CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)1 y otro2 Tema: Cesantías, intereses y sanción moratoria Decisión: Confirma sentencia. El municipio de Plato debe asumir el pago del auxilio de cesantías de los años 1998 y 1999 e intereses sobre estas, dada su condición de entidad empleadora y la no acreditación de afiliación de la actora al Fomag La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Plato (Magdalena) contra la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 2020 expedida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 031 del 22 de agosto de 2018 y 014 del 14 de enero de 2019; así como del acto ficto o presunto que se configuró ante la omisión de respuesta a la petición presentada el 29 de junio de 2018, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años de 1998 y 1999, los intereses sobre estas y la sanción moratoria. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar los conceptos reclamados, se concedan los intereses moratorios, se dé cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 CPACA3 y se imponga condena en costas a las entidades demandadas. 3. Argumentó que las accionadas incumplieron la obligación legal de consignar dentro del término establecido las cesantías de los años 1998 y 1999 y que dicha omisión vulnera lo dispuesto en los artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1996.

Contestación de la demanda. 1 En adelante, Fomag. 2 Municipio de Plato (Magdalena). 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana 4. El municipio de Plato4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que no es el llamado a responder por los derechos prestacionales de la demandante, pues carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto.

Precisó que tal obligación recae en el Fomag, en atención al convenio celebrado el «3 de noviembre de 2000» y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación legal conforme a convenio interadministrativo, prescripción extintiva y la genérica. 5. Por su parte, el Fomag5 también cuestionó las pretensiones y advirtió que no es la Fiduprevisora con cargo a los recursos del Fondo quien debe soportar la carga de una mora que no generó y que no tiene la posibilidad de evitar.

Asimismo, señaló que en el caso en cuestión no procede la aplicación del régimen anualizado de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo, toda vez que estos gozan de un régimen de excepción previsto en la Ley 91 de 1989. 6. Por otro lado, objetó la declaratoria del acto ficto o presunto, dado que el acervo probatorio no tiene la «contundencia ni la pertinencia para llegar a la certeza de que efectivamente no se dio respuesta a la petición elevada» por la actora.

Finalmente, formuló las excepciones6 de ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ineptitud de la demanda, improcedencia de la indexación, caducidad, la genérica, prescripción y falta de conformación del litisconsorcio necesario.

Sentencia apelada. 7. El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al municipio de Plato a reconocer y pagar a favor de la demandante el auxilio de cesantías de los años 1998 y 1999 y los intereses sobre estas. Argumentó que el ente territorial es quien debe asumir el pago de la prestación reclamada toda vez que la actora fue afiliada al Fomag en el año 2002, según certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena. 8.

Adujo que si bien se encuentra probado que el municipio de Plato suscribió un convenio con el Fomag para garantizar la afiliación de varios docentes, entre ellos la demandante, tal circunstancia no es «óbice para desatender las pretensiones», pues le correspondía demostrar que cumplió con las obligaciones derivadas de aquel acuerdo, lo cual no ocurrió. 9.

Además, advirtió que en el convenio se dispuso que el Fondo únicamente respondería por el pago correspondiente al tiempo por el que efectivamente se recibieran aportes para el reconocimiento de las prestaciones, y que la responsabilidad de lo no cotizado sería exclusivamente del municipio, de modo que este último debía demostrar que cumplió con las obligaciones adquiridas en el convenio. 10.

Por último, precisó que la demandante actualmente está afiliada al Fomag, razón por la cual no es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 4 Folios 85 a 91 del expediente digital. 5 Folios 100 a 115 ibidem. 6 Se precisa que la referida entidad el 30 de julio de 2020 presentó solicitud de desistimiento de las excepciones formuladas, la cual fue resuelta a través de auto del 10 de agosto de 2020.

Ver archivos ED_15DESISTIMIENTOEX(.PDF) y ED_19AUTOAJUSTATRAM(.PDF) en índice 2 de Samai. 3 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana Recurso de apelación. 11. Inconforme con la decisión, el municipio de Plato interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: i) en el convenio suscrito el 3 de noviembre de 2000 entre la Nación, Ministerio de Educación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento del Magdalena y el municipio de Plato, se estipuló que el pago del pasivo prestacional y pensional quedaba a cargo del Fomag; ii) el municipio ha venido pagando al Fondo los dineros que se adeudaban por concepto del pasivo prestacional; iii) en dicho acuerdo se fijó el valor del pasivo prestacional de los docentes que sería asumido por el Fomag, y la demandante está relacionada dentro de los 262 docentes respecto de los cuales se suscribió dicho convenio, en el cual se especificó desde qué año se adeudaba el pasivo prestacional de los docentes y para el caso de la demandante era desde el año 1998.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto del 2 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación.7 Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal. 13. A través de auto del 13 de julio de 20238 se negaron las pruebas solicitadas por la entidad demandada en el recurso de apelación. III.

CONSIDERACIONES. Competencia. 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 15. Según los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 1998 y 1999 de la demandante debe ser asumido por el municipio de Plato, como lo consideró el tribunal. Análisis del problema jurídico. 16. Examinado el caso concreto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda e impuso en el municipio de Plato la obligación de reconocer y pagar las cesantías de los años reclamados por la demandante. 7 Índice 4 de Samai. 8 Índice 10 ibidem. 4 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana 17.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se observa que a través del Decreto 031 del 14 de julio de 1998, emanado de la Alcaldía de Plato, se nombró a la demandante en el cargo de docente y tomó posesión en la misma fecha9. 18. El 1.° de enero de 2003, fue incorporada a la nómina de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena y su afiliación al Fomag se produjo mediante convenio interadministrativo celebrado entre la Nación, Ministerio de Educación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Plato, a partir del 11 de abril de 2002.10 Del listado anexo a dicho acuerdo, se constata que la demandante hace parte de los 262 docentes que inicialmente fueron cobijados por aquel, cuya finalidad fue su incorporación al Fondo, en los siguientes términos: 11 […] CLAUSULA PRIMERA - OBJETIVO: El objeto del presente convenio es: a) Garantizar la afiliación o incorporación de 262 docentes financiados con recursos propios del municipio, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [ ] a) El municipio efectuará el pago de la suma de $715.916. 696,80 por concepto de pasivo prestacional de los docentes a que hace alusión el presente convenio.

Esta deuda se cancelará en un plazo no superior de cuatro años, en cinco (5) cuotas iguales y sucesivas, pagadera la primera de ellas dentro de los treinta (30) días calendario, contado a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional; […]

PARÁGRAFO 2 °. El fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente responderá por el pago correspondiente al tiempo por el que efectivamente se recibieron cotizaciones para el pago de las prestaciones. La responsabilidad por lo no cotizado por el Municipio será exclusivamente de éste en la proporción de lo dejado de cotizar. […] CLAUSULA CUARTA - OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. […]

PARAGRAFO: Las sentencias judiciales que se profieran por actos, omisiones o hechos de las entidades territoriales con respecto a los docentes objeto de este convenio, serán asumidos por el Municipio. (Negritas por fuera del texto original) 19. Por otra parte, a través de la Resolución 0587 del 17 de junio de 2015,12 la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena reconoció a la demandante unas cesantías parciales; en dicha actuación consta que el reporte anual de estas solo obra a partir del año 2000.

Al respecto, la Secretaría de Educación del Magdalena certificó13 que tiene reportes de cesantías de la demandante desde el año 2000 en adelante y que constatado con su base de datos no se han «recibido reportes de los años anteriores al año 2.000, por parte del Municipio de Plato - Magdalena, los cuales son de su competencia». 20.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el municipio será responsable en la proporción de lo dejado de cotizar, es decir, no se le relevó de la obligación de cancelar el pasivo prestacional a su cargo hasta el año 2000. Además, si 9 Información tomada del folio 184 del expediente digital. 10 Ibidem. 11 Folios 185 a 187 ibidem. 12 Folios 41 a 43 ibidem. 13 Certificación visible en el folio 184 del expediente. 5 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana bien en aplicación de lo dispuesto en la Ley 91 de 198914, en principio, el Fomag es el responsable de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el caso concreto es indispensable tener en cuenta lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar […]» y en el expediente no está demostrado que el municipio hubiera cumplido las responsabilidades derivadas el aludido convenio. 21.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que asignó responsabilidad en torno al cumplimiento de la sentencia, al referido municipio, comoquiera que fue la entidad territorial empleadora durante dicho periodo y no obra constancia de afiliación al Fomag para esa época. Condena en costas. 22. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 23. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 24. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 25.

En consecuencia, se impondrán costas al municipio de Plato, por cuanto no prosperó el reproche del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena. 14 Artículo 2, numeral 5. 6 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00312 01 (4058-2021) Demandante: Nellys Esther Fontalvo Santana En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 2 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, según lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. Condenar en costas en segunda instancia al municipio de Plato, según lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala, en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.