54001233300020160020401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001 23 33 000 2016 00204 01 (2353-2019) Demandante: Luis Bain Ortiz Flórez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Temas: Reconocimiento de viáticos, prescripción extintiva del derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Bain Ortiz Flórez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) gth-0700 sic 225782 «correspondencia enviada 077146», sin fecha; y ii) gth-0700 «correspondencia enviada 002779» del 14 de enero de 2016, emitidos por el gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las cuales negó el reconocimiento de viáticos por virtud del traslado ordenado en las Resoluciones 5150 del 28 de septiembre de 2007, 9469 del 16 de septiembre de 2011 y 7683 del 31 de julio de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a pagar los viáticos por comisión de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 231 del 12 de febrero de 2016; y ii) ordenar que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas y actualizadas conforme al índice de precios al consumidor certificado por el dane. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Bain Ortiz Flórez fue nombrado en el cargo de registrador municipal de la planta global de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la delegación departamental de Norte de Santander, del cual tomó posesión el 10 de abril de 1979. ii) En el año 2007, cuando desempeñaba, en propiedad, las funciones de identificación electoral y registro civil en el municipio de Puerto Santander, la entidad expidió la Resolución 5750 del 28 de septiembre de 2007, por la cual ordenó el traslado del demandante al municipio de Bochalema (Norte de Santander) y ejerció allí el cargo por el periodo comprendido entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007. iii) Mediante la Resolución 9860 del 4 de octubre de 2011, fue trasladado nuevamente del municipio de Puerto Santander al de Santiago (Norte de Santander), a partir del 10 de octubre de 2011 hasta el 23 de noviembre de 2011. iv) El 31 de julio de 2013, la entidad expidió la Resolución 7683, por la cual trasladó al demandante al municipio de Gramalote (Norte de Santander), en donde desempeñó sus funciones entre el 5 de agosto de 2013 hasta el 30 de abril de 2016, fecha en la que fue retirado del servicio por reconocimiento de la pensión de vejez. v) El 5 de octubre y el 9 de diciembre de 2015, solicitó al gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el reconocimiento y pago de viáticos por las comisiones de servicio ordenadas en los anteriores actos administrativos. vi) La entidad expidió los oficios demandados por los cuales negó el pago reclamado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 53, 87, 90 y 121 de la Constitución Política; 3 y 7 del Decreto 1487 de 1986; 53, 56 y 59 del Decreto 721 de 1978; la Ley 4.ª de 1992 y el Decreto 231 de 2016. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Si bien en las Resoluciones 5750 del 28 de septiembre de 2007, 9860 del 4 de octubre de 2011 y 7683 del 31 de julio de 2013 no se manifiesta expresamente que el traslado se debía a una comisión de servicio, sino a un traslado temporal de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009; lo cierto es que teniendo en cuenta la normativa vigente, especialmente el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, debía considerarse como una comisión de servicio. ii) Se vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que, con ocasión de los procesos electorales de los años 2014 y 2015, los señores Edwin Albeiro Rodríguez Rivera y Julián Rosendo Bermon Bencardino, empleados de la planta global de la delegación departamental de Norte de Santander de la Registraduría Nacional del Estado Civil, fueron comisionados a otras ciudades y a ellos sí se les reconocieron los viáticos reclamados. 1.2.

Contestación de la demanda La Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) El artículo 67 de la Ley 1350 de 2009 definió los términos en los cuales la entidad puede trasladar temporalmente, sin necesidad de comisionar a sus servidores durante la programación y realización de elecciones, situaciones administrativas diferentes que dan lugar a distinta clase de derechos, como el pago de la prima de traslado.

Por lo tanto, cuando se ordena el traslado temporal de un servidor público, en ejercicio de la facultad contemplada en el aludido artículo 67, no hay lugar al reconocimiento de viáticos. ii) En los actos demandados la entidad expuso a. que la Ley 1350 de 2009 faculta al Registrador Nacional del Estado Civil a ordenar traslados de los empleados de la entidad en todo el territorio nacional durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, quienes, salvo fuerza mayor o caso fortuito, deben aceptarlo, so pena de constituirse en causal de mala conducta; b. que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 3 de mayo de 2012, no era aplicable al caso concreto por cuanto el fundamento de su decisión fue el Decreto Ley 1487 de 1986, el cual fue derogado por el Decreto Ley 1014 de 2000 y, a su vez, por la Ley 1350 de 2009; y c. que la Registraduría es una entidad del orden nacional y su planta de personal es global y flexible lo que autoriza a disponer del traslado de sus empleados en forma temporal, esto es, durante el periodo electoral, a efectos de cumplir con el objeto de esa entidad y que no implica desmejoramiento de las condiciones laborales, pues se realiza a un cargo con igual nomenclatura y con reconocimiento y pago de la prima de traslado del 50 %. iii) Los traslados de los cuales fue objeto el demandante no pueden ser considerados una comisión de servicios, por cuanto difiere de lo señalado en el artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968, relativo a los casos en los cuales se puede otorgar comisión a los empleados. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Los artículos 36 del Decreto 1014 de 2000 y 67 de la Ley 1350 de 2009, facultan al registrador, durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, en atención a la necesidad del servicio, a ordenar traslados de los empleados de la entidad en todo el territorio nacional.

En consecuencia, el actuar de la administración estuvo armonizado con el panorama normativo que regula la movilización del personal de la Registraduría, el cual le permite hacer uso de los traslados temporales, máxime, en consideración a que la entidad cuenta con una planta global y flexible, lo que indica que goza de una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. ii) El demandante fue trasladado en 3 oportunidades en las cuales la entidad demandada hizo uso de la figura consagrada en los artículos 36 del Decreto 1014 de 2000 y 67 de la Ley 1350 de 2009, y ordenó el reconocimiento del auxilio de traslado contenido en el artículo 62 del Decreto 721 de 1978.

Tal situación difiere de aquella analizada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2012, en la que la entidad hizo uso de la facultad establecida en el artículo 4 del Decreto Ley 1487 de 1986, debiendo aplicar el artículo 7 ibidem, en consideración a que la Circular 10 del 18 de febrero de 1992 establecía que los traslados temporales debían ordenarse bajo la modalidad de comisión de servicios. iii) Además, dentro de la jerarquía normativa, las leyes expedidas por el Congreso ocupan, en principio, una posición prevalente respecto del resto del ordenamiento jurídico, y los actos administrativos deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley; por lo tanto, la Circular 10 del 18 de febrero de 1992 no tiene la virtualidad de enervar la facultad con que contaba el registrador para expedir los actos demandados que ordenaron el traslado del señor Ortiz Flórez. 1.4.

El recurso de apelación El señor Luis Bain Ortiz Flórez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) No se usó el mismo fundamento normativo en todas las decisiones de traslado, toda vez que al momento de la expedición de la Resolución 5750 del 28 de septiembre de 2007 no existía el cuerpo normativo contenido en la Ley 1350 de 2009 y, por ello, se recurrió al artículo 36 del Decreto Ley 1014 de 2000, «demostrándose con esto lo falso del argumento expuesto por la Registraduría Nacional del Estado Civil de que todos los traslados efectuados al señor Luis Bain Ortiz Flórez habían sido realizados bajo los parámetros establecidos en el artículo 67 de la [aludida] Ley 1350». ii) De la lectura de los artículos 36 del Decreto Ley 1014 de 2000 y 67 de la Ley 1350 de 2009, no se advierte que a dichos movimientos de personal deba otorgársele la prima contenida en el artículo 62 del Decreto 721 de 1978 o que a esos traslados no se les pueda dar el tratamiento de comisión de servicios.

Además, del contenido textual de esta última norma, se evidencia que el auxilio debe ser concedido al funcionario que sea nombrado con carácter permanente para ocupar un cargo en otro municipio; de forma que no se explica por qué la Registraduría Nacional del Estado Civil ordenó el reconocimiento y pago del auxilio a un traslado con carácter de temporal. iii) Ahora bien, si una de las características esenciales de esos traslados es la temporalidad, no se explica que el demandante haya sido trasladado al municipio de Gramalote por un total de 989 días, esto es, desde el 5 de agosto de 2013 hasta el 29 de abril de 2016; incluso el traslado se prolongó con posterioridad a que culminaran las elecciones de Congreso, Parlamento Andino, presidente y vicepresidente del año 2014. iv) El artículo 7 del Decreto 1487 de 1986 no fue derogado por el Decreto Ley 1014 de 2000, ni por la Ley 1350 de 2009, toda vez que esas disposiciones no regularon lo relativo a las comisiones de servicio, lo que implica que se mantenga su vigencia. En igual sentido, la Circular 10 de 1992, también se encuentra vigente toda vez que el registrador nacional del estado civil no ha expedido un acto que indique el tratamiento que debe darse a los traslados temporales efectuados por los registradores municipales en época de elecciones. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Luis Bain Ortiz Flórez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada. 1.5.2. La demandada La Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda. 1.6.

El Ministerio Público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 4 de mayo de 2021. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si se configura el medio exceptivo de prescripción extintiva del derecho que impide al fallador pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento y pago de viáticos a favor del señor Luis Bain Ortiz Flórez, como consecuencia de la expedición de las Resoluciones 5750 de 2007, 9860 de 2011, y 7683 de 2013, en aplicación de los Decretos 2400 de 1968 y 721 de 1978.

De no ser así, esta Sala determinará si el señor Ortiz Flórez tiene derecho al reconocimiento y pago de viáticos. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre a la prescripción extintiva y su aplicación ante reclamaciones en sede administrativa relativas a viáticos En virtud de la prescripción, el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo o del término establecido en la ley.

Así, la prescripción se refiere de manera directa a la pretensión, al derecho y al término particular para adquirirlo o extinguirlo. En lo que se refiere a la prescripción extintiva, esta impone el deber a cada persona de reclamar sus derechos dentro del tiempo que fija la ley, es decir, determina que el ejercicio de los derechos que se pretenden adquiridos debe hacerse dentro de un lapso específico, pasado el cual, si no se hizo la reclamación, genera su pérdida.

Esta Corporación ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que se consideran vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, aplicable al sub examine, que establece lo siguiente: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

De conformidad con la norma transcrita, el servidor público cuenta con el término específico de tres (3) años, contados a partir de que su derecho laboral se hizo exigible, para hacerlo efectivo ante la administración o en sede judicial si así lo considera, so pena de que este prescriba y, en consecuencia, ya no pueda ejercerlo. La prescripción de los derechos laborales, así concebida, pretende garantizar el principio de la seguridad jurídica, al imponer un límite a la posibilidad de reclamar ante la administración su reconocimiento, lo que a su vez repercute directamente en la preservación del patrimonio público, al detener la generación de intereses y pagos moratorios.

En desarrollo de los preceptos legales citados, esta Corporación en sentencia del 25 de marzo de 2010, señaló lo siguiente: El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en su artículo 102 reguló el tema de la prescripción y dispuso: prescripción de acciones. 1.

De todo lo expuesto se puede concluir lo siguiente: i) en virtud de la prescripción, el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo; ii) el servidor público debe reclamar sus derechos laborales dentro de los tres (3) años computados a partir de que se hicieron exigibles, so pena de que prescriban. En relación con la aplicación de la prescripción extintiva frente a reclamaciones tendientes a solicitar el reconocimiento y pago de viáticos, en sentencia de 2 de diciembre de 2019, esta Sala sostuvo: Ahora bien, teniendo en cuenta, que en virtud de la sentencia del 2 de abril de 2009, que declaró la nulidad del artículo 12 de la Resolución 574 de 1995, el demandante puede exigir que se le reliquide de manera completa los viáticos percibidos desde 1995 hasta el 2007, es necesario que la Sala advierta que conforme a lo expuesto en líneas anteriores, al ser el viático considerado como un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, y cuya finalidad no es otra que compensar al empleado o trabajador los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función laboral, situación que permite inferir que su condición no lo sitúa como prestación periódica, y en esa medida debe aplicársele el medio extintivo de la prescripción. En tal sentido, es deber de cada persona reclamar sus derechos en la oportunidad prevista por el legislador, es decir, que para exigir los derechos laborales que se consideran adquiridos, se debe respetar el lapso temporal establecido para el efecto, por razones de seguridad jurídica, so pena de perderlos.

En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Así mismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En este orden de ideas, los viáticos consagrados a favor de un empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual; las disposiciones citadas en el fallo transcrito son aplicables a las reclamaciones cuyas pretensiones estén dirigidas al reconocimiento y pago de viáticos. Al respecto, es menester resaltar el carácter de unitario de los viáticos cuando la persona se ha desvinculado del servicio, pues en este supuesto se trata de una prestación única, que no se causa periódicamente.

Finalmente, valga precisar que por virtud de lo dispuesto en los artículos 180, numeral 6 y 187 de la Ley 1437 de 2011, tanto en la audiencia inicial como en la sentencia el juez puede decretar de oficio la prescripción extintiva cuando la encuentre probada. 2.2.2. Sobre la comisión de servicios y el traslado en la Registraduría Nacional del Estado Civil El presidente de la República expidió el Decreto 1950 de 1973, en cuyo capítulo iv reguló la situación administrativa de la comisión en la que se puede encontrar un servidor público.

Al respecto señaló que «el empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular». Además, dispuso sobre los siguientes tipos de comisiones: Artículo 76.- Derogado por el Decreto 1083 de 2015.

Las comisiones pueden ser: a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración u que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. b. Para adelantar estudios.

Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y d. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas. [Resalta la Sala]. En relación con la comisión de servicio indicó que hace parte de los deberes de todo empleado y que no constituye forma de provisión de empleos; además dispuso que podía dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte «conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno».

Finalmente, en el artículo 80 previó que el acto administrativo que la confiera deberá expresar su duración que podrá ser hasta por 30 días, prorrogables por razones de servicio y por una sola vez hasta por 30 días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia y prohibió que tuviera el carácter permanente.

El Decreto 1042 de 1978 dispuso que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituían salario. Por su parte, el Decreto 1045 de 1978 señaló que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta, entre otros, los viáticos que reciban los servidores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.

Conforme con la normatividad expuesta la comisión de servicios se encuentra instituida para que el empleado ejerza funciones atinentes al cargo, en lugar diferente al de sus actividades habituales o permanentes, o para que cumpla misiones especiales, asista a reuniones, conferencias, realice visitas de observación que sean de interés de la Administración y se relacionen o tengan afinidad con los servicios prestados, entre otros.

En la Registraduría, la comisión de servicios estaba regulada en el Decreto Ley 1487 de 1986, en cuyo artículo 7.º dispuso: Artículo 7º El Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de garantizar el normal desarrollo de las elecciones, podrá otorgar comisiones de servicio a cualquier funcionario, hasta por término no mayor de seis (6) meses, para ejercer temporalmente las funciones que él determine. [Resalta la Sala].

Ahora bien, en relación con el traslado, el Decreto 1950 de 1973 dispuso que se trataba de una forma de provisión del empleo. Al respecto, el artículo 29 señaló: Artículo 29.- Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Se produce cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto Nacional.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto Nacional. Además, la norma dispuso que se podrá disponer del traslado por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado y que también puede darse cuando sea solicitado por los funcionarios interesados y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

Al respecto advirtió que el funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella (artículo 31), que el empleado no pierde los derechos de la antigüedad en el servicio (artículo 32) y que cuando implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande (artículo 33). Además, el empleado trasladado deberá tomar posesión del cargo, para lo cual tendrá que presentar los documentos señalados en el artículo 49 del aludido Decreto 1950 de 1973.

En el artículo 73 del Decreto 1042 de 1978 se indicó que cuando un funcionario fuere nombrado con carácter permanente para ocupar un cargo en otro municipio, como consecuencia de un traslado, tendría derecho al reconocimiento de pasajes para él y su familia, y al pago de los gastos de transporte de sus muebles, y que si se tratara de traslados periódicos podría reconocerse una suma fijada por este concepto.

En igual sentido, el artículo 62 del Decreto 721 de 1978, ordena el reconocimiento del aludido auxilio de traslado. En la Registraduría, el artículo 4.º del Decreto Ley 1487 de 1986, dispuso que «quienes se hallen escalafonados en carrera en los cargos de Registrador Municipal o Auxiliar, podrán ser retirados temporalmente del servicio o trasladados a otros cargos.

El retiro o el traslado lo dispondrá el Registrador Nacional. En ambos casos, la decisión es discrecional y no deberá motivarse». Además, precisó que el traslado no podría durar más de 6 meses «y sólo podrán decretarse dentro de los cuatro (4) meses anteriores y los dos (2) posteriores a la realización de cada una de las elecciones que la Constitución y las leyes ordenen celebrar.

Al vencimiento de los dos (2) meses siguientes a las elecciones terminarán el retiro o traslado dispuestos y el Registrador deberá ser reintegrado al empleo del cual es titular o trasladado permanente a otro de igual categoría». Con la expedición del Decreto Ley 1014 de 2000 se facultó al registrador nacional del estado civil para ordenar traslados de los empleados de la entidad en todo el territorio nacional, durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, en atención a la necesidad del servicio; los cuales, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debían ser aceptados por el empleado trasladado, puesto que el no acatamiento de tal decisión constituía causal de mala conducta (artículo 36).

En esta normativa, no se ordenó un límite temporal al traslado. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1350 de 2009 en cuyo artículo 67 reprodujo en su integridad la norma anterior, así: Artículo 67. Durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, en atención a la necesidad del servicio, el Registrador Nacional del Estado Civil estará facultado para ordenar traslados de los empleados de la Entidad en todo el territorio nacional, los cuales, salvo fuerza mayor o caso fortuito, deberán ser aceptados por el empleado así trasladado.

El no acatamiento de tal decisión constituye causal de mala conducta. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre los actos de traslado El 28 de septiembre de 2007, el registrador nacional del estado civil expidió la Resolución 5750 por la cual ordenó el traslado de unos registradores municipales de la circunscripción electoral de Norte de Santander, con los mismos cargos y asignaciones mensuales que estaban devengando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1014 del 6 de junio de 2000; además, reconoció y ordenó el pago del auxilio de traslado equivalente al 50 % del salario mensual, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 62 del Decreto 721 de 1978.

Entre los empleados trasladados se encuentra el señor Luis Bain Ortiz Flórez quien se encontraba en Puerto Santander y por virtud de esa disposición fue remitido a Bochalema. Como consecuencia de lo anterior, el demandante tomó posesión del cargo ante el alcalde de ese municipio, el 28 de septiembre de 2007. El 13 de noviembre de 2007, se posesionó en el empleo de registrador municipal de Puerto Santander.

El 4 de octubre de 2011, por Resolución 9860, el registrador nacional del estado civil, por virtud de lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009, dispuso el traslado del señor Luis Bain Ortiz Flórez del municipio de Puerto Santander al de Santiago. Lo anterior, en consideración a que el día 30 de octubre de 2011, se llevarían a cabo las elecciones de gobernadores, alcaldes, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Juntas Administradoras Locales.

En el aludido acto se ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de traslado. El 31 de julio de 2013, mediante la Resolución 7683, el registrador nacional del estado civil ordenó el traslado del demandante de Puerto Santander a Gramalote, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009, con el fin de atender el proceso electoral de inscripción de cédulas para las elecciones de Congreso, Parlamento Andino, presidente y vicepresidente, que se llevarían a cabo en el año 2014.

Además ordenó reconocer el auxilio de traslado. El 5 de agosto de 2013, tomó posesión del empleo. El 27 de abril de 2016, el delegado departamental del registrador nacional en Norte de Santander emitió la Resolución 109, por la cual dispuso el traslado definitivo del demandante del municipio de Gramalote al de Mutiscua. El 29 de abril de 2016, se posesionó del cargo. 2.3.2.

Sobre la reclamación de los viáticos El 5 de octubre de 2015, el demandante solicitó al gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil el reconocimiento y pago de los viáticos por comisión de servicios, correspondientes a los traslados temporales de los que fue objeto, por los periodos comprendidos entre el 1.º de octubre y el 12 de noviembre de 2007; del 26 de septiembre al 3 de noviembre de 2011; y del 31 de julio de 2013 a la fecha.

El gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, emitió el Oficio sin fecha gth-0700 sic 225782 de 2015, por el cual negó la anterior solicitud. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: i) que la sentencia proferida el 3 de mayo de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo como fundamento el Decreto Ley 1487 de 1986, el cual fue derogado tácitamente por el Decreto Ley 1014 de 2000, que a su vez fue derogada por la Ley 1350 de 2009; y ii) que el artículo 67 ibidem reguló los términos en los cuales la entidad puede trasladar temporalmente a sus servidores durante la programación y realización de elecciones.

El 9 de diciembre de 2015, el señor Luis Bain Ortiz Flórez reiteró la solicitud presentada el 5 de octubre de 2015. El 14 de enero de 2016, el gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió el Oficio gth-0700, mediante el cual negó la anterior solicitud. Al respecto reiteró los argumentos expuestos en el Oficio sin fecha gth-0700 sic 225782 de 2015.

Además, señaló que la Circular 10 de 1992 fue expedida al amparo de lo regulado en el Decreto Ley 1487 de 1986, el cual fue derogado y que las normas que regulaban el pago de viáticos contenidas en el Decreto Ley 721 de 1978, fueron derogadas por la Ley 4.ª de 1992. Finalmente indicó que la Registraduría es una entidad del orden nacional y que su planta de personal es global y flexible, por lo cual, todos los funcionarios desde su vinculación, tienen conocimiento que puede ser trasladados a cualquier circunscripción electoral; y que de la lectura del artículo 67 de la Ley 1350 de 2009 se advierte que el traslado es durante el proceso de programación y realización de elecciones o mecanismos de participación ciudadana, lo que determina su temporalidad. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis de la prescripción extintiva en el caso concreto En consideración a que el asunto sometido a debate se circunscribe a determinar si el señor Luis Bain Ortiz Flórez tiene derecho al reconocimiento y pago de los viáticos solicitados, los cuales fueron negados por la entidad demandada mediante los Oficios gth-0700 sic 225782 «correspondencia enviada 077146», sin fecha y gth-0700 «correspondencia enviada 002779» del 14 de enero de 2016, emitidos por el gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para la Sala es necesario advertir que debido a la naturaleza jurídica de los viáticos, estos están sometidos al fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, más aun cuando de conformidad por lo afirmado por el demandante «el día 30 de abril de 2016, […] fue retirado del servicio por reconocimiento de la pensión de vejez», luego su pretensión no se trata de una prestación periódica o que se siga causando.

Al respecto, la Sala observa que los periodos frente a los cuales el demandante pretende que se le reconozca el pago de los viáticos son los comprendidos en los siguientes lapsos: Entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007, cuando por virtud de la Resolución 5750 del 28 de septiembre de 2007, se ordenó su traslado como registrador municipal 4035-05 del municipio de Puerto Santander al de Bochalema.

Entre el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2011, cuando por razón de la expedición de la Resolución 9860 del 4 de octubre de 2011, en la cual se dispuso el traslado del demandante al municipio de Santiago. Entre el 5 de agosto de 2013 y el 30 de abril de 2016, puesto que por virtud de la emisión de la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013, se ordenó su traslado al municipio de Gramalote.

Es así como los derechos laborales reclamados por el actor, ocasionados entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007, y el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2011, se encuentran prescritos, en consideración a que solo hasta el 5 de octubre de 2015 elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada, pretendiendo el reconocimiento y pago los viáticos causados presuntamente a su favor.

En consecuencia, en el presente caso, se configura el fenómeno de prescripción extintiva del derecho, así: Así las cosas, desde el momento en que presuntamente se causaron los viáticos alegados por el demandante y la presentación de la reclamación administrativa realizada el 5 de octubre de 2015, transcurrieron más de 3 años. De este modo, la Sala declarará la configuración de la excepción de la prescripción extintiva del derecho.

Por lo tanto, en consideración a los argumentos expuestos, agotado y resuelto el primer problema jurídico planteado respecto de los viáticos reclamados entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007, y el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2011, la Sala no abordará el segundo problema jurídico, teniendo en cuenta que el presunto derecho reclamado por el actor se encuentra incurso en el fenómeno jurídico de prescripción extintiva del derecho.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación con el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2013 y el 30 de abril de 2016; traslado que se materializó por virtud de la expedición de la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013. Por lo tanto, a continuación, la sala abordará el análisis sobre la pretensión de reconocimiento de los viáticos alegada por el actor. 2.4.2.

Sobre el reconocimiento de los viáticos por virtud del traslado ordenado mediante la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013 A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra que el registrador nacional del estado civil expidió la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013, por la cual dispuso el traslado del señor Luis Bain Ortiz Flórez del municipio de Puerto Santander al de Gramalote.

Tal decisión tuvo fundamento lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009 y en ella se señaló que «a partir del 9 de marzo de 2013, se inició el proceso electoral de inscripción de cédulas para las elecciones de Congreso, Parlamento Andino, Presidente y Vicepresidente que se llevarán a cabo en el año 2014». El demandante tomó posesión del cargo el 5 de agosto de 2013, y desempeñó las funciones del empleo en esa ciudad hasta el 29 de abril de 2016, fecha en la cual tomó posesión del cargo en el municipio de Mutiscua, por virtud del traslado ordenado mediante la Resolución 109 del 27 de abril de 2016.

La Sala advierte que el demandante pretende el reconocimiento y pago de los viáticos como consecuencia del aludido traslado; no obstante, como se señaló en el acápite precedente, tal reconocimiento es posible cuando, por virtud de una situación administrativa, el empleado se encuentre en comisión de servicios, mas no en traslado. Sin embargo, como se señaló, de conformidad con el acto administrativo que ordenó el ejercicio de las funciones del demandante en una sede diferente, la facultad de la que hizo uso la administración no fue la comisión de servicios sino el traslado, prerrogativa a la cual podía acudir el registrador nacional del estado civil en razón de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009.

Ahora bien, de conformidad con los argumentos de la apelación, la Sala debe señalar lo siguiente: i) El artículo 67 de la Ley 1350 de 2009 –fundamento normativo de la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013– no impone un límite temporal al traslado, pues sólo exige que se produzcan durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana y en atención a la necesidad del servicio.

Por el contrario, de conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley 1487 de 1986, la comisión de servicios puede ser otorgada por un término no mayor de 6 meses. ii) Si bien la norma no prohíbe la posibilidad de hacer uso de la comisión de servicios, lo cierto es que sí establece una prerrogativa en cabeza del registrador nacional del estado civil para disponer del traslado de los empleados de la entidad. iii) La circular a la que hace referencia el demandante fue expedida en el año 1992, es decir, con anterioridad a la Ley 1350 de 2009, de manera que, se reitera, por virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de esta ley –norma posterior al acto administrativo alegado como desconocido–, el registrador estaba facultado para disponer del traslado del personal, con independencia de aquello que se haya establecido en la aludida circular.

Bajo tal panorama, esta Sala encuentra que la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013, se expidió con fundamento en la normativa vigente aplicable al caso, pronunciamiento que, dicho sea de paso, se encuentra revestido de la presunción de legalidad, pues lo cierto es, que no ha sido suspendido ni anulado por la jurisdicción contencioso - administrativa, que al ser el que definió la calidad en que el demandado cambiaría de sede, resulta indispensable su análisis en esta oportunidad.

Al respecto, conviene resaltar que los actos administrativos que se demandaron en esta oportunidad son los Oficios gth-0700 sic 225782 «correspondencia enviada 077146», sin fecha; y gth-0700 «correspondencia enviada 002779» del 14 de enero de 2016, por los cuales negó el reconocimiento de viáticos bajo la premisa de que el demandante prestó sus servicios por fuera de su lugar de trabajo habitual por virtud de un traslado y no por razón de la situación administrativa de la comisión de servicios; argumento que, además de corresponder con el fundamento de la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013, se encuentra ajustado al marco normativo que regula las situaciones administrativas y la forma de provisión de empleos o movilización del personal en la Registraduría Nacional del Estado Civil, que autoriza a la administración a que haga uso de los traslados; esta facultad en todo caso debe atender a los requerimientos del servicio y al amparo de los derechos del empleado, para evitar que se generen condiciones menos favorables y el irrespeto de garantías mínimas, las cuales fueron atendidas con el reconocimiento del auxilio de traslado.

Ahora bien, si lo que el demandante pretendía demostrar era que el cambio de sede de trabajo realizado por la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013 encubría una situación administrativa de una comisión de servicios, debió demandar el aludido acto; no obstante, se insiste, los actos demandados son los Oficios gth-0700 sic 225782 «correspondencia enviada 077146», sin fecha; y gth-0700 «correspondencia enviada 002779» del 14 de enero de 2016.

En gracia de discusión, la Sala solo pudo constatar que esa decisión tuvo como fin suplir una necesidad de servicio en época de elecciones autorizada mediante traslados temporales en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009. Además, el periodo en el que permaneció en el municipio de Gramalote supera el término de los 6 meses establecido para otorgar comisiones de servicios de que trata el artículo 7 del Decreto Ley 1487 de 1986, razón adicional para concluir que el cambio de sede ocurrido por virtud de la Resolución 7683 del 31 de julio de 2013 no podía corresponder a una comisión de servicios.

En consecuencia, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de viáticos por el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2013 y el 30 de abril de 2016, por cuanto el cambio de sede se produjo como consecuencia de un traslado como forma de provisión del empleo, la cual no genera el derecho al reconocimiento de viáticos. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que i) no es procedente ordenar el reconocimiento y pago de los viáticos alegados por el actor, en la medida en que desde el momento en el que estos presuntamente se causaron, esto es, entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007, y el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2011 y la presentación de la reclamación administrativa realizada el 5 de octubre de 2015, transcurrieron más de 3 años; y ii) el demandante no tiene derecho al reconocimiento de viáticos por el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2013 y el 30 de abril de 2016, por cuanto el cambio de sede se produjo como consecuencia de un traslado como forma de provisión del empleo, la cual no genera el derecho al reconocimiento de lo reclamado.

Por lo tanto, la Sala revocará parcialmente la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 en tanto que declarará la configuración de la excepción de la prescripción extintiva del derecho y confirmará en lo demás la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Luis Bain Ortiz Flórez, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo. Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de los viáticos alegados por el señor Luis Bain Ortiz Flórez, para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2007, y el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2011.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.