Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024).
Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Demandante: KAREN CAMARGO VELANDIA Demandado: PABLO JOSÉ ROJAS ESPINOSA (concejal de Pamplona) Temas: Salvamento de voto. Inhabilidad por celebración de contrato de arrendamiento. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar mi disentimiento con la decisión adoptada en el presente caso, por las siguientes razones: En el caso concreto, se revocó el fallo de 14 de marzo de 2023, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto declaratorio de elección del señor Pablo José Rojas Espinosa como concejal del municipio de Pamplona (Norte de Santander), para el periodo 2024-2027, al considerar que no celebró el contrato de arrendamiento1.
Sin embargo, desde mi punto de vista, la decisión debió haber sido diferente, por cuanto, en este evento, el contrato de arrendamiento estaba estrechamente ligado a un contrato de administración celebrado previamente entre el concejal, en su calidad de propietario del inmueble, y la inmobiliaria como administradora de este. 1 La sentencia expresamente concluyó: 139.
En conclusión, la no suscripción del contrato de arrendamiento por parte del demandado con la FGN, en los términos ya expuestos, conlleva a que no se puede afirmar que el concejal incurrió en la inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pues no se logró demostrar el elemento material configurativo de la prohibición, lo que de paso genera que no resulte necesario abordar el análisis del elemento modal o de propósito. 6.
Conclusión 140. De conformidad a las consideraciones expuestas y dado que, en este preciso asunto no se encuentra acreditado el elemento material (suscribir contrato) configurativo de la inhabilidad derivada de la celebración de contratos, es lo procedente revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones que se expusieron en la presente providencia. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En la providencia de la cual me aparto, se concluyó que la inhabilidad por celebración de un contrato de arrendamiento no se configuró en su elemento material, por cuanto el suscriptor fue el representante legal de la inmobiliaria Arrendamientos Parada Alarcón y no el accionado, por cuanto aplicó la figura del mandato sin representación. En efecto, la Sala indicó: 114.
De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que estaremos ante un mandato sin representación cuando el mandatario contrata o actúa a su propio nombre y, en consecuencia, no obliga a su mandante frente a terceros. 115. Por el contrario, el mandato tendrá representación cuando el mandatario actúe en nombre y por «cuenta y riesgo» del mandante, en este escenario, los efectos de su actuación sí recaen en este último (mandante) «como si hubiera actuado e intervenido directa y personalmente».
En forma precedente, la decisión mayoritaria consideró: 110. ( ) retomando que el contrato celebrado entre el demandado y Omar Luna Suescún, Gerente de la Inmobiliaria Arrendamientos Parada Alarcón, tenía como objeto la administración de un inmueble, es necesario acudir a la definición contenida en artículo 1262 del Código de Comercio, ( ) 111.
Así las cosas, a fin de la íntegra comprensión del mandato comercial es necesario, precisar los efectos de actuar con y sin representación del mandante, como lo prevé la norma antes transcrita en su inciso segundo. 112. En este punto, para la Corte Suprema de Justicia2: Cuando es representativo, el mandatario actúa en nombre, por cuenta y riesgo del mandante, invocando, dando a conocer o haciendo cognoscible esta condición (contemplatio domini), los efectos jurídicos del acto o negocio jurídico celebrado, concluido o ejecutado dentro de los precisos límites, facultades y atribuciones otorgadas en el poder (procura), tanto inter partes cuanto respecto de terceros, recaen en forma directa e inmediata sobre el patrimonio del dominus, titular exclusivo de los derechos y sujeto único de las obligaciones, por ende, de las acciones y pretensiones inherentes, como si hubiera actuado e intervenido directa y personalmente.
La actuación en nombre ajeno, en forma de conocerse por todos el mandante representado, caracteriza el tipo contractual, y en consecuencia, evidencia la sustitución. Se trata, por lo tanto de una hipótesis de legitimación dispositiva extraordinaria, por cuya virtud un sujeto puede disponer de los intereses de otro, y comprometer su esfera jurídica, derechos y patrimonio. 2 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de 16 de diciembre de 2010, Rad. 47001310300520050018101.
MP. William Namén Vargas. Reiterado el 31 de julio de 2014, Rad, 11001310300620010063301. MP. Ruth Marina Díaz Rueda. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contrario sensu, en el mandato no representativo, en rigor, el mandatario carece de la representación del mandante, y por consiguiente, actúa a riesgo y por cuenta ajena pero en su propio nombre, en cuyo caso, se presenta como parte directa interesada y frente a terceros figura como titular de los derechos, es sujeto pasivo de las obligaciones, ostenta la posición de parte, tiene legitimación jurídica para exigirlos y está sometido a las acciones y pretensiones respectivas.
(Negrillas fuera de texto). Frente al punto, cuestiono que conforme a las normas que regulan la figura del mandato, tanto civil como comercial, e independientemente de la tipología de que se trate, con o sin representación u oculto, ambas regulaciones son claras en determinar que el mandatario se hace cargo del negocio por cuenta y riesgo del mandante, como se lee en el artículo 2142 del Código Civil y en su homólogo 1262 del Código de Comercio: Artículo 2142.
DEFINICIÓN DE MANDATO. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario. De manera similar el artículo 1262 citado, dispone sobre la definición de mandato comercial, lo siguiente: El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.
El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro. Bajo esta óptica, no resulta viable desviar la atención de la situación judicializada de inhabilidad por celebración de contrato a una regla, según la cual, si no se menciona al titular del derecho o se oculta, se está frente a un mandato sin representación u oculto, con alcances de evitar la ocurrencia de la inhabilidad referida.
Se establece así, por vía jurisprudencial, una sub regla con un mensaje que considero no es acorde a la normativa que rige la teleología de la inhabilidad por celebración de contrato con entidad pública, ya que se deja entrever que el ocultamiento del aspirante o incluso la asunción de las obligaciones negociales por parte de un tercero, tiene la entidad para hacer desaparecer el aspecto contractual y negocial que, en condiciones normales y conforme a la normativa, generaría la inhabilidad en cita.
Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así las cosas, no considero adecuado ni conforme al ordenamiento jurídico que se acepte que mientras el mandato sin representación enerva la causal de inhabilidad por celebración de contratos, sea el mandato con representación el que la genere.
No desconozco que, en ambas regulaciones, civil y comercial, varias de las normas otorgan un margen de libertad a la actuación del mandatario, pero es innegable que el legislador siempre ha impuesto condiciones que deben, en últimas, incorporar al mandante, tales como: (i) contar con autorización previa para actuar; (ii) comunicar al mandante lo efectuado e (iii) incluso, se consagra el límite legal de no poder exceder el giro ordinario del mandato.
En efecto, normas como el artículo 2159 del Código Civil, que establece la llamada cláusula de libre administración3, para los casos en que el mandatario si bien está facultado para obrar del «modo que más conveniente le parezca»; enseguida, el legislador limita su actuar al indicar: «no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato».
Así también, en el Código de Comercio, dentro de la regulación del contenido del mandato, determina que este comprende los actos para los que fue conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; pero, nuevamente pone una cortapisa consistente en que «no comprenderá los actos que excedan el giro ordinario del negocio encomendado», salvo que al mandatario se le haya otorgado autorización expresa y especial por parte del mandante (art. 1263 Código de Comercio).
En este punto, considero importante destacar que, en armonía con la normativa citada, el legislador es perentorio en indicar que el mandatario no puede exceder los límites del encargo y, en caso de sobrepasarlos, genera la consecuencia de que esos actos desbordados solo obligarán al mandatario, excepto si el mandante los ratifica (art. 1266 C. Co.).
Dentro de esta línea, incluso, se dispone que el mandatario pueda separarse de las instrucciones del mandante, siempre y cuando no pueda comunicarse con este, pero solo si ello permita suponer razonablemente que el procurado habría dado la aprobación (ibídem). Es decir que, para efectos de la inhabilidad que se analiza, el mandato con o sin representación e incluso el oculto, no podrían, en principio, tener la entidad de suprimir la incursión en aquella.
Con ello no pretendo asumir el papel del juez 3 Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del contrato sino el de la nulidad electoral dentro del campo del régimen de circunstancias impeditivas para quienes aspiran a lograr un cargo y dentro de la teleología de que “ son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas [son] requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”4.
Con todo, varios son los ejemplos que dan cuenta en la jurisprudencia de que el mandato sin representación no conlleva una abstracción absoluta del mandante frente a las responsabilidades, como lo expongo a continuación: Frente al mandato, con o sin representación, la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 15 de septiembre de 20215 consideró: El contrato de mandato puede llevar o no la representación del mandante, según se previene en los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil.
Sin embargo, cuando se trata de encargo no representativo o sin representación, «se entiende que, aunque el procurador [mandatario], en ejercicio de sus funciones, actúa en nombre propio, en el fondo lo hace por cuenta ajena». Aunque en este caso, el mandatario se hace titular de los derechos, en cumplimiento de sus obligaciones se encuentra compelido a transferirlos a quien el comitente haya señalado, que puede ser él, o un tercero. Enseguida, la alta corporación acotó que «por el contrario, si da a conocer su condición intermediaria, que actúa a nombre del mandante, es este quien asume sus compromisos, sus obligaciones y responsabilidades ante terceros, vinculando al mandante y al tercero, generándose relaciones recíprocas ante estos».
Dentro de ese contexto, a mi juicio, el fallo se decanta por el mandato sin representación e incluso se desmarca del llamado encargo oculto, para así aseverar sobre la inexistencia del factor material de la inhabilidad por celebración de contrato, pero, con todo, no advierto que aquella tipología [sin representación] logre justificar la no incursión en la inhabilidad. 4 Sentencias C-380-97.
M. P. Hernando Herrera Vergara. C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01. M. P. Jaime Araújo Rentería 5 Sala de Casación Civil. Radicado 11001-31-03-043-2015-00629-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En efecto, siguiendo los derroteros de la Corte Suprema en el fallo antes citado, en el mandato no representativo: «en rigor, el mandatario carece de la representación del mandante, y por consiguiente, actúa a riesgo y por cuenta ajena pero en su propio nombre, en cuyo caso, se presenta como parte directa interesada y frente a tercero figura como titular de los derechos; es sujeto pasivo de las obligaciones, ostenta la posición de parte, tiene legitimación jurídica para exigirlos y está sometido a las acciones y pretensiones respectivas».
Por ello es que, incluso, bajo los supuestos de un mandato comercial, en materia de responsabilidad, el mandatario es responsable hasta de la culpa leve, es decir, debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia, conforme con el artículo 2155 del Código Civil, aplicable por remisión de los artículos 26 y 8227 del Código de Comercio.
El alcance de este manejo ha impuesto el siguiente alcance: el mandatario deba ejecutar el encargo procurando en todo momento favorecer los intereses del mandante, lograr el mayor provecho con el menor costo, razón por la que debe disponer todas las providencias que habría adoptado aquel, de haberse encargado directa y personalmente de ejecutar la gestión La administración de todo patrimonio por un mandatario, ha precisado la Corporación, ‘ El mandatario en ese caso hace o debe hacer las veces de dueño. Y así como el dueño intenta perseguir con su esfuerzo la mayor utilidad o beneficio, porque eso es lo que explica la posesión de las cosas lucrativas, de la misma manera el administrador está obligado, en desarrollo del vínculo contractual que lo une al mandante, a mantener vigente la diligencia y cuidados del dueño, sin cuya observancia estricta defrauda la confianza en que se inspira el mandato, que como se sabe es un contrato intuitu personae8.
Por eso la ley hace responsable al mandatario hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo (art. 2155 del C.C.), esto es, que debe velar como velaría un buen padre de familia sobre el patrimonio suyo y el de sus hijos, responsabilidad que se hace más exigente en el mandato remunerado’ (G.J. T. XLV, pág. 462). Énfasis propio9. 6 Artículo 2.
Aplicación de la legislación civil. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. [La mención a la regla anterior hace referencia al artículo 1 ib que dispone: Aplicabilidad de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente serán decididos por analogía de sus normas]. 7 Artículo 822.
Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la leu establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. 8 En atención a la persona.
Diccionario de la Real Academia Española. 9 Extractada de la sentencia de 24 de agosto de 1998. Expediente 4821. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En conclusión, insisto en que independientemente de que se trate de un mandato con o sin representación, la causación de la inhabilidad por celebración de contrato no podría quedar sometida, en su elemento material, a la acomodación a voluntad del candidato o aspirante, de que la suscripción se haya efectuado por un mandato con o sin representación, por cuanto ello desdibuja el criterio eminentemente objetivo que caracteriza a esta clase de inhabilidad.
Con todo, considero que en este caso concreto, analizado del acervo probatorio, menos podía haberse enervado la inhabilidad imputada al accionado, comoquiera que dos documentos constituyen el punto medular de este asunto. Me refiero al «contrato administración de inmueble» y el «contrato de arrendamiento FGN-RNO-0049-2022». El primero, celebrado entre el accionado Pablo José Rojas Espinosa, propietario del inmueble arrendado -a la Fiscalía General de la Nación- y la inmobiliaria Arrendamientos Parada Alarcón, por medio de su representante legal Omar Luna Suescún, con el objeto de la administración del bien.
El segundo, celebrado por la FGN con la referida inmobiliaria sobre ese mismo inmueble, propiedad del demandado. Para efectos, de la inhabilidad que ocupa la atención de este asunto, ambos acuerdos deben ir como un todo, por cuanto no de otra forma se explicaría que la inmobiliaria funja como arrendador del bien inmueble tomado por la FGN, por cuanto ni es propietaria ni usufructuaria de este, aunque tampoco puede decirse que arrendó cosa ajena.
Dentro de ese contexto, a mi juicio, los medios de convicción evidencian que se está frente a un negocio subyacente –el de administración del inmueble- que da soporte al segundo contrato –el de arrendamiento sobre esta misma propiedad- que es en últimas el que se celebra con la entidad pública y sobre el cual se estructura la incursión en la inhabilidad para el concejal elegido, conforme al artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994.
Dejo en claro que esa manera de analizar la inhabilidad yendo más allá del solo contrato que la materializa no es nueva para el Consejo de Estado, como puede verificarse en antecedentes tales como: la sentencia de la Sección Quinta de 11 de abril de 201910, en la que se analizaron las condiciones del ejercicio de la 10Radicado 11001032800020180008000, 20180012700 y 20180013000.
Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros. Demandado: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas (senador de la República). M.P. Alberto Yepes Barreiro. Es esta causa se nulidad electoral se discutía el elemento objetivo de la inhabilidad por celebración de contratos, conforme al siguiente planteamiento: “para la parte actora el elemento objetivo de la inhabilidad no se Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 representación de la persona jurídica, por cuanto los contratos se suscribieron a nombre de esta por el director ejecutivo y no por el demandado.
La Sala anuló la elección, al comprobar que la representación legal de la corporación sin ánimo de lucro estaba a cargo del presidente de esta, calidad que ostentaba el demandado. En otra oportunidad, la Sala Electoral en fallo de 12 de agosto de 202111, descartó la incursión en la celebración de contratos al encontrar demostrado que los contratos fueron suscritos por los representantes legales de las personas jurídicas que contrataron con la alcaldía municipal, sin que reposara evidencia de que aquellos hubieran obrado en virtud de autorización o mandato impartido por el accionado, quien era socio mayoritario e integrante de la asamblea de accionistas.
En esa línea, el análisis de los negocios subyacentes al que materializa la inhabilitad, también ha estado a cargo de la Sala Plena Contencioso Administrativa, como aconteció en fallo de 21 de abril de 200912, en pérdida de investidura contra un representante a la Cámara, en el que procedió a estudiar si este había incurrido en inhabilidad por celebración de contratos cuando detentaba la calidad de presidente de la junta directiva y representante legal de la Federación de Ganaderos de Boyacá – Fabegan-.
En esta ocasión, el Consejo de Estado consideró que la celebración de contratos «se puede tipificar en forma directa o indirecta, es decir, por la firma directa del contrato escrito en el que se eleva el acuerdo de voluntades o por interpuesta persona, en este último evento a través de un tercero que celebra el contrato por encargo o aparentando actuar en nombre propio y no de quien realmente se beneficia o deriva provecho del mismo13». desvirtúa por el hecho de que el contrato no haya sido firmado por el demandado, pues en todo caso en el expediente consta que el representante legal de CORPOVISIONARIOS era el señor Antanas Mockus sumado a que su nombre aparece reiteradamente en los estudios previos que precedieron a la celebración de los citados negocios jurídicos; en contraposición, la parte demandada insistió no solo en que materialmente no celebró el contrato, sino en que, además, desde el año 2006 “delegó” la facultad de representación en el director ejecutivo y por eso la inhabilidad no se materializó”. 11Radicado 15001233300020190063001.
Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón. Demandado: Julián David Mariño Sosa (concejal de Tunja). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Radicado 11001031500020070058100 (PI). Demandante: Fabio Ernesto Pacheco Morales. Demandado: Luis Alejandro Perea Albarracín (representante a la Cámara por el departamento de Boyacá). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 13 En este fallo se trajo a colación la sentencia de 26 de agosto de 2004 (AC-1500), cuyo aparte transcrito indicó: « dentro de la prohibición constitucional caben dos situaciones: la primera, la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos, y al segunda, la contratación del congresista por interpuesta persona, que tiene ocurrencia cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio.
Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Esta decisión, incluso, fue analizada por la Corte Constitucional, por vía de tutela contra providencia judicial, en el fallo SU-400 de 31 de mayo de 202114, que resultó denegatoria a las pretensiones, ya que luego de revisar el contenido de la providencia judicializada, la alta corporación no encontró acreditados ni el desconocimiento del precedente ni los defectos fáctico y sustantivo por interpretación inconstitucional atribuidos por el tutelante.
Retomando, el caso concreto, destáquese que el llamado contrato de administración de inmueble, a lo largo de todo su clausulado, evidencia de manera clara que la inmobiliaria Arrendamientos Parada Alarcón es una mera administradora del inmueble propiedad del señor Pablo José Rojas Espinosa y, que su titularidad del derecho de dominio es reconocido, respetado y, en manera alguna, contiene la voluntad expresa de constituirse en un encargo sin representación, como lo consideró la posición mayoritaria.
El sustento de esta afirmación está al revisarse la literalidad del acuerdo de administración, en el que se indica lo siguiente: Entre los suscritos a saber Pablo José Rojas Espinosa quien actúa en nombre propio para todos los efectos del presente contrato se llamará EL PROPIETARIO, por una parte, y por la otra parte OMAR LUNA SUESCÚN, representante legal de Arrendamientos Parada Alarcón y quien en adelante se llamará EL ADMINISTRADOR se ha celebrado el presente CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE INMUEBLE DESTINADO A LOCAL COMERCIAL, el cual se regirá por las disposiciones legales contenidas en la Ley 820 de 2003 y/o el Código Civil y en lo no consagrado en ellos por las siguientes cláusulas: Así las cosas, no considero que se esté encargando a la inmobiliaria para actividades diferentes o más allá a las que corresponden a un contrato inmobiliario de consignación de un bien inmueble para su administración. Así mismo debe precisar que no necesariamente la ‘interpuesta persona’ o ‘testaferro’ debe ser una persona natural, sino que también puede ser una persona jurídica ya que el artículo 180 de la Carta no hizo distinción alguna al respecto ( ).
Pero si bien no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que es socio el congresista, tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura; por tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a todas las circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre su decisión». 14 Expediente T-2.579.672.
Acción de tutela instaurada por Luis Alejandro Perea Albarracín contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. Magistrado Ponente Adriana María Guillén Arango. Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Adentrándome en el resto de las cláusulas, resulta innegable que nada más alejado que entender que se trató de un mandato sin representación o un mandato oculto, comoquiera que la administración del inmueble cuenta con su propio soporte probatorio del acuerdo de voluntades entre el propietario y la inmobiliaria administradora.
Nótese que en la cláusula primera sobre el OBJETO, en el que se estipuló: «EL PROPIETARIO entrega para su administración, de manera real y material, a EL ADMINISTRADOR un bien inmueble VIVIENDA URBANA de su propiedad localizado en [nomenclatura y descripción]». Enseguida, las partes contratantes estipularon las facultades del administrador, con la siguiente literalidad: El PROPIETARIO faculta a EL ADMINISTRADOR para: c) arrendar el inmueble por el preciso acordado con EL PROPIETARIO, teniendo en cuenta la calidad, ubicación del inmueble y las leyes vigentes en materia de arrendamiento f) efectuar todas aquellas reparaciones locativas que legalmente correspondan a EL PROPIETARIO para la conservación del inmueble y faciliten su arrendamiento o las que estén encaminadas a satisfacer el goce pleno del inmueble, así como todas aquellas que sean ordenadas por las autoridades, previa autorización por parte del propietario; g) Pagar con cargo a EL PROPIETARIO los servicios de agua, luz, gas, teléfono, administración y demás gastos que no correspondan a los arrendatarios.
Igualmente podrá pagar impuestos, seguros, cuando estos pagos sean autorizados por escrito por EL PROPIETARIO. (Cláusula segunda). Es más incluso, tratándose de demandas por restitución de inmueble e indemnizaciones consecuenciales, si bien advierto una mayor amplitud de maniobra por parte de la administradora, esta no es absoluta, por cuanto se estipulan límites para respetar al propietario, como se lee en la cláusula segunda, literal h), sobre las facultades del administrador.
Veamos: h) EL ADMINISTRADOR notificará al propietario una vez se dé inicio al proceso judicial correspondiente así mismo se le dará a conocer la sentencia judicial que ordene la terminación del contrato de arrendamiento, EL PROPIETARIO acepta la terminación del contrato de arrendamiento por orden judicial, así mismo renuncia a la reclamación de los meses faltantes para el cumplimiento del contrato o por concepto de alguna indemnización a que hubiere lugar, además EL ADMINISTRADOR se obliga con el PROPIETARIO conforme al FALLO JUDICIAL a cancelar los cánones de arrendamiento que se generen solamente hasta el momento del lanzamiento del bien objeto de arrendamiento. i) EL ADMINISTRADOR queda facultado para descontar de los cánones recaudados, una comisión equivalente al 6% mensual para la administración y manejo, si el inmueble fuere desocupado por los arrendatarios después de vencido el término inicial del contrato de arrendamiento no habrá lugar a indemnización alguna.
Si el inmueble es desocupado durante el término inicial del arrendamiento, EL PROPIETARIO autoriza AL ADMINISTRADOR, para que Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 llegado el caso negocie con los arrendatarios el valor de la indemnización prevista por el incumplimiento en el contrato de arrendamiento o los exonere, y su pago solo se hará efectivo en el momento en que sea recibido por el administrador y únicamente por el monto recaudado, descontando la respectiva comisión. De ese segmento del acuerdo, resulta evidente que el propietario mantiene el control de lo relacionado con la utilidad económica que la reporta el inmueble, sin que advierta que lo ha trasladado a la administradora.
En esa línea, advierto que viendo las obligaciones a cargo del administrador, en correlación con las facultades que le otorga el propietario, ello me permite confirmar que no se trató de un mandato sin representación y menos de un mandato oculto, si se tiene en cuenta que el administrador se comprometió a ejercer la administración de la propiedad con las facultades otorgadas por EL PROPIETARIO (véase cláusula tercera).
Así mismo, dentro de esos deberes, emerge para el ADMINISTRADOR para con EL PROPIETARIO, el siguiente compromiso: «EL ADMINISTRADOR cancelará los cánones por mensualidades anticipadas dentro de los cinco días posteriores a la fecha de arrendado el inmueble y así cada mes siguiente, en el momento en que al inquilino se le inicie cobro jurídico por el no pago de los arriendos, la modalidad de pago ya no sería por anticipado si no mes vencido, previa deducción de la comisión que corresponde al ADMINISTRADOR y los gastos que haya efectuado por cuenta del PROPIETARIO».
En ese contexto, insisto que en materia de la inhabilidad que se estudia, el administrador no tenía facultades absolutas para asumir por su propia cuenta y riesgo el posterior acuerdo de voluntades vertido en el contrato de arrendamiento celebrado con la FGN, pues ello no correspondía a la administración delegada pactada en el negocio subyacente con el propietario del inmueble, el entonces aspirante a los comicios locales Pablo José Rojas Espinosa.
Siguiendo, en este propósito de dejar en claro los planteamientos de mi disidencia, encuentro que si bien, dentro de las actividades que puede desplegar el administrador están: (i) la elaboración de los contratos de arrendamiento; (ii) el impulsar el arrendamiento de la propiedad consignada; (iii) escoger a los arrendatarios que reúnan los requisitos para calificar como arrendatarios del inmueble, entre muchas otras, resulta claro, que todas estas actividades, las ejerce porque está facultado por el propietario, a partir del contrato de administración del inmueble y, siempre, bajo limitaciones en cabeza Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del propietario, sin que, a mi juicio, se haya pretendido por este el ser representado o ocultado por la administradora inmobiliaria.
Encuentro que, en todo caso, el propietario Rojas Espinosa, siguiendo incluso los derroteros de la jurisprudencia de la Corte Suprema que antes referí, mantiene la responsabilidad sobre las condiciones del inmueble de su propiedad, incluso una vez arrendado. Por ejemplo, está obligado a pagar la comisión por la administración del inmueble y, en últimas, conforme al contrato de administración, recibe el canon de arrendamiento.
Advierto, además, que en las obligaciones del propietario contenidas en la cláusula cuarta, se encuentra que se compromete a « garantizar que el inmueble está libre de limitaciones jurídicas, embargos, gravámenes, deudas por servicios públicos y administración, asumiendo expresamente toda responsabilidad por causa de reclamos, juicios, devoluciones o indemnizaciones que se generen por estas causas o por fallas o diferencias en la construcción» (literal c) ib).
En esa línea, en la cláusula sexta se pactó que el administrador no será responsable por robo o daños que puedan ocurrir en el inmueble ni por la destrucción de este por asonadas, actos de terrorismo, incendios, terremotos y demás hechos de fuerza mayor o caso fortuito. Además, resulta de interés que el propietario debe atender o autorizar oportunamente las solicitudes del administrador, respecto de los daños o problemas que presente el inmueble arrendado, pero si pasados cinco días no se pronuncia, el administrador queda autorizado a ejecutar por cuenta del propietario las reparaciones a que haya lugar (cláusula cuarta, literal c del contrato de administración).
Finalmente, en materia de terminación de este acuerdo, se indica que si el propietario suspende la «administración delegada» (literal e) cláusula cuarta) debe cancelar el equivalente a las comisiones de administración que falten para el cumplimiento del plazo. A partir de todo lo anterior, tengo la certeza que no se trató de un mandato sin representación o un mandato oculto.
Sin perjuicio de lo anterior, pasando al contrato de arrendamiento, observo que aunque este parece apartarse del negocio subyacente de administración inmobiliaria, circunstancia que no me corresponde evaluar como juez de la nulidad electoral, lo cierto es que resulta diciente que en el mismo contrato de arrendamiento, expresamente las partes dejan claro, tanto la calidad con la que Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 concurre la inmobiliaria como la participación del propietario del inmueble en la negociación. Veamos: Entre los suscritos a saber: Carmen Sofía Ayala Guarín, quien obra en nombre y representación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debidamente facultada para la celebración de este contrato, según delegación, quien para efectos del presente contrato será el ARRENDATARIO y se denominará LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por una parte y por la otra OMAR LUNA SUESCÚN, quien obra en calidad de Gerente de la Inmobiliaria ARRENDAMIENTOS PARADA ALARCÓN, en su calidad de administrador del inmueble ubicado en [nomenclatura y descripción], quien en adelante se llamará EL ARRENDADOR, hemos convenido en celebrar el presente contrato de arrendamiento, teniendo en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES ) Que el señor OMAR LUNA SUESCÚN en su calidad de administrador del inmueble objeto del presente contrato, de propiedad del señor PABLO JOSÉ ROJAS ESPINOZA, presentó propuesta de arrendamiento anexando los documentos solicitados por la entidad ) Que verificados los documentos aportados por el PROPIETARIO del inmueble, es viable suscribir el contrato de arrendamiento del inmueble Así mismo, en la cláusula vigésima séptima, en los documentos que hacen parte integral del contrato y que fueron analizados y tenidos en cuenta para la celebración del contrato de arrendamiento, se hace la siguiente relación: (i) estudios previos junto con sus anexos;
(ii) la propuesta de arrendamiento presentada; (iii) certificado de disponibilidad presupuestal; (iv) aprobación de cupo de vigencias futuras; (v) folios de matrícula inmobiliaria; (vi) formato de autorización del Director Ejecutivo; (vii) certificación bancaria y (viii) los demás documentos que se produzcan en desarrollo de este proceso contractual.
Con ello, es evidente que el propietario del inmueble fue conocido por la entidad pública arrendataria y no pasaba ni oculto ni como parte de una administración delegada sin representación. Finalmente, con el presente salvamento sostengo que, mi disidencia no se centra en cuestionar la validez del contrato de arrendamiento, comoquiera que ello no corresponde al ámbito de la nulidad electoral, al contrario, se afinca en analizar el elemento material de la suscripción del contrato, para efectos de la inhabilidad analizada.
En consecuencia, por todo lo anterior, a mi juicio, considero que debió confirmarse el fallo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad de la elección del concejal demandado al encontrarlo incurso en inhabilidad por el hecho constitutivo de la celebración de un contrato con entidad pública. En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto.
Demandante: Karen Camargo Velandia Demandado: Pablo José Rojas Espinosa (Concejal de Pamplona, 2024-2027) Radicado: 54001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx