con la demanda inicial y sólo adicionó la solicitud de pruebas. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 5 c.- El cargo que ocupaba la señora Vélez Vásquez era de libre nombramiento y remoción, que requiere la confianza del nominador.

La propia exfuncionaria declaró sobre sus diferencias con el demandado y, cuando la Administración le pidió presentar una renuncia protocolaria, ella presentó una renuncia motivada. Se demostró que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a razones subjetivas del demandado. D.- Recurso de apelación 7.- En su recurso de apelación la entidad demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene al demandado.

Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: 7.1.- El tribunal incurrió en un <<exceso ritual manifiesto>> al limitarse a estudiar el dolo del demandado. El hecho de no indicar en la demanda si la imputación se realiza por dolo o culpa grave no viola el debido proceso del demandado, debido a que ninguna norma de la Ley 678 de 2001 o el CPACA así lo exige. 7.2.- Se debió valorar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de prueba, debido a que demuestra la desviación de poder. 7.3.- Las pruebas allegadas al proceso demuestran la responsabilidad del demandado, quien obró con desviación de poder al declarar la insubsistencia del nombramiento de Diana Marina Vélez Vásquez.

No es cierto que esa decisión se haya basado en la pérdida paulatina de la confianza por parte del nominador. 7.4.- No puede considerarse que la posible negligencia de la entidad en la defensa de sus intereses en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sea la causa de la condena porque, de ser así, implicaría que el juez no falló en derecho sino con base en la conducta de las partes en el proceso.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 8.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal l) del CPACA, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad para pagar de conformidad con la ley.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 6 8.2.- La sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó ejecutoriada el 2 de marzo de 20105. 8.3.- Como la sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida en vigencia del CCA, la entidad contaba con el plazo de 18 meses previsto por el artículo 177 de esa codificación para pagar la condena.

Este plazo corrió hasta el 3 de septiembre de 2011. 8.4.- El pago por concepto de salarios y prestaciones sociales fue realizado el 26 de diciembre de 20116. Por lo tanto, para el cómputo de la caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de vencimiento del plazo para pagar, porque ocurrió primero que el pago. 8.5.- El término de caducidad corrió entre el 4 de septiembre de 2011 y el 4 de septiembre de 2013.

En consecuencia, la demanda fue presentada oportunamente el 11 de enero de 20137. F.- Régimen legal y decisiones a adoptar 9.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 porque los hechos imputados al demandado ocurrieron después de su entrada en vigencia. En efecto, la Resolución No. 1011 que declaró la insubsistencia del nombramiento de Diana Marina Vélez Vásquez fue proferida el 15 de diciembre de 2004. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Tendrá por demostrada la calidad de agente estatal del demandado, la condena contra la entidad y su respectivo pago, todo lo cual está acreditado con prueba documental y no fue materia de debate en el proceso. 10.2.- Confirmará la decisión de negar las pretensiones porque el demandado desvirtuó la presunción de dolo estructurada con base en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El accionado demostró en este trámite que no obró con dolo al proferir el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de Diana Marina Vélez Vásquez como gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad. 5 Fl. 275-280 c. 7 y pág. 79 del CD a fl. 24 c. 1. 6 Págs. 110-112 del CD a fl. 24 c. 1. No se tiene en cuenta la fecha de pago de intereses moratorios debido a que el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispone que <<la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas ( ), sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar>>.

Por lo tanto, para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de pago del capital. 7 Fl. 1 c. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 7 G.- El demandado desvirtuó la presunción de dolo que se estructuró con la sentencia que anuló la resolución de insubsistencia por desviación de poder 11.- Contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia apelada, la Sala advierte que la entidad actora invocó expresamente en la demanda la presunción de dolo contenida en el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<obrar con desviación de poder>>.

Esa presunción se estructuró con base en la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, en la que se declaró la nulidad de la Resolución No. 1011 de 2004 expedida por el demandado Juan Manuel Ospina Restrepo. 12.- Según el juez de legalidad, el móvil detrás de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Diana Marina Vélez Vásquez fue ajeno al mejoramiento del servicio.

En realidad, con la declaratoria de insubsistencia se pretendió sancionar a la funcionaria por presuntas irregularidades en el desarrollo y adjudicación de la licitación pública No. 24 de 2004. En la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se lee: <<(…) Dichas pruebas, apreciadas en conjunto, sustentan las afirmaciones hechas en la demanda en cuanto a las razones que motivaron el retiro de la actora, relacionadas con la presunta comisión de irregularidades en el proceso de licitación pública 024 de 2004, como motivo de la decisión de retiro del servicio, lo cual permite entender que ésta se adoptó, no en ejercicio de la facultad discrecional, sino para disfrazar una destitución como lo apunta la parte actora, encontrándose probado el nexo de causalidad entre las diferencias del secretario de Gobierno respecto de la actora por presuntas irregularidades en el desarrollo del proceso contractual –licitación 024 de 2004– y el acto de declaratoria de insubsistencia, dada la consecutividad en el tiempo y en el espacio con que se llevó a cabo el retiro del servicio de la demandante, esto es, el mismo día en que se suscribió el referido contrato (15 de diciembre de 2004) (folio 495 c. 8), lo cual es suficiente para aseverar que se cometió un yerro por parte de la administración al despojar a la actora de la garantía del derecho de defensa respecto a la manera como adelantó el proceso de licitación para la construcción de la estación de policía de Ciudad Bolívar, configurándose de esta forma la desviación de poder.

Así las cosas, la desvinculación de la actora no fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, por el contrario, la Administración con su actuar persiguió razones diferentes al buen servicio público, con su actuar, la Administración pretendió sancionar una conducta eventualmente reprochable en la cual la actora nunca incurrió como quedó demostrado en las investigaciones disciplinarias adelantadas>>8 (resalta la Sala). 8 Págs. 72-73 del CD a fl. 24 c. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 8 13.- De acuerdo con lo anterior, la sentencia del juez de nulidad y restablecimiento del derecho se fundamenta en el supuesto de hecho en el que la ley sustenta la presunción: el acto administrativo fue anulado por haber sido expedido con <<desviación de poder>>. 14.- Como lo ha señalado la Corte Constitucional, las presunciones de dolo y de culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001 se justifican en la <<la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición>>; pero, al ser presunciones legales, admiten prueba en contrario y por ello le corresponde <<al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad>>9. 15.- La presunción de dolo prevista en la ley está conformada por un hecho base (la decisión del juez de la nulidad de anular el acto por desviación de poder) y por una inferencia lógica o razonable que hace en este caso el legislador para deducir el hecho presunto (cuando se anula un acto por desviación de poder quien lo expidió lo hizo con la intención de causar daño).

Al tratarse de una presunción legal o de hecho, que admite prueba en contrario, el demandado puede desvirtuarla demostrando que –en su caso– ella no opera, bien sea porque: (i) el hecho base no se configuró o (ii) el razonamiento lógico no le es aplicable, pues el hecho presunto no es cierto. El demandado puede desvirtuar de este modo la presunción legal porque el legislador no ha señalado que <<siempre que se condene al Estado al anular un acto administrativo por desviación de poder, se condenará al funcionario que lo expidió a reembolsar el valor de la condena>>.

En la acción de repetición no se discute la legalidad del acto declarado nulo por desviación de poder. Pero, como el agente estatal no participó en el proceso inicial, es viable destruir la presunción demostrando que el hecho base no se configuró en lo que tiene que ver con su conducta. 16.- Lo que genera la presunción legal de dolo es una inversión de la carga de la prueba.

Cuando la entidad cuenta con una sentencia en la que se anula el acto por desviación de poder, dicha sentencia acredita la presunción legal y su presentación le basta a la entidad para condenar al demandado, si éste no ofrece pruebas dirigidas a desvirtuarla o con las allegadas no logra hacerlo. La decisión que ella contiene (anular el acto por desviación de poder) estructura la presunción, y en esos términos estrictos le es oponible al agente estatal contra quien se dirige la acción, sin que sea necesario que este haya participado en el proceso en el que ella se adoptó. 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-778 de 2003. M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 9 17.- Para desvirtuar la presunción de dolo estructurada con la sentencia condenatoria, al demandado le correspondía probar cualquiera de los dos extremos antes señalados: (i) demostrar que el acto no se profirió con <<desviación de poder>> o (ii) acreditar que al expedirlo no obró con dolo, esto es, que su conducta no estuvo dirigida a darle prevalencia a intereses particulares sobre los generales que debían guiar su actuación, o a causar daño, bien sea a la funcionaria o a la Administración. La desviación de poder hace presumir el dolo porque la regla general es que al proferir un acto con desviación de poder se tiene la intención de causar el daño o se persiguen intereses particulares contrarios a la ley, como, por ejemplo, cuando la desvinculación de un funcionario es motivada por una persecución política.

En sede de repetición es posible demostrar que el motivo por el cual el agente estatal demandado profirió el acto no estructura el dolo en los términos antes señalados. 18.- En este caso, el demandado Juan Manuel Ospina Restrepo: 18.1.- Demostró que la entidad demandante fue negligente en su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la condena.

Lo anterior resulta relevante en el sentido de considerar que si esto no hubiera ocurrido y se hubieran tenido en cuenta las circunstancias de hecho expuestas en esta acción de repetición, es posible que en el proceso donde fue condenada la entidad púbica ella hubiese sido absuelta al demostrar que, en el caso concreto del acto proferido por el demandado, no existió la desviación de poder alegada por la demandante. 18.2.- Ofreció pruebas que permiten deducir que no obró con dolo al expedir la resolución de insubsistencia. i) La negligente defensa del Distrito en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 19.- Está probada la negligencia procesal del Distrito en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se produjo la condena objeto de repetición, debido a que: (i) contestó extemporáneamente la demanda;

(ii) solo contestó su adición10; (iii) no pidió pruebas para oponerse a las pretensiones, y (iv) presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por fuera del término11. Como lo señaló el demandado, no es razonable que la Administración incumpla sus mínimas cargas procesales en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y luego busque recobrar el monto de la condena por cuenta de uno de sus exagentes. 10 Que, se reitera, sólo se refiere a una petición de pruebas y no fue integrada con la demanda inicial. 11 Fl. 109-119, 132, 169, 243 y 275-280 c. 7.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 10 20.- A pesar de que para el momento en que se contestó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el demandado todavía era secretario de Gobierno, no se demostró que hubiera estado encargado de la defensa de la entidad en ese proceso, ni resulta razonable considerar que tuviera tal función. Para la Sala, la negligencia de la entidad al defenderse en el proceso ordinario pudo influir en la condena proferida dentro de ese trámite. ii) Las pruebas que permiten deducir que el demandado no obró con dolo al proferir la resolución de insubsistencia 21.- Se advierte que solamente se estudia el dolo, y no la culpa grave, porque este grado de culpabilidad no fue afirmado en la demanda.

La Sala no comparte el argumento propuesto por la entidad demandante en el recurso de apelación acerca de que también se debe estudiar la culpa grave, en la medida en que comportaría una modificación de la imputación que debe hacerse en la demanda, para que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa frente a ella. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el juez de repetición debe garantizar <<el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición>>, lo que implica que el agente <<tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa>>12.

En todo caso, no existen pruebas que demuestren que el demandado desplegó una conducta gravemente culposa. Y la prueba de este asunto le correspondía a la entidad demandante, pues frente a este no se invocó alguna de las presunciones previstas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001. 22.- El demandado desvirtuó la presunción de dolo porque demostró que la salida de Diana Marina Vélez Vásquez se debió a diferencias recurrentes entre la funcionaria y el demandado, que deterioraron la confianza que se requiere para los cargos de libre nombramiento y remoción como el que ella ocupaba.

Así, aportó pruebas nuevas y pidió el traslado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para sostener que el motivo de la declaratoria de insubsistencia no fue imponer una <<sanción disfrazada>> por las presuntas irregularidades en la adjudicación de la licitación pública No. 24 de 2004. El demandado no quería causar el daño ni actuó en forma arbitraria, caprichosa o con el fin de favorecer indebidamente a alguien más, sino que buscaba nombrar a alguien de su confianza como cabeza del Fondo para garantizar la ejecución de los proyectos a cargo de la entidad. 23.- Las nuevas pruebas aportadas y practicadas por solicitud del demandado en este proceso demuestran que no obró con dolo al desvincular a Diana Marina Vélez Vásquez, y son las siguientes: 12 Corte Constitucional.

Sentencia SU-354 de 2020. M.P.: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 11 23.1.- El testimonio rendido por Diana Marina Vélez Vásquez –quien fue declarada insubsistente– revela que, aun cuando en su criterio la declaratoria de insubsistencia obedeció a motivos <<personales>>, existían diferencias de tiempo atrás con el secretario de Gobierno que no se limitaban a la adjudicación de la licitación pública No. 24 de 2004; en esa medida, sugiere un móvil distinto que una <<sanción>> por el desarrollo de ese trámite.

En palabras de la testigo: <<[L]as cosas no comenzaron bien, al doctor Juan Manuel Ospina le dije a los ocho días, doctor Juan Manuel usted no me ha hecho la relación con el director de la Policía de Bogotá, se supone que yo debo tener relación con él y estoy esperando que usted sea quien nos relacione, y me dijo yo no creo, él le dijo también al general García que él no consideraba presentarme porque él no creía que yo fuera a durar más de ocho días en ese cargo.

Desde ahí ya comenzaron las cosas a no funcionar bien, el mismo general García me lo dijo y creo que él lo dijo en su declaración, entonces ya las cosas no comenzaron bien desde ya, desde el primer día, yo no tuve que haber hecho absolutamente nada solo que no era de su grupo, no me conocía y eso no iba a funcionar bien. Y digamos que en todo el proceso de mi administración que no fue sino un año, 11 meses realmente, siempre hubo inconvenientes siempre andaban diciendo cosas que no eran sobre mí, siempre andaban hablando que yo hacía y que no hacía cosas, cosa que quedó demostrada durante todo el proceso porque yo tuve al final de mi mandato yo salí mal.

A mí el doctor Juan Manuel Ospina me llama el día 15 de diciembre con el doctor Edgar Ruiz, los dos me llamaron al despacho del doctor Edgar Ruiz en la Alcaldía de Bogotá. Me dijeron que renunciara al cargo, que porque el alcalde me mandaba a pedir la renuncia, me dijeron que era un tema protocolario, me engañaron. El día 16 desde las 7 de la mañana la secretaria del doctor Juan Manuel Ospina me estuvo llamando, diciéndome que estaban esperando el documento de la renuncia. Yo llamé a un gran amigo mío que en ese momento acaba de terminar de ser magistrado, le dije mira me está pasando esto qué hago, y me dijo pues renuncia motivadamente cuenta lo que te está pasando.

Yo lo había hecho así y después me dijo no te pongas a pelear con el alcalde porque finalmente el alcalde no tiene que ver en esto, renuncia normal. Yo renuncié, mandé mi renuncia a las 9:15 de la mañana porque ya habían pasado 15 llamadas del despacho del doctor Juan Manuel, y la radiqué a las 9:15 de la mañana y a las 10:00 de la mañana llegó Liliana Pardo a mi oficina como con 10 personas, y me sacó de la oficina, me botó una hoja y me dijo usted en este momento es declarada insubsistente y se va de aquí. Le dije yo ya renuncié ya tenía mi copia de la radicación de la renuncia, le dije no me puedo ir de acá porque yo acabo de renunciar, me tienen que aceptar la renuncia. Me dijo usted se va de acá y me sacó de la oficina, ni siquiera me dejó tomarme ni siquiera las fotos de mis hijos no me dejó coger nada, ni mis libros y mi computador ni nada y me sacaron así>>13 (resalta la Sala). 23.2.- El exconcejal Orlando Parada, quien declaró en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la insubsistencia de la señora Vélez Vásquez se debió a las presuntas irregularidades en la adjudicación de la licitación14, también rindió testimonio en el proceso de repetición. En este, al contrario de su 13 Grabación de la audiencia de pruebas, 7 de octubre de 2015, record 0:29:25-0:34:10 (CD 1 a fl. 176 c. 1). 14 Fl. 191-193 c. 7.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 12 primera declaración, dejó ver que la declaratoria de insubsistencia de la funcionaria no se debió exclusivamente a la adjudicación de la licitación, sino que las diferencias entre la señora Vélez Vásquez y la Administración distrital venían desde antes y habían erosionado la relación con el secretario de Gobierno: <<(…) [PREGUNTADO] ¿En algún momento usted escuchó de algún conflicto de carácter personal o laboral entre el doctor Juan Manuel y la doctora Diana? [CONTESTÓ] En el Concejo de Bogotá era de público conocimiento que había una ruptura entre la Secretaría de Gobierno y el Fondo de Vigilancia de Bogotá, los mismos asesores me manifestaron a mí que no había entendimiento directo entre el secretario de Gobierno y la directora del Fondo de Vigilancia de Bogotá. (…) [PREGUNTADO] ¿En la reunión que usted sostuvo con el alcalde le solicitó que mantuviera a Diana María Vélez en el cargo a nombre de la bancada independiente y ustedes se sentían representados por ella en ese cargo? [CONTESTÓ] No, el alcalde no nos puede pedir a nosotros que sostengamos a alguien que no es nuestra funcionaria.

Lo que el alcalde manifiesta como yo lo dije es que se están presentando algunas dificultades en cuanto a la relación Secretaría de Gobierno – Fondo de Vigilancia y que él no estaba pensando en hacer ningún cambio, pero que solicitaba como digamos pues poner en conocimiento de los concejales que la administración de Lucho Garzón no estaba en la posición de buscarle cargo directivo al Fondo y a los concejales individualmente o al grupo de concejales independientes y que por tanto ningún ofrecimiento oficial había salido de parte de ese despacho, pero me pidió simplemente en mi opinión personal como conocedor, por haber sido yo director general de orden público en el Gobierno Nacional y director del Fondo Nacional de Seguridad Nacional conocedor de algunos aspectos de seguridad, que qué opinaba de la situación y expresé fue mi opinión personal que no involucró la decisión de los demás concejales ni los consulté, simplemente para decirle que los funcionarios cuando están trabajando en esos niveles es mejor darles respaldo, salvo que algo grave está pasando porque de lo contrario se rompe la institucionalidad y la relación que ya se ha hecho por ejemplo con la Policía, la Fuerza Pública, que no es fácil de construir de la noche a la mañana>>15 (resalta la Sala). 23.3.- En la declaración de parte que rindió en este proceso, el demandado explicó los motivos de la declaratoria de insubsistencia de Diana Marina Vélez Vásquez.

La Sala advierte que la ley permite la valoración de este medio de prueba y, además, su declaración es consistente con las otras pruebas practicadas en el proceso: <<Empezamos a trabajar yo diría que muy bien, yo sentía que había como el afán de ella de poder ser independiente, de no tener que estar dando cuentas, compartiendo, yo le insistía porque me parecía, primero, que era mi responsabilidad como secretario de Gobierno; segundo, que por lo delicado del tema yo tenía que estar absolutamente al corriente, y tercero que tenía que tener un trabajador de mucha confianza.

Y eso fuimos avanzando, hacia mediados del año ya la cosa se estaba complicando, eso empezó como a filtrarse, aquí lo decía ayer el exconcejal, la misma Diana Vélez, yo digo y perdónenme no soy abogado, pero yo sentía, parodiando a Andrés Bello, que era como el lento e imperceptible retiro de la confianza. Fue un proceso que se fue dando, yo no le 15 Grabación de la audiencia de pruebas, 7 de octubre de 2015, record 0:11:54-0:22:21 (CD 1 a fl. 176 c. 1).

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 13 podría dar un momento en que sucede, sino que se iba dificultando la comunicación, se iba dificultando el poder realmente trabajar en equipo. Había rumores, yo no le hice caso a esos rumores, rumores que algunos de ellos inclusive manejaba el subsecretario Carlos José Herrera, que fue mencionado acá ayer.

Sobre esa base llegamos entonces hacia finales del año, el alcalde Garzón quería hacer un replanteamiento grande de su equipo de gobierno, incluyendo alcaldías locales, de ahí sale a través del secretario privado que se me acaba de olvidar el nombre, bueno el secretario privado, conversamos entonces dijo, vamos a pedir unas renuncias protocolarias.

Se produce la solicitud de la renuncia protocolaria, la pide Edgar Ruiz, ya me acuerdo del nombre, yo acompaño esa reunión, se le explica a Diana, en ese momento de la renuncia de esas ya queda a consideración de quién la solicitó, en este caso el señor alcalde. Ella presenta esto es el día 15 si mi memoria no me falla, presenta una renuncia motivada, las renuncias pues no se motivan, entonces le dijimos oiga no es una renuncia motivada, empieza ahí un tira y afloje, y como resultado de ello yo declaro insubsistente a Diana María (sic) Vélez el día 16.

Ex post ese hecho ella presenta ya una renuncia como debía ser pero ya era una renuncia digámoslo así extemporánea, ¿sí?. Ahí entonces yo tenía trabajando como mi asistente, especie de secretaría privada a Liliana Pardo. El alcalde me dice quién podría ser una persona que dé toda la confianza, toda la seguridad, que usted se sienta realmente haciendo equipo con ella, yo le dije Liliana Pardo.

Me dijo, nómbrela, y se procede a nombrar a Liliana Pardo. Liliana Pardo me dice jefe yo para aceptar esto sí necesito hacer una revisión muy bien de esto. Le dije hagan lo que consideren necesario, con control interno de la Secretaría de Gobierno arman un pequeño equipo, revisan todas las cuentas. La cosa sale perfectamente, ha habido los rumores de que esto era por la licitación de la estación de policía de Ciudad Bolívar, que era como a la semana o a los 10 días siguientes.

Yo quiero decir que la licitación salió exactamente como estaba estipulado, no hubo ningún cambio, se ejecutó la obra correctamente, y hasta donde entiendo ahí no hubo posteriormente problemas>>16. 23.4.- Las pruebas anteriores coinciden en señalar que cuando el secretario de Gobierno y el secretario privado del alcalde le solicitaron a la señora Vélez Vásquez su renuncia protocolaria, ella presentó una carta de <<renuncia motivada>> en la que sostuvo que <<no tenía buenas relaciones con el doctor Juan Manuel Ospina>>17.

Lo anterior, en palabras del demandado, precipitó la declaratoria de insubsistencia porque <<lo que debía ser un proceso administrativo normal, puede que un poco molesto pero normal, se volvió realmente una especie de pugilato porque Diana María (sic) se resistía aceptar una decisión que había tomado quien tenía la facultad para tomarla, que era el señor alcalde mayor, apoyado por su secretario de Gobierno>>18.

Estas circunstancias, al contrario de sugerir una intención de causar el daño, lo que reiteran es el deterioro en la relación entre la funcionaria y su nominador. 16 Grabación de la reanudación de la audiencia de pruebas, 8 de octubre de 2015, record 0:07:50-0:14:20 (CD 2 a fl. 176 c. 1). 17 Testimonio de Dalila Vargas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (fl. 195 c. 7). 18 Grabación de la reanudación de la audiencia de pruebas, 8 de octubre de 2015, record 0:21:52-0:23:00 (CD 2 a fl. 176 c. 1).

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 14 24.- Adicionalmente, las pruebas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no permiten constatar el dolo. Estas pruebas fueron válidamente trasladadas al proceso de repetición por solicitud del demandado: 24.1.- La sentencia de nulidad tomó como indicio el hecho de que se hubieran adelantado investigaciones disciplinarias contra Diana Marina Vélez Vásquez, las cuales terminaron con decisión de archivo.

Sin embargo, la conducta del demandado en repetición debe ser estudiada al momento en que ocurrió. Las investigaciones disciplinarias fueron iniciadas con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la funcionaria y no dan luces sobre los motivos que llevaron al demandado a tomar esta decisión. En efecto: a.- La primera investigación disciplinaria fue iniciada de oficio por la Personería de Bogotá luego de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Vélez Vásquez, a raíz de los rumores que circulaban sobre la salida de la funcionaria: el ente de control inició la indagación preliminar el 23 de diciembre de 200419 y abrió la investigación formal el 6 de enero de 200520, por lo que esta investigación no pudo incidir en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento.

Por el contrario, se acreditó que la Oficina Asesora Disciplinaria de la Secretaría de Gobierno no adelantó investigaciones contra la exgerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad21. b.- Los hechos que fueron objeto de la investigación por parte de la Personería no coinciden con el motivo que, según el exconcejal Orlando Parada, habría causado la salida de la funcionaria.

En efecto, el exconcejal Parada declaró que la presunta irregularidad consistió en <<la entrega de una alta suma de dinero>> en el apartamento de la señora Vélez Vásquez para la adjudicación del contrato22. Sin embargo, este hecho no fue investigado por la Personería y, por el contrario, sus indagaciones giraron alrededor de: (i) la presunta falta de publicidad de los anexos técnico y económico de los pliegos de condiciones debido a que solo fueron compartidos con quienes los adquirieron, (ii) la previsión contractual de que el anticipo sería girado a una cuenta bancaria manejada por la interventoría y el contratista y (iii) el trámite pendiente de la licencia de construcción al momento de adjudicar el contrato23.

Por estos hechos, que fueron los investigados por el ente de control, se profirió la decisión de archivo a favor de Diana Marina Vélez Vásquez el 26 de abril de 200624. c.- La segunda investigación disciplinaria inició el 16 de febrero de 2006, más de un año después de la salida de la funcionaria, y tuvo como objeto la falta de un 19 Fl. 58-59 c. 8 20 Fl. 90-101 c. 8. 21 Fl. 85 c. 8. 22 Fl. 193 c. 7. 23 Fl. 58-59 c. 8. 24 Fl. 59-79 c. 7.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 15 acta de entrega de los informes financieros y sociales de la entidad en el proceso de empalme entre Diana Marina Vélez Vásquez y Liliana Pardo Gaona, sin tener relación con la licitación No. 24 de 2004. Esa investigación fue archivada el 12 de marzo de 200725. 24.2.- En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se indicó que Liliana Pardo Gaona, quien reemplazó a la señora Vélez Vásquez en la gerencia del Fondo, pidió información sobre la licitación No. 24 de 2004 apenas se posesionó en el cargo.

En lo relacionado con la conducta dolosa imputada al demandado, se advierte que: (i) tanto el testigo Orlando Parada como el demandado en su declaración de parte señalaron que Liliana Pardo trabajaba como asesora de su despacho y, por ende, tenían una relación de confianza; y (ii) si bien es cierto que la nueva gerente solicitó información sobre la licitación pública No. 24 de 2004, también obra prueba de que pidió informes sobre todos los procesos contractuales de la entidad26, lo que es natural habida cuenta de que sería la nueva encargada de esos trámites.

H.- Costas 25.- El primer inciso del artículo 188 del CPACA dispone que <<salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. 26.- De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable a la segunda instancia27, <<se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código>>. Es procedente la condena en costas porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso y se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. 27.- Para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, 25 Fl. 135-168 c. 7. 26 Fl. 4-5, 20 y 40-46 c. 8. 27 El recurso de apelación fue interpuesto el 21 de enero de 2016, con posterioridad a la entrada en vigencia del CGP el 1º de enero de 2014.

Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, <<(…) los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones>>.

Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 25 de junio de 2014. Radicado No. 25000233600020120039501 (49299). M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 16 vigente para el momento de presentación de la demanda, es decir <<la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables>>.

En cuanto a su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 dispone que para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa pueden ser fijadas en <<hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia>>. 28.- Según el artículo tercero del mencionado acuerdo, el porcentaje de las agencias en derecho se fijará <<inversamente al valor de las pretensiones>>, que en este caso se trata de una cuantía elevada.

En consecuencia, la Sala considera razonable tasarlas en el uno punto cinco por ciento (1.5%) de las pretensiones, cuyo valor actualizado asciende a mil novecientos treinta y ocho millones ochocientos noventa y dos mil doscientos cuarenta y ocho pesos con seis centavos ($1.938.892.248,06)28. Por lo tanto, se fijarán las agencias en derecho en la suma de veintinueve millones ochenta y tres mil trescientos ochenta y tres pesos con setenta y dos centavos ($29.083.383,72). 29.- De acuerdo con el artículo 366 del CGP, el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada, según aparezcan causadas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. INCLÚYASE la suma de VEINTINUEVE MILLONES OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($29.083.383,72) por concepto de agencias en derecho. 28 La entidad formuló las pretensiones por mil trescientos cuarenta millones setenta y un mil trescientos ochenta y seis pesos ($1.340.071.386) Esta suma fue actualizada desde enero de 2013, fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia. Se advierte que la entidad solicitó expresamente actualizar el valor de la condena que se profiriera a su favor.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-00011-02 (56802) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno 17 TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2005-03673, recibido en préstamo, al Juzgado 11 Administrativo de Bogotá.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado