CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00909-01 N.º Interno: 6574-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Demandada: Carmen Sofía Escandar de Castro Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la providencia de 24 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nums.:(i) 010653 del 27 de mayo de 2002, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Humberto Aníbal Castro Rengifo;

(ii) 23792 del 16 de octubre de 2022, que modificó la primera resolución, en el sentido de conceder la pensión a partir del 24 de octubre de 2001 y; (iii) 8167 del 15 de enero de 2018, a través de la cual Colpensiones sustituyó la pensión a favor de la señora Carmen Sofía Escandar de Castro.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la señora Carmen Sofia Escandar de Castro, con fundamento en las siguientes pretensiones: “ (…) 1. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 010653 del 27 de mayo de 2002, por la cual Colpensiones reconoció́ una pensión de vejez, al señor HUMBERTO ANIBAL CASTRO RENGIFO, quien en vida se identificó́ con CC No.17,047,716, efectiva a partir del 01 de junio de 2002, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 23792 del 16 de octubre de 2002, por al cual Colpensiones reconoce pensión de vejez a favor del señor HUMBERTO ANIBAL CASTRO RENGIFO efectiva a partir del 24 de octubre de 2001 por valor de $1.534.015, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 3. Que se declare la Nulidad de la Resolución SUB No.8167 del 15 de enero del 2018, por la cual Colpensiones reconoció́ una pensión de sobrevivientes a la señora CARMEN SOFIA ESCANDAR DE CASTRO, identificada con CC No. 41347974, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 4. A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la señora CARMEN SOFIA ESCANDAR DE CASTRO, identificada con CC No. 41347974, la devolución de lo pagado por COLPENSIONES por concepto del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a título de mesadas, retroactivo y aportes en salud, desde su ingreso a nomina hasta que cese su pago en virtud de la nulidad. 5.

Se ordene la INDEXACIÓN de las sumas reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento pensional al causante y sustituida a la señora CARMEN SOFIA ESCANDAR DE CASTRO, mediante resoluciones N° 010653 del 27 de mayo de 2002, No. 23792 del 16 de octubre de 2002, SUB No.8167 del 15 de enero del 2018, SUB No.48112 del 26 de febrero del 2018 (…)”.

La entidad accionante, en el escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de las mencionadas resoluciones, al considerar que: “(…) Colpensiones al expedir las Resoluciones No. 010653 del 27 de mayo de 2002, No. 23792 del 16 de octubre de 2002, y SUB No.8167 del 15 de enero del 2018, por las cuales reconoció pensión de vejez y sobreviviente, a favor de la señora Carmen Sofia Escandar De Castro, no tuvo conocimiento que ya existía un reconocimiento por parte de Cajanal hoy UGPP, toda vez que, obvió que el interesado se encuentra percibiendo dos emolumentos legales por parte de entidades del estado, generando así́ un detrimento a las arcas del estado y un enriquecimiento sin justa causa, haciéndose imperioso que se ordene la suspensión de la prestación hasta tanto se revoquen los actos administrativos demandados (…) para el reconocimiento de la pensión de vejez y su posterior sustitución, a favor de la demandada, el ISS tuvo en cuenta los mismos aportes usados por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, resultando incompatibles; generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de una prestación que no debió́ tener lugar (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, a través de auto proferido el 24 de julio de 2023, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) para el reconocimiento la pensión de jubilación, la UGPP tuvo en cuenta únicamente tiempos públicos laborados en la secretaria de Salud del Departamento del Tolima y la Caja Nacional de Previsión Social.

Por su parte, para la pensión de vejez reconocida bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, Colpensiones tomó tiempos laborados tanto en el sector privado como en el sector público; estos últimos son los que ocasionan la dificultad como quiera que el señor Castro Rengifo para el momento en que la accionante reconoce esta prestación, ya percibía una pensión por tiempos públicos por parte de la UGPP, que si bien, contrario a lo manifestado por Colpensiones, el reconocimiento de ambas pensiones no se sirve de los tiempos de servicio, si son ambas asignaciones provenientes del tesoro público.

(…) De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 eran requisitos para obtener a pensión de vejez: i) tener 60 años o más si es hombre, y ii) acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimento de las edades mininas o haber acreditado 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

El señor Humberto Anibal Castro Rengifo cumplió 60 años de edad el 23 octubre de 2001, por lo cual el primer requisito se encuentra satisfecho. Revisado el reporte de semanas cotizadas actualizado a 27 de septiembre de 2021 aportado por la tercera interesada, se observa que el causante acreditó un total de 1.248 semanas de las cuales 43 corresponden a los tiempos laborados como empleado de la Caja Seccional Cundinamarca Seguros Sociales, que como se dijo, no fueron estimados por la UGPP para el reconocimiento pensional por tiempos públicos, pero, al ser tiempos laborados al servicios del estado, generan incompatibilidad con la pensión de jubilación ya reconocida por la UGPP, bajo el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, reiterando las 43 semanas en cuestión, el señor Castro Rengifo logró acreditar 1.205 semanas como cotizaciones de carácter privado, cumpliendo así con los supuestos normativos que establece el régimen del Decreto 758 de 1990 para causar el derecho, por lo que no procede suspender los actos acusados. Por lo anteriormente expuesto, el no evidenciarse una contradicción entre las disposiciones acusadas y el acto administrativo demandado, el despacho negará la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones No. 010653 del 27 de mayo de 2002, 23792 del 16 de octubre de 2022 y, 8167 del 15 de enero de 2018, expedidas por Colpensiones (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 31 de julio de 2023, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que se revoque la providencia de 24 de julio de 2023, al considerar que: “(…) Concretamente para el reconocimiento de la pensión de vejez y su posterior sustitución, a favor de la demandada, el ISS tuvo en cuenta los mismos aportes usados por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, resultandos incompatibles; generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de una prestación que no debió́ tener lugar.

Por lo que se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos (…)”.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021; numeral 5º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021; numeral 3º del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y; el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones Nums. 010653 del 27 de mayo de 2002, 23792 del 16 de octubre de 2022 y 8167 del 15 de enero de 2018, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- argumenta que los actos administrativos acusados contravienen el ordenamiento jurídico superior, en tanto que, la extinta ISS en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Humberto Aníbal Castro Rengifo (q.e.p.d) y su posterior sustitución a favor de la señora Carmen Sofía Escandar Castro, en calidad de conyugue supérstite, aplicó los mismos aportes efectuados por el causante a la extinta Cajanal E.I.C.E (Hoy UGPP), lo que produjo un reconocimiento pensional de dicha administradora de pensiones a favor jubilado en el año de 1998, incurriendo así en la prohibición del artículo 128 de la constitución política.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; dicha situación exige una confrontación entre las resoluciones acusadas y las normas aplicables a la verificación de compatibilidad o no entre las dos mesadas, el estudio exhaustivo de las pruebas documentales que acreditaban los tiempos efectivamente cotizados por el accionante y la naturaleza jurídica de las entidades a las que prestaba sus servicios (pública o privada), para determinar la naturaleza de las referidas prestaciones pensionales.

Se reitera entonces que el decreto de una medida cautelar reclama la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud. De la misma forma, dada las escasas pruebas que acreditan la probable contradicción entre los actos administrativos censurados y el ordenamiento jurídico superior, ello conlleva inescindiblemente a anteponer los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la señora Carmen Sofía Escandar de Castro sobre el análisis objetivo de legalidad en esta etapa procesal, máxime cuando él es una persona de la tercera edad (79 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, no es procedente acceder a la medida cautelar pretendida por Colpensiones. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 24 de julio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si existe la compatibilidad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 24 de julio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente)​​​ CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA