Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: MARY LUZ AGUILAR BARRAGÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 19 de julio de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que con posterioridad al año 1990 se vinculó como docente del departamento de Boyacá y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 15 de febrero de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada mediante acto administrativo No. 1.2.5.1.1. - 38 de 26 de agosto de 2021.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto. Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, que en sentencia de 21 de noviembre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Finalmente, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 28 de abril de 2023, confirmó el fallo apelado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2. Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 28 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo No. 1.2.5.1.1.-38 de 26 de agosto de 2021, mediante la cual se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. frente a la relevancia constitucional específicamente sostuvo que se vulneraron derechos fundamentales y existe una violación directa de la Constitución por la omisión de aplicación del principio de favorabilidad.

Afirmó que en la sentencia objetada adolece de defecto sustantivo por falta de aplicación de la sanción establecida el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es procedente para los docentes del sector oficial teniendo en cuenta que también son servidores públicos. Agregó que el tribunal accionado desconoció el artículo 10 de la Ley 91 de 1989 que establece la obligación de consignar las cesantías al FOMAG.

Al respecto, explicó lo siguiente: “Este artículo contempla sin realizar ninguna elucubración mental diferente, la expresión: “ La deuda liquidada a cargo de la Nación que resulte de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales se pagarán al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”, es decir es necesario la transferencia de estos recursos del patrimonio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales al patrimonio del Fomag, situación que controvierte los argumentos expuestos en la sentencia de reproche en la presente acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Departamento de Boyacá, pues es claro que para poder cancelar las cesantías a los docentes, se necesita que el patrono, en este caso las entidades territoriales y la Nación hayan transferido los recursos al Fomag”.

Indicó que la autoridad judicial accionada confunde la existencia de un régimen especial de cesantías de los docentes con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo de cesantías que, en el caso de los docentes, es el FOMAG. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Posteriormente, la demandante aseveró que también se incurrió en violación directa de la Constitución comoquiera que se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad.

Refirió decisiones en las que la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012 1, C-486 de 2016 2, SU-336 de 2017 3 y SU-098 de 2018 4).

De igual forma, la accionante alegó el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados del FOMAG, al considerar que no existe un régimen especial de cesantías porque se liquidan de la misma forma como se liquidan las de los demás empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses que se liquidan de acuerdo a la DTF sobre el saldo acumulado.

Señaló que la decisión cuestionada es contraria a lo expresado por la Sección Segunda del Consejo de Estado “en más de 22 ocasiones entre los años 2021, 2022 y 2023”, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de que resulta vinculante para el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica.

Por lo anterior, elaboró un listado con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que considera desconocidas por la autoridad judicial accionada; respecto de algunas efectuó una transcripción in extenso de sus apartes, tales como: • Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000-2013- 00666-01.

M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales. • Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132- 01.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 1 M.P.: Nilson Pinilla Pinilla 2 M.P.: María Victoria Calle Correa. 3 M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Sentencia de 17 de junio de 2021.

Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-01127-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008- 01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022- 01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 20 de enero de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00075-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. • Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 1 de julio de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de agosto de 2022.

Expediente No. 08001-23-33-000-015-00509-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015-90124-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 19 de enero de 2023. Expediente No 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021). M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 19 de enero de 2023.

Expediente No 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871- 2020). M.P. Rafael Francisco Gómez. Igualmente, se refirió al desconocimiento de las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto de las cuales efectuó la transcripción de algunos de sus apartes. • SU-098 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-332 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-041 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33- 009-2022-00059- 01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente la sentencia de 28 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Del mismo modo, se allegó copia digitalizada del expediente Nº 15001-33-33-009- 2022-0059-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Mary Luz Aguilar Barragán. 5.

Trámite procesal Por auto de 20 de junio 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada. Además, se ordenó vincular a al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., al departamento de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja La titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor o, en su lugar, la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, lo pretendido por la actora es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, como si esta acción fuera una tercera instancia de ese proceso.

Mencionó las actuaciones realizadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para afirmar que el despacho dio el trámite legal correspondiente y Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 agotó el debido proceso sin que vulnerara los derechos de la demandante cuya protección invoca.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá en otras sentencias donde se han estudiado casos similares, explicó las razones por las cuales la relevancia constitucional no se encuentra acreditada en estos asuntos, pues de un lado, con la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018, en que se fundó la demanda ordinaria, y de otro, consideró que no es procedente analizar la regulación del docente bajo los principios de favorabilidad e igualdad, atendiendo el carácter meramente económico de la discusión. Afirmó que, si en gracia de discusión se accede al estudio de fondo de la solicitud la acción de tutela debe negarse, por cuanto, adujo, lo que la parte actora esgrime en el escrito de tutela no es realmente la vulneración de derechos fundamentales, sino una inconformidad o desacuerdo con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, lo que resulta improcedente, en tanto la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos dentro del trámite ordinario, ni mucho menos para modificar decisiones que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Finalmente, adjuntó el vínculo de acceso al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-3331-009-2022-00059-00. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El apoderado del ministerio rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional, por cuanto, adujo, que en el caso no se demostró la vulneración de derechos fundamentales, pues, “el actor no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derecho”.

Sostuvo que la acción no tiene una clara y marcada importancia constitucional que haga procedente la intervención del juez de tutela en un asunto de la jurisdicción contencioso administrativa, por el contrario, el accionante presenta como debate procesal una controversia de naturaleza económica que involucra intereses privado, motivo por el cual insistió en la improcedencia del amparo. 6.3.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La coordinadora de tutelas de la entidad quien manifestó actuar en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule la entidad por falta de legitimación en la causa.

Mencionó que para que la solicitud de amparo constitucional proceda por vía de hecho, la parte accionante debe exponer las causales genéricas y específicas de procedibilidad, para lo cual se refirió y transcribió apartes de la sentencia T-233 de 2007 de la Corte Constitucional5. 5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

Sin embargo, sostuvo que la modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Insistió que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues en el caso de los docentes, tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en tanto esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Señaló que los efectos de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no son extensibles al presente caso, toda vez que las circunstancias fácticas son diferentes, pues en la mencionada decisión se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que deviene en un retardo de la consignación de las cesantías y la demandante reclama una consignación extemporánea de sus cesantías y una indemnización por pago inoportuno de los intereses.

Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que las actuaciones judiciales se adelantaron en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales. 6.4. El Tribunal Administrativo de Boyacá guardó silencio aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 6.5.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, el Ministerio de Educación Nacional, Fiduprevisora y el Fomag. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, por lo que, considera, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Sostuvo que el artículo 230 de la Constitución Política dispuso que los jueces en sus providencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la ley, que la Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ley Estatutaria 270 de 1996 se reconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii) autonomía y iii) imparcialidad, “no obstante, esta (i) autonomía judicial no es absoluta, pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación de la Ley, asimismo a través de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el concepto del precedente, la Corte Constitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocer abiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional de cooperación en aras del correcto funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello, que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica, teniendo en cuenta su envergadura, debe prevalecer en las actuaciones judiciales”.

Indicó que no desconoce la autonomía e independencia judicial, no obstante, declaró, sí es necesario que por vía de tutela se analice el presente asunto ante la copiosa y excesiva jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país, teniendo en cuenta su importancia, máxime cuando existe sentencia de unificación (098 de 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, “entonces, no es de recibo para esta parte procesal que teniendo los docentes el carácter de servidores públicos se soslaye esta modalidad de sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, aún cuando en el mismo claramente existe una ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, siendo plausible como bien se indicó en la Sentencia SU 098 de 2018 la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989 (sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías de acuerdo con la Ley 50 de 1990)”.

Para terminar, afirmó que por parte del Consejo de Estado se han proferido alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años en las cuales se ha manifestado que a los docentes afiliados al FOMAG le es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual “se está solicitando en el presente asunto un trato igualitario, en virtud del principio de favorabilidad, pues está demostrado un yerro del Estado al no transferir el monto de las cesantías año por año, por lo cual no es de recibo esa interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Boyacá, aun cuando si existe un pronunciamiento pacífico del Consejo de Estado que ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos, siendo tan certera su postura que así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, por lo cual, no es plausible este trato diferencial en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 19 de julio de 2023, declaró la improcedencia de la acción, por cuanto, señaló, las pretensiones de la solicitud son de índole estrictamente económica, cuya falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental.

Sostuvo que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses, toda vez que el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

Adujo que en la referida sentencia el máximo tribunal constitucional expuso que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En este sentido, expresó que la Corte Constitucional señaló en aquella sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías, sino que está relacionado con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas y cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, de manera que se hace innecesaria la intervención del juez de tutela. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Afirmó que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”, y refirió que el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 28 de julio de 2019 decidió la impugnación de una sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en un asunto de similar naturaleza en el que señaló que la acción cumplía con la relevancia constitucional.

Indicó que el Consejo de Estado en pronunciamiento de 23 de marzo de 2023 analizó un caso idéntico, encontrando superados los requisitos de procedencia de Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Señaló que la acción de tutela es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales cuando se consideren vulnerados o amenazados, bien sea por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, acción constitucional se encuentra reglada a través del artículo 86 de la Constitución Política.

Afirmó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Adujo que en el interregno entre la radicación de la acción de tutela hasta la fecha, se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, de 19 de enero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que aduce, “ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Afirmó que se están vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social al no poder disponer del auxilio de cesantías, pues conforme con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política esta prestación social constituye “una modalidad de protección del trabajador cesante y su familia”. Señaló que el presente amparo cumple con cada uno de los requisitos generales de procedencia, para lo cual desarrolló argumentos generales frente a cada uno de estos.

Concretamente sobre el requisito de relevancia constitucional se mencionó a la sentencia de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. De igual forma, refirió la sentencia de 17 de abril de 2023, para indicar que el Consejo de Estado analizó un caso con “idéntica naturaleza al que nos ocupa” en el que encontró superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y determinó que el juez de Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente, motivo por el cual solicitó que se profiera una decisión teniendo en cuenta esta providencia Finalmente, aseveró que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si, como lo sostuvo el a quo, la acción de tutela incumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia por tratarse de un asunto de naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la solicitud tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá verificar si la sentencia de 28 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag, ii) violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad, y en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, en los que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero que “actualmente ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990”. 6 Entre otras, las sentencias de 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23- 33-000-2013-00666-01; 24 de enero de 2019, rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01; 2 de diciembre de 2019, rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01; 1O de junio de 2020, rad. 08001-23-33- 000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, rad. 08001-23-31- 000-2014-00254-01; 2 de noviembre de 2020, rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01 y 17 de junio de 2021, rad. 08001-23- 31-000-2014-00815-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”7.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20058, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional9.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala10, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o 7 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 10 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 19 de julio de 2023, declaró la improcedencia de la acción, por cuanto señaló, las pretensiones de la solicitud son de índole meramente económica, cuya falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental carece de relevancia constitucional.

Sostuvo que la controversia propuesta por el actor no tiene relevancia constitucional al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses, toda vez que el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia por tratarse de un asunto eminentemente legal y patrimonial.

Igualmente, adujo que en la sentencia en mención el máximo tribunal constitucional expuso que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En la impugnación, el actor señaló que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”, y refirió que el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 28 de julio de 2019 decidió la impugnación de una sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 demanda, en un asunto de similar naturaleza en el que señaló que la acción cumplía con la relevancia constitucional.

Indicó que el Consejo de Estado en pronunciamiento de 23 de marzo de 2023 analizó un caso idéntico, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 4.2. La Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela conforme lo concluyó el a quo porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior determinación el accionante interpuso recurso de apelación, en el que i) “solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde”, ii) sostuvo que “el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto”, iii) que “las pretensiones en este caso están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantía anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991”, y iv) allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 4 de diciembre de 2022 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “(…) frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. 96.

En criterio de la Sala, este diseño justifica que el Consejo Directivo del Fomag determinara a través del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 un procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información que efectúan las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes. 97.

Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones13, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses. Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías”.

De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó: “100. Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019. 101.

En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros. 102.

En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso).

(…) 108. Así las cosas, la supuesta concurrencia de interpretaciones es apenas aparente, pues parte del presupuesto relativo a la existencia de un vacío legal, que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores, con dinámicas y beneficios diferentes a los que cobijan a los demás empleados públicos.

Esto también significa que los grupos de trabajadores que pretenden compararse no se encuentran en el mismo plano de igualdad, que es el paso previo e imprescindible para aplicar el juicio integrado de igualdad. 109. Todas las anteriores razones llevan al Tribunal a concluir que los cargos de la apelación no tienen prosperidad y, por ende, la sentencia de primera instancia, que desestimó las pretensiones de la demanda, debe confirmarse.

Cabe destacar que el criterio que acoge esta providencia atiende la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sesión del 15 de marzo de 2023”. (Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que el demandante pertenece.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201911, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”. 11 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”12.

Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación13.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 14, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a dos sentencias de tutela de 23 de marzo15 y 17 de abril de 202316, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

De otra parte, aunque la demandante en el escrito de impugnación invoca las sentencias de 1917 y 2618 de enero de 2023, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, como precedente judicial aplicable al asunto bajo examen, la Sala observa que el propósito es dar continuidad a la misma discusión legal que fue resuelta en dos instancias por el juez natural del asunto, relativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses por el pago tardío de las cesantías a un docente oficial. 12 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 M.P. Natalia Ángel Cabo. 15 Rad. 2023-01063-00. 16 Rad. 2023-00965-01. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020), M.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03216-01 Demandante: Mary Luz Aguilar Barragán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Lo expuesto es suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada por cuanto no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de julio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN