Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante GERMÁN TRIVIÑO ROJAS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ex detective del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Reliquidación pensional con inclusión de la prima de riesgo. Sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Germán Triviño Rojas, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 8 de febrero de 20231, Germán Triviño Rojas, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las pretensiones son las siguientes: “1.

Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia y/o cualquiera otro que se considere vulnerado, por la vía de hecho en que incurrió el operador judicial colegiado al tipificar con su decisión el defecto de desconocimiento del precedente judicial. 2. Como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales de mi representado se ordene dejar sin efectos la providencia judicial de segunda instancia del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 05001- 33-33-005-2013-00052- 01. 3.

Se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia en un término perentorio a la comunicación de la decisión proferir una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros de la Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014)”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Escrito de tutela radicado en el correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. El señor Germán Triviño Rojas laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, durante el periodo comprendido entre el 20 de enero de 1989 y el 31 de agosto de 2011. 2.2.

Por reunir los requisitos de ley, mediante la Resolución PAP 17016 del 8 de octubre de 2010 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del actor, efectiva a partir del 1º de marzo de 2009, condicionada al retiro definitivo de la entidad. 2.3. Posteriormente, el 11 de noviembre de 2011 el accionante solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, la reliquidación de la pensión de jubilación, por nuevos tiempos con ocasión de su retiro definitivo del servicio y, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La UGPP mediante la Resolución Nro. RDP 000264 del 4 de enero de 2013 negó la reliquidación pretendida por el actor, razón por la que presentó recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución Nro. RDP 012153 del 12 de marzo de 2013 que confirmó la decisión recurrida. 2.4. Por lo anterior, el actor, Germán Triviño Rojas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió se reliquidara la prestación con la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios. 2.5.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín (radicación Nro. 05001-33-33-005-2013-00052-00) que, en sentencia del 10 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que al actor le eran aplicables las normas pertenecientes al régimen especial de los servidores del DAS en materia pensional, esto es, el Decreto 1933 de 1989 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y, en ese sentido, concluyó que el actor tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de los factores enlistados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, incluida la prima de riesgo como factor salarial. 2.6.

La decisión fue apelada por las partes demandante y demandada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que, en sentencia del 25 de octubre de 2022 <<notificada por correo electrónico el 27 de octubre de 2022>>, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y modificó el restablecimiento del derecho.

Encontró que, para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, concretamente para el 4 de agosto de 1994, el actor aún laboraba en el DAS, razón por la que le eran aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Sin embargo, aclaró que a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, el IBL de la mesada del actor debía calcularse conforme lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 como lo hizo Cajanal, conforme con Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consideró que le asistió razón al accionante, en solicitar que en liquidación de la pensión, se tuvieran en cuenta los nuevos tiempos laborados desde marzo de 2009 hasta agosto de 2011 en razón al retiro definitivo del servicio. Frente a la prima de riesgo, encontró que no obraba prueba que acreditara que el accionante hubiera cotizado sobre este factor y que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 había indicado que solo podían considerarse para la pensión los factores cotizados previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 3.

Fundamentos de la acción El accionante consideró que, al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 05001-33-33-005-2013-00052-00/01, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En su criterio, la sentencia del tribunal dejó de aplicar la Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013- 02380-01 (NI 2656-2014). En este orden de ideas, indicó que conforme con el precedente citado, las pensiones de los detectives del DAS deben ser liquidadas con la prima de riesgo en los porcentajes contemplados en el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 y que, la sentencia del tribunal resolvió que la mencionada prima no era factor salarial y negó la reliquidación pensional con la inclusión de esa prestación, sin que se evidenciara algún argumento en el fallo en el que se indicaran las razones por la que el tribunal se apartaba del precedente vinculante, máxime cuando su caso guardaba identidad fáctica con el caso del que se ocupó la sentencia de unificación. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 14 de febrero de 2023, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y, dispuso la vinculación como terceros con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad demandada en el proceso ordinario; y al Juzgado Quinto Administrativo de Medellín, autoridad que dictó la sentencia de primera instancia. 4.2.

El Juzgado Quinto Administrativo de Medellín, rindió informe en el que manifestó que se respetaron los derechos procesales que le asistían al actor, así como los términos y las oportunidades para oponerse a las decisiones proferidas en cada una de las instancias. Anunció que cada decisión contó con la motivación jurídica y jurisprudencial por parte del juzgado y que no se advertía la vulneración de derechos fundamentales al actor, sumado a que, se trataba del cuestionamiento que se hacía a la decisión del tribunal, por lo que pidió se desvinculara al juzgado de la presente acción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, presentó informe en el que indicó que la presente acción era improcedente por no estar estructurados ni los requisitos generales ni los específicos de tutela contra providencia judicial, sumado a que se trataba de una sentencia que había estudiado de manera acertada el tema y que había hecho tránsito a cosa juzgada, sin que se evidenciara la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, destacó que se trataba de la discusión de aspectos económicos, razón de más para indicar que la tutela no era procedente en estos casos. 4.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, 2 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Cuestión previa Previo a la resolución del caso, advierte la Sala que el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín pidió ser desvinculado de la presente acción, al considerar que la decisión que se cuestionaba era la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. En este sentido, debe decirse el juzgado fue vinculado como parte sino en calidad de tercero con interés, por haber sido la autoridad judicial que conoció en primera instancia del proceso ordinario en el que se profirió la decisión cuestionada en tutela, motivo por el cual, no procede la solicitud de desvinculación presentada. 4.

Planteamiento del problema jurídico Por tratarse de una tutela contra providencia judicial, de manera preliminar, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente el de subsidiariedad. De superar el anterior análisis, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, corresponderá a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 05001-33-33-005-2013-00052-00/01, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, según afirma el tutelante, por no atender el precedente de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-028-CE- S2-2022 del 28 de julio de 2022. 5.

Requisito de subsidiariedad en materia de tutela contra providencia judicial y su análisis en el caso concreto 5.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. De acuerdo con esa norma, esta última “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa idóneos para amparar los Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales invocados; o siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Así las cosas, la tesis de la Sección consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. En ese estudio también debe analizarse la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”6.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 5.2. En el caso bajo estudio, el señor Germán Triviño Rojas invoca la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, porque a pesar de la existencia de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, al resolver su caso en segunda instancia, tal precedente dejó de ser aplicado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.

Al respecto, encuentra la Sala que, en principio, el actor contaría con otro mecanismo de defensa judicial previsto por el legislador, concretamente con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en los artículos 256 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6 Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el artículo 258, tal recurso procede “cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”.

En ese sentido, podría interpretarse que a través de esa herramienta judicial la accionante pudo haber expuesto el argumento de inconformidad que presentó en la tutela, es decir que la sentencia proferida por el tribunal accionado es opuesta a la Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Sin embargo, estima la Sala que es dable tener por superado tal requisito, en consideración (i) a la naturaleza del asunto, por tratarse de un asunto pensional que involucra a una persona que se desempeñó como detective en el DAS; actividad que por la naturaleza de la función, llevó a la creación de una prima de riesgo a fin de retribuir la especial y riesgosa labor de este tipo de servidores; y, (ii) porque, si bien el ordenamiento jurídico estableció el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como mecanismo para asegurar la unidad de la interpretación del derecho, éste procede “cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”, y se tiene que en el caso concreto, más que una posición del tribunal que hubiera contrariado o se hubiera opuesto a la sentencia de unificación mencionada, lo que hizo fue omitirla, sin explicar las razones para apartarse del criterio jurisprudencial7.

Sobre el particular, se advierte la aplicación del precedente equivocado por parte del tribunal accionado en lo relativo a la prima de riesgo, toda vez que resolvió el asunto a la luz del precedente de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones, sin considerar que, en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de manera concreta de la prima de riesgo, para verificar si tal emolumento debía ser incluido como factor computable para la liquidación de la pensión de jubilación especial de los servidores del DAS, y unificó la jurisprudencia en tal aspecto concreto, lo que imponía que se observara tal pronunciamiento por parte del juez natural para sustentar su decisión o apartarse de manera justificada de tal postura. 5.3.

En este sentido, la tutela se convierte en un mecanismo idóneo de protección inmediata de derechos fundamentales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva materializada en el acceso a la administración de justicia, pues en el caso del actor, debe tenerse presente que no solo no se aplicó el precedente jurisprudencial sino que tampoco se justificó de alguna manera las razones por las que se apartaba del mismo, lo que implica una vulneración de derechos fundamentales que deben ser protegidos por el juez constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-048 de 20228, precisó: “[e]l respeto por el precedente judicial exige que ningún juez (individual o colegiado) falle un caso sin determinar si él mismo o el tribunal del cual hace parte ha establecido una regla de decisión en relación con casos similares o si existen reglas interpretativas fijadas por autoridades judiciales funcionalmente superiores, encargadas de la unificación de la jurisprudencia. En particular, cuando las altas cortes se han pronunciado sobre determinado asunto, el juez debe aplicar la regla fijada por ellas, pues, en estos casos, la autonomía judicial 7 Nótese que la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 se profirió el 28 de julio de 2022, fue notificada por correo electrónico a las partes el 5 de agosto de 2022 y publicada en el boletín del Consejo de Estado en la edición Nro. 258 del mes de septiembre de 2022. 8 Sentencia del 16 de febrero de 2022.

Magistrada ponente Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados. En caso de que el juez decida adoptar un cambio de postura y no lo justifique de manera expresa, la consecuencia no es otra distinta a la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso”.

De manera que, pese a que el ordenamiento jurídico establezca un recurso que busca propender por asegurar la unidad de la interpretación del derecho y cuya causal es “cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”, lo cierto es que, en el caso concreto, más que una posición del tribunal que hubiera contrariado o se hubiera opuesto a la sentencia de unificación mencionada, lo que hizo fue omitirla y tampoco manifestó las razones para apartarse del criterio jurisprudencial o para inaplicar el mismo al caso y, en esa medida, sumado a la naturaleza de la prestación que estaba en discusión y que merecía un pronunciamiento en uno u otro sentido, hace que se evidencie una trasgresión de derechos fundamentales que el juez de tutela no puede pasar por alto.

Por las razones expuestas, la Sala en el caso bajo estudio considera que debe entenderse superado el requisito de subsidiariedad y pasará al estudio de fondo del caso. 6. Defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto. 6.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que9 “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala10, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando 9 Corte Constitucional.

SU-573 de 2017. 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000- 2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 6.2.

En el caso que corresponde estudiar en esta oportunidad, anticipa la Sala que deberán tutelarse los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados como desconocidos por el actor Germán Triviño Rojas en la medida que, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, desconoció el reciente precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo relacionado con la denominada prima de riesgo.

Las razones para llegar a esta conclusión pasan a exponerse a continuación. 6.3. De acuerdo con los antecedentes, el señor Germán Triviño Rojas laboró al servicio del entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 20 de enero de 1989 al 31 de agosto de 2011, en calidad de detective. Reconocida la pensión al actor, consideró que debía ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios y que, debía tenerse en cuenta el tiempo laborado desde el reconocimiento de la pensión de jubilación reconocida cuando aún estaba en servicio, hasta la fecha en que se retiró del servicio.

La discusión se planteó ante el juez natural y, aun cuando en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda con los postulados vigentes para el momento en que se emitió esa decisión11, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad en la sentencia emitida el 25 de octubre de 2022, confirmó parcialmente la decisión y la modificó en aspectos concretos del restablecimiento del derecho, anunciando concretamente en relación con la denominada prima de riesgo que pretendía el actor fuera incluida en la liquidación pensional, que no se había demostrado que el actor hubiera cotizado sobre esta prestación. 6.4.

En concreto, la sentencia cuestionada en su estructura, planteó inicialmente previo a resolver el problema jurídico, varios aspectos a considerar desde el punto de vista de las normas y la jurisprudencia y, en concreto frente a la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la pensión, sostuvo lo siguiente: “9.7 De la prima de riesgo como factor pensional En el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 se reguló una prima de riesgo para los empleados pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a la unidad de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.

Esta prima se percibía mensualmente en un valor equivalente al 10% de su asignación básica y no podía percibirse simultáneamente con la prima de orden público. En el año 1994 se expidió el Decreto 132 con el que se concede dicha prima a los servidores públicos que prestaban sus servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual y se resalta que la prima de riesgo no tendría carácter salarial. 11 Sentencia emitida el 10 de marzo de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 2 de junio de 1994 se profirió el Decreto 1137, “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

En el artículo 1º se determinó que tendrían derecho a la prima los empleados que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estuviesen asignados a tareas administrativas y los Conductores y que se recibiría mensualmente en cuantía equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Se dice en la disposición que la prima de riesgo “no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Luego se expidió el Decreto 2646 del 2 de noviembre de 1994, a través del cual se establece nuevamente la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y en mediante el artículo 5° deroga el canon 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.

El artículo 1º del Decreto en mención dispuso que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente dicha prima equivalente al 35% de la asignación básica.

Mientras que en los artículos 2º y 3º la establecieron para otro tipo de empleados de esa entidad, en cuantías del 30% y 15% en los siguientes términos: “Artículo 2. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.” Y en el artículo 4º del Decreto 2646 se determina que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, así: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”.

El Consejo de Estado consideró inicialmente que la prima especial de riesgos no podía ser incluida para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad dado que no tenía el carácter de factor salarial53. Sin embargo, mediante fallo del 10 de noviembre de 2010 la Alta Corporación replanteó la postura y dijo que: “(…) la Sección Segunda del Consejo de Estado en anterior oportunidad respecto de la liquidación pensional señaló54 que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. (…) De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

(…)” (Negrillas de origen). Luego el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 1º de agosto de 201356 a través de la cual unificó el criterio en el sentido de considerar la prima de riesgos de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de aquellos sujetos beneficiarios del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de transición pensional y dijo que sería constitutiva de salario únicamente para establecer el ingreso base de cotización y para la liquidación de las mencionadas prestaciones.

Explicó la Corporación: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

(…)” (Negrillas de origen, subrayas de la sala). En la providencia se concluye que: “(…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (…)”.

Corolario de lo anterior, pese a que el legislador indicó expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, toda vez que acorde con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, motivo por el cual el hecho de que la prima de riesgo no tenga carácter salarial, no la excluye de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS que se encuentren en régimen de transición”.

Ya al abordar el caso concreto, sostuvo lo siguiente: “Pide también el demandante se liquide la pensión con los factores devengados durante el último año de servicios, incluida la prima de riesgo. De acuerdo con las normas citadas y la sentencia de unificación del Consejo de Estado sólo pueden considerarse para la pensión los factores cotizados previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

El Consejo de Estado en sentencia del 8 de octubre de 2020 en el proceso con radicado No. 25000-23-42-000-2015-05021-01 y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre la prima de riesgo dijo: “(…) 57. Ahora bien, en cuanto a la prima de riesgo, es de señalarse que es una remuneración mensual de carácter permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, creada, en principio, por el Decreto 1137 de 1994, destinada a los empleados del DAS que se desempeñaran en los cargos de: «(d)detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores»; sin embargo, fue clara en establecer que dicha prestación no debía tenerse en cuenta como factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con las primas descritas en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 58.

Esta norma, fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, el cual reguló nuevamente la prima de riesgo y determinó sus porcentajes de pago según el cargo que cada funcionario desempeñara en la entidad, dejando claro que esta prestación no era factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con la prima que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1984.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Finalmente, el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 200392 estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 199493, que estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2º del mencionado decreto.

El porcentaje del 40% considerado para el ingreso base de cotización se incrementará al 50% a partir del 31 de diciembre del 2007. 60. No obstante lo anterior, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna. 61.

En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes. 62. El anterior criterio, ha sido sostenido por esta Sala a través de providencia del 14 de noviembre de 201994, que resuelve una solicitud de extensión de jurisprudencia relacionada con la inclusión de la prima de riesgo en el IBL pensional, en la que se concluye que «(…) la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión de la actora, pues, como se dilucidó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones.» 63.

Criterio reiterado en providencia del 18 de mayo de 202095, en el que se determina que «(…) la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por el señor Juan de Dios Restrepo Morales no cumple con los requisitos exigidos por los artículos 102 y 267 del CPACA, en la medida que existe un nuevo criterio jurisprudencial por parte de esta Corporación, sobre la interpretación que se le debe dar a la liquidación del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición y que en consecuencia, no permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya cotizado dentro de los últimos diez años laborados o del tiempo que hiciere falta para acceder a la mencionada asignación.» 64.

Por lo dicho en esta providencia, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas sin consideración adicional sobre fondo del asunto. (…)” En este caso no se demostró que el demandante haya cotizado sobre la prima de riesgo. La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de noviembre de 2020 en el proceso con radicado No. 25000-23-42-000-2013-00329-01 y con ponencia del Doctor Cesar Palomino Cortés”. 6.5.

Pues bien, de acuerdo con el recuento hecho en la sentencia que se cuestiona, es posible advertir que, en efecto, no se hizo mención al reciente precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente la sentencia SUJ-028-S2-2022 del 28 de julio de 202212, que estableció varias reglas de unificación en relación con el personal que estuvo al servicio del DAS, dentro de las que destacó lo relacionado con la prima de riesgo y el deber de cotización ante la respectiva entidad que, de no haberse efectuado, no podía serle oponible al servidor.

En palabras de la sentencia de unificación, la tesis planteada por la Sección Segunda es la siguiente: “2.2. La prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación 97. El Decreto 1137 del 2 de junio de 199453 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, para los detectives de la entidad que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35%, para el anterior personal y extendió el 12 Expediente Nro. 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Actor: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficio para otros empleados del área no operativa y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994 y reiteró su exclusión como factor salarial. 98.

Con todo, la sentencia del 1 de agosto de 2013 sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, debe ser considerada en la liquidación de la pensión. Este planteamiento es incompatible con la interpretación que en la actualidad se viene dando por el Consejo de Estado, desde la sentencia del 28 de agosto de 2018, que atiende la taxatividad normativa para efectos de determinar los emolumentos que componen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez. 99.

Posteriormente, el parágrafo 457 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de cotización para los servidores del DAS, ello se efectuó solo en un porcentaje del 40% que se incrementó al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007. Es decir, a partir de este momento se previó que la prima en mención amplió sus efectos, pero únicamente en materia pensional, sin extender su incidencia a otras prestaciones sociales, tal y como lo observó la sentencia del 12 de mayo de 2022. 100.

De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores del DAS por remisión expresa de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003 y por la Ley 860 de 2003, esta prima también debe componer el ingreso base de liquidación de este personal, en el porcentaje que sirvió de base para los aportes. 101.

En consecuencia, la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011. 102.

Luego, el mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 previó que, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades de la rama ejecutiva, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo». Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial en su totalidad, para todos los efectos legales. 103.

Es de anotar que, con posterioridad al Decreto 2646 de 1994, los decretos que fijaron anualmente la escala de remuneraciones para los empleos del DAS, a partir de 1997 previeron una prima especial de riesgo, equivalente al 50% de la asignación básica para los servidores señalados en los numerales 1 y 2 del mencionado Decreto 2646 de 1994 «que presten sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien sea en Casa Militar o en la Secretaría para la Seguridad del Presidente, en virtud de comisión, destinación o asignación» al igual que para las personas que se desempeñaran como escolta de ministros y director del DAS.

De acuerdo con aquellos decretos esta prima especial «no constituye factor salarial para ningún efecto legal» y no podría devengarse simultáneamente con la prima regulada por el Decreto 2646 de 1994. 104. En esas condiciones, la prima especial de riesgo de que tratan los mencionados decretos se distingue de la prestación económica que recibe la misma denominación señalada por el Decreto 2646 de 1994, que es a la que se circunscribe el análisis de esta providencia, y que, a su vez, es objeto de consideración en el ingreso base de cotización a pensión, pues así lo indicó expresamente la Ley 860 de 2003.

Por lo tanto, la incidencia pensional de la prima de riesgo de los decretos que fijan las escalas de remuneración para los servidores del DAS anualmente deberá ser analizada en cada caso particular y concreto, cuando ello sea necesario. 105. En suma, la incorporación de la prima de riesgo a la base de cotización pensional tiene incidencia en el período para efectos de la liquidación de la pensión y no en el estatus pensional, pues este puede alcanzarse con posterioridad a la Ley 860 de 2003. 2.2.1.

Obligaciones del empleador frente a los aportes para pensión Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106. Antes quedaron delimitadas las condiciones para acceder a la pensión especial por alto riesgo, sus destinatarios, cómo debe realizarse la liquidación de la prestación y los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación. Sin embargo, la Sala estima necesario referirse al evento en el que se hubieran dejado de efectuar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, sobre los emolumentos que deben ser base de cotización. 107.

Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes.

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 1994 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. 110.

Según el artículo 23 de la misma Ley 100 de 1993 el empleador que no realice las consignaciones de los aportes estará a cargo de un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Así mismo, se prevén consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Adicionalmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, el artículo 24 ibidem instituyó las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de los aportes adeudados, y el artículo 57 señala la posibilidad de adelantar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. 111. Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador.

(…) 115. De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador. 116.

Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.

Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.

Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora. (…) 119. Todo lo expuesto lleva a concluir que, los servidores del DAS, para quienes se previó que la prima de riesgo haría parte del ingreso base de cotización, no deben verse afectados en su derecho pensional, por el hecho de que no acrediten los descuentos sobre este factor con incidencia pensional.

Ciertamente, era responsabilidad de su empleador efectuar las deducciones y traslados correspondientes por este concepto, obligación que debía ser verificada por el ente de previsión social, conforme las competencias legal y reglamentariamente asignadas. Así las cosas, el incumplimiento de estos últimos no debe ser asumido por el trabajador que aspira a consolidar su derecho pensional, en la plenitud de las condiciones que concede la ley. 120.

Frente a esta interpretación es importante precisar que no se considera que con ella de desconozca el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», si se parte de que dichas cotizaciones han debido efectuarse según las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y las consecuencias de su incumplimiento están igualmente reguladas por la ley. 121.

En esas condiciones, entender que la omisión de las autoridades públicas ya sea como empleadores o como administradoras de pensiones es causa suficiente para disminuir el derecho a la pensión, como componente de la garantía de seguridad social, sería tanto como admitir la validez de una actuación que vulnera el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conlleva la afectación de los fines esenciales del Estado, especialmente los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el artículo 2 de la Constitución; del mismo artículo 48 superior, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a la ley y del artículo 53, que tiene dentro de los principios mínimos fundamentales en materia laboral: la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social. 122.

En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación”. Para la Sala, debió atenderse al precedente de unificación que de manera específica reguló el caso de la prima de riesgo de los ex servidores del extinto DAS así como las consecuencias en la omisión de las cotizaciones y aportes a efectos del reconocimiento y la inclusión de la prestación en la liquidación pensional, estableciendo las siguientes reglas de unificación: “3.

Reglas de unificación (i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.

(iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 123.

Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.

Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional”. 6.6.

De manera que, se cumplen los presupuestos para entender que se trataba de un precedente jurisprudencial de obligatoria observancia por parte del tribunal en la decisión, pues: (i) la situación fáctica de la demandante que se estudió en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación es similar al caso del actor;

(ii) se trata de una sentencia anterior a la decisión del tribunal, pues es un pronunciamiento del 28 de julio de 202213; (iii) se trata de una sentencia de unificación sobre el tema que fijó unas reglas de obligatoria observancia y, (iv) es una decisión que de manera expresa dejó establecido que tenía efectos retrospectivos, de manera que las reglas jurisprudenciales allí establecidas se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. 6.7.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que el tribunal debió observar el precedente de unificación de la Sección Segunda citado y, de considerar que no había lugar a tenerlo en cuenta, debió haberlo dejado dicho de manera expresa en la decisión cuestionada, indicando las razones por las que se apartaba del precedente de unificación. Debe dejar claro esta Sección que, la decisión de amparo que se adoptará en esta sentencia, no implica que la decisión del tribunal accionado deba adoptarse en uno u otro sentido, pues es claro que debe respetarse y atenderse al principio de autonomía judicial con el que cuentan las autoridades judiciales. 13 Notificada por correo electrónico a las partes el 5 de agosto de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00656-00 Demandante: Germán Triviño Rojas 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Conclusión Tales consideraciones resultan suficientes para concluir que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, razón por la que se ampararán los derechos fundamentales del actor, se dejará sin efectos la sentencia del 25 de octubre de 2022 y, en consecuencia, se ordenará al tribunal accionado para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en este fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados del señor Germán Triviño Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, y ordenar a esa autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la que tome en consideración las pautas indicadas en la parte motiva de esta providencia. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON