25000234100020240084401 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Actor: Enel Colombia S.A. E.S.P. Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA.

Tesis: Son susceptibles de control judicial los actos administrativos por medio de los cuales, la ANLA efectuó control y seguimiento ambiental al PMA de un proyecto, si allí se previeron obligaciones adicionales que no se encontraban contempladas en los estudios ambientales del mismo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por Enel Colombia S.A. E.S.P. (en adelante ENEL) en contra del auto del 16 de mayo de 2024, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. ENEL actuando por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de las Resoluciones: No. 2422 del 19 de octubre de 2023, “Por la cual se imponen unas medidas adicionales y se adoptan otras determinaciones” y la No. 2422 del 19 de octubre de 2023 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 1673 del 3 de agosto de 2023 y se adoptan otras determinaciones”, proferidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). 2 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

La demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se declare la Nulidad del artículo Primero de la Resolución No. 1673 de 3 de agosto 2023, "Por la cual se imponen unas medidas adicionales y se adoptan otras determinaciones" SEGUNDA: Se declare la Nulidad de la Resolución No. 2422 del 19 de octubre de 2023, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023 y se adoptan otras determinaciones".

TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca el derecho de Enel Colombia S.A. ESP., a través de la devolución de $4.762.000.000.00 (Cuatro mil setecientos sesenta y dos millones de pesos) aproximadamente, o la cifra que se pruebe dentro del proceso como consecuencia de la ejecución de las obras a que haya lugar, con ocasión del cumplimiento de las ordenes impuestas a mi representada a través de los actos administrativos que acá se demandan.

CUARTA: Que al momento en que se profiera Sentencia, se ordene el pago de la indexación e intereses correspondientes, sobre la suma que se acredite en el trámite del proceso, y que deba desembolsar mi representada en razón al cumplimiento de las obligaciones establecidas en los autos acá demandados. QUINTA: Se condene en costas a la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales - ANLA –”1 II.

DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia proferida el 16 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar de plano la demanda esgrimiendo las siguientes razones: Señaló que los actos demandados fueron proferidos en el contexto del Plan de Manejo Ambiental (PMA) para la operación de la Central Hidroeléctrica Betania, ubicada en los municipios de Yaguará, Campoalegre y El Hobo, en el Departamento del Huila.

Argumentó que dichas decisiones se emitieron en ejercicio de las funciones de control y seguimiento asignadas a la ANLA, cuyo objetivo era que la actora presentara información relevante y se implementaran estrategias a corto, mediano y largo plazo para mitigar los efectos de la sedimentación, de acuerdo con los resultados de los datos recopilados.

Refirió que en los actos demandados no se creó, modificó o extinguió una situación jurídica y que el carácter cambiante de los ecosistemas por las intervenciones 1 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI del Tribunal. 3 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antrópicas implica que, dentro de las labores de control y seguimiento, se adopten determinaciones que se enmarcan en los alcances del PMA.

Alegó que inclusive de la revisión de los antecedentes históricos del embalse, se observaba que el fenómeno de la sedimentación constituía uno de los impactos derivados de la construcción de la central hidroeléctrica, circunstancia que también se acreditaba de la revisión del documento denominado “lineamientos generales para el manejo de sedimentos a nivel de la cuenca hidrográfica en el marco de la Gestión Integral del Recurso Hídrico”, emitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Anotó que de acuerdo con lo expuesto en la literatura especializada y en las consideraciones técnicas de los actos demandados era posible concluir que: (i) la sedimentación era un fenómeno propio de ese ese tipo de intervenciones antrópicas, (ii) en el caso en concreto se adoptaron, desde un principio, un conjunto de medidas con el fin de dar manejo a la sedimentación, y (iii) las determinaciones adoptadas en los actos enjuiciados constituían seguimiento a los compromisos originales.

Por ende, señaló que las Resoluciones demandadas no eran pasibles de control jurisdiccional, dado que eran actos de mero trámite. En consecuencia, rechazó la demanda. III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación por las siguientes razones: Mencionó que dentro de las consideraciones de la Resolución 1673 de 2023, demandada, la ANLA reconoció que dicha decisión modificaba situaciones jurídicas existentes. Aseveró que, conforme con el artículo 2.2.2.3.9.1. del Decreto 1976 de 2015 y el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.3.11.1. ibidem, las funciones de control y seguimiento a cargo de esa entidad, no se limitaban a verificar el cumplimiento del PMA, sino que también podrían llevar a la creación o modificación de situaciones con la imposición de medidas ambientales adicionales. 4 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que las resoluciones impugnadas constituyen actos definitivos, ya que en ellas se adoptaron nuevas obligaciones que no estaban contempladas en el PMA previamente aprobado, el cual no incluía un programa específico de "Gestión Ambiental del Embalse" para el manejo de la sedimentación. Argumentó que dichas medidas no solo deben estar fundamentadas técnicamente, sino que también pueden ser objeto de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que, aunque la responsabilidad en el manejo de la sedimentación forma parte de la controversia, el Tribunal se la asignó a esa empresa. Anotó que el documento denominado “lineamientos generales para el manejo de sedimentos a nivel de la cuenca hidrográfica en el marco de la Gestión Integral del Recurso Hídrico”, expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, no es aplicable a ENEL, pues está dirigido a las autoridades ambientales en su función de ordenar el recurso hídrico.

IV. EL AUTO QUE CONCEDIÓ EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante proveído del 3 de octubre de 2024, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de alzada interpuesto por la parte actora. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado en contra del auto del 16 de mayo de 2024, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo establecido en virtud de lo establecido en el literal g) del artículo 125 del CPACA2, en concordancia con lo determinado en el numeral 1 del artículo 243 ibidem. 2 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;” 5 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.

De la controversia sobre el rechazo de la demanda En ese orden, la Sala advierte que el problema se circunscribe a determinar si son susceptibles de control judicial los actos administrativos por medio de los cuales, la ANLA efectuó control y seguimiento ambiental al PMA de un proyecto, si la actora alega que allí se previeron obligaciones adicionales que no se encontraban contempladas en los estudios ambientales del mismo.

Resuelto lo anterior, se examinará si era procedente rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia o si debía disponerse su admisión. 5.2.1. Para dilucidar lo anterior, es pertinente aludir al contenido de los actos demandados. En lo relevante, se observa que la Resolución No. 1673 de 2023, enjuiciada, es consecuencia de las conclusiones emanadas del Concepto Técnico 3906 de 2023, en el que se expuso: “CONSIDERACIONES TÉCNICAS DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA.

Que esta Autoridad Nacional efectuó una revisión de los documentos obrantes en el expediente LAM2142, de manera específica lo relacionado al manejo de sedimentos del embalse de acuerdo a lo considerado en el Concepto Técnico 7375 del 29 de noviembre de 2022 y lo observado en la visita técnica de atención a denuncias realizada el 7 de febrero de 2023 y con base en el resultado de la citada revisión, elaboró el Concepto Técnico 3906 del 30 de junio de 2023, el cual sirve de soporte y fundamento a las decisiones que se toman por medio del presente acto administrativo.

“(…) DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO. Objetivo del proyecto. El proyecto “CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA” tiene como objetivo generar energía por aprovechamiento a pie de presa, con un potencial hidroeléctrico de 540 MW generado a partir de tres (3) turbinas tipo Francis, cada una con una capacidad de 180 MW. Para tal fin, el embalse comprende un área total de 7400 ha a la cota 561, reteniendo un volumen de agua de 1971 millones de m3 provenientes de los cauces de los ríos Yaguará y Magdalena.

Localización. El proyecto “CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA”, está localizado en los municipios de Yaguará, Campoalegre, El Hobo y Gigante, en el Departamento 6 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Huila, sobre la cuenca alta del río Magdalena, a una distancia aproximada de 35 km al Sur de la ciudad de Neiva, cuenta con área de drenaje de 13.572 km2 y un área total de 7.400 ha.

(…)” (Ver figura “Área del proyecto” en el Concepto Técnico 3906 del 30 de junio de 2023). “(…) ANÁLISIS DE CUMPLIMIENTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Acta 452 de Reunión de Control y Seguimiento Ambiental del 23 de septiembre de 2021 Requerir a la sociedad EMGESA S.A. E.P.S., para que en el próximo Informe de Cumplimiento Ambiental (ICA 21 correspondiente al reporte del año 2021), presente las evidencias documentales del cumplimiento de las obligaciones que se listan a continuación: Obligación Carácter Cumple Medio Abiótico (Para presentar en el ICA 21 periodo correspondiente del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021): Requerimiento 4.

Presentar un informe con la acción o acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse. Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse. Temporal No Análisis del cumplimiento Mediante Concepto Técnico 7375 del 29 de noviembre de 2022 y tomando como referencia la información presentada por la sociedad ENEL COLOLMBIA S.A. E.S.P. en el Anexo 4.

Otros/4.18 Autos y Resoluciones/Actos 2021/20210923_ACTA_ORALIDAD/452_ANLA/REQUERIMIENTO 4 y en la comunicación con radicado ANLA 2022079901-1-000 del 27 de abril de 2022, la sociedad en atención a este requerimiento presenta el documento: “Reporte de Sedimentos Betania”. El cual fue analizado en el Concepto Técnico 7375 del 29 de noviembre de 2022, en donde se indicaba lo siguiente: (…) “En la información presentada, se indica que se realizaron batimetrías al cuerpo del embalse y se establecen los volúmenes del embalse entre los años 1987 a 2020, y se concluye en el mismo, que el volumen del embalse entre los años 2015-2020 ha presentado un aumento en su capacidad de 0.81% atribuido por la Sociedad al cambio en la metodología de medición en las batimetrías.

Es importante indicar que, con respecto a la sedimentación en el embalse, en la visita de seguimiento se identificó que existen áreas especialmente en las colas del embalse, donde los procesos de sedimentación se han acrecentado y vienen ocasionando problemas a las comunidades especialmente en los accesos de los embarcaderos, condición que no es enunciada ni analizada dentro del informe presentado por la Sociedad. 7 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) No obstante, el documento carece de diferentes aspectos que permitan analizar y conocer, la magnitud de la problemática de los sedimentos en las colas del embalse, dimensionar y cuantificar las afectaciones que se están presentando hacia las comunidades y definir las estrategias para mitigar los impactos generados, incluyendo las acciones a realizar para dicha finalidad.

En tal sentido, el documento debe realizar un levantamiento batimétrico y topográfico aguas arriba del embalse de Betania. Deberá también analizar las condiciones hidrológicas y de cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. Definir estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse y finalmente definir las acciones de intervención. Teniendo en cuenta que la Sociedad se encuentra en términos para presentar a esta Autoridad Ambiental la propuesta de modificación del Plan de Manejo Ambiental, se deberá incluir las medidas de manejo para los procesos de sedimentación en el embalse, incluyendo las colas del mismo”.

(…) En virtud del análisis anterior se realiza el siguiente requerimiento el Concepto Técnico 7375 del 29 de noviembre de 2022: (…) “Presentar un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse. Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse.

Dicho informe deberá incluir: - Análisis de los niveles y volúmenes de sedimentación en las colas del embalse o en aquellas zonas donde se puedan afectar las comunidades. Como parte de los análisis, se deberá realizar el levantamiento batimétrico aguas arriba del embalse de Betania, analizar las condiciones hidrológicas. Analizar las cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. - Definición de estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse. - Definir las acciones de intervención”.

(…) No obstante, mediante Acta 850 de Reunión de Control y Seguimiento Ambiental del 29 de noviembre de 2022, la sociedad argumenta lo siguiente: (…) “La sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., considera que se trata de una nueva obligación, que no es obligación de ella y que existe un marco jurídico actual que establece unas acciones y unas entidades a cargo de la problemática, que plantea ANLA, por tanto, considera que debe retirarse el requerimiento.” (…).

En este sentido y en el espacio de la reunión de control y seguimiento, está Autoridad Nacional, decide hacer el retiro de este requerimiento indicando que: 8 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Analizada la solicitud presentada por la sociedad, ANLA considera procedente retirar el requerimiento y dicha información será solicitada a través de acto administrativo independiente”.

Ahora bien y en atención a este requerimiento, la sociedad mediante comunicación con radicado ANLA 20236200051512 del 28 de abril de 2023, solicita el cierre de esta obligación argumentando: (…) “Con respecto a lo anterior, nos permitimos manifestar que la autoridad está solicitando información adicional a la requerida en el requerimiento 4, en el cual no fueron requeridos “(…) aspectos que permitan analizar y conocer, la magnitud de la problemática de los sedimentos en las colas del embalse (…), sino que solamente se solicitó el reporte de acciones adelantadas con respecto a la sedimentación, información que fue remitida oportunamente por ENEL COLOMBIA, dando cumplimiento integral al requerimiento”.

(…) Frente a la anterior afirmación, está Autoridad Nacional se permite indicar que si bien el origen del requerimiento daba cuenta al reporte de acciones adelantadas con respecto a la sedimentación, es necesario señalar que en el marco de las funciones misionales de la ANLA, la valoración y análisis de la información presentada por la sociedad, puede dar origen a otros requerimientos ya sea como consecuencia de la insuficiencia de la información presentada o la necesidad de información complementaria, por lo tanto, no se considera suficiente lo indicado por la sociedad, puesto que el presentar una información requerida, no es causal de dar por cumplido el requerimiento que la origina.

Así mismo indican que en el Informe de Cumplimiento Ambiental -ICA 22, se remite la actualización del Plan de Manejo de la Central Betania, en donde incluyen la ficha PMA-MF-04. Manejo de la Sedimentación y especifican la ruta de acceso, sin embargo, está Autoridad se permite indicar que está información de actualización del PMA – PSM, será analizada mediante pronunciamiento técnico independiente.

También es necesario indicar que el día 7 de febrero de 2023, se realizó una visita de atención de PQRSD, relacionadas con denuncias específicamente en la cola del embalse Betania. Durante el acompañamiento realizado, se pudo evidenciar una acumulación de sedimentos asociado de igual forma al bajo nivel del embalse Betania en este punto.

En este punto los pescadores indicaron que anteriormente se podían desplazar fluvialmente y que con el paso del tiempo en esta zona se fueron depositando sedimentos, ocasionando dificultades en la navegabilidad. Es necesario tener en cuenta que los sedimentos son procedentes de las cuerpos de agua que alimentan el embalse como parte de la dinámica natural de los mismos, sin embargo, la acumulación de sedimentos puede generar perdida de volumen del embalse, llegando a afectar la operatividad del mismo, afectación de los ecosistemas acuáticos y en determinados casos aumentar la eutrofización de los mismos, puesto que la retención de sedimentos modifica el transporte de los nutrientes y de la materia orgánica presente en el cuerpo de agua.

Se precisa que, durante el desarrollo de la visita a la zona del proyecto, está se encontraba en un periodo de baja precipitación y de manera adicional el proyecto “CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA”, se encontraba en unas condiciones de operación diferentes a las normales, puesto que se estaba generando energía para la venta a Ecuador de acuerdo con lo informado por la sociedad ENEL COLOMBIA 9 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A. E.S.P. Se aclara que las condiciones de operación no son objeto de seguimiento por parte de esta Autoridad Nacional.

Por tal motivo se hace necesario que la sociedad presente un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse. Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse. Dicho informe deberá incluir: a. Análisis de los niveles y volúmenes de sedimentación en las colas del embalse o en aquellas zonas donde se puedan afectar las comunidades.

Como parte de los análisis, se deberá realizar el levantamiento batimétrico aguas arriba del embalse de Betania, analizar las condiciones hidrológicas. Analizar las cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. b. Definir las estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse. c. Definir las acciones de intervención (….) Del anterior análisis y al verificar durante el mes de febrero de 2023, que se viene agudizando los procesos de sedimentación, se requiere que la sociedad presente un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse.

Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse. Dicho informe deberá incluir: a. Análisis de los niveles y volúmenes de sedimentación en las colas del embalse o en aquellas zonas donde se puedan afectar las comunidades. Como parte de los análisis, se deberá realizar el levantamiento batimétrico aguas arriba del embalse de Betania, analizar las condiciones hidrológicas.

Analizar las cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. b. Definición de estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse. c. Definir las acciones de intervención”3 (Subrayas de la Sala). Con fundamento en esa información, en la anotada Resolución demandada se consideró: “FUNDAMENTOS LEGALES Y CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA.

(…) B. De la imposición de medidas adicionales Que el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, estableció en su artículo 2.2.2.3.9.1, el deber de la autoridad ambiental de realizar el control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o 3 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI. 10 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plan de manejo ambiental, durante su construcción, operación, desmantelamiento o abandono, y en el desarrollo de dicha gestión, la potestad de realizar entre otras actividades, visitas al lugar donde se desarrolla el proyecto, requerimientos, imponer obligaciones ambientales, corroborar técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos realizados por el beneficiario de la Licencia Ambiental o el Plan de Manejo Ambiental.

Que el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.9.1 del citado Decreto, establece: “Artículo 2.2.2.3.9.1. Control y seguimiento. Los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o Plan de Manejo Ambiental, serán objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades ambientales, con el propósito de: (…) 8. Imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto;

(…)”. Que en el parágrafo primero del artículo 2.2.2.3.11.1 del Decreto 1076 de 2015, se señala. “(…) las autoridades ambientales continuarán realizando las actividades de control y seguimiento necesarias, con el objeto de determinar el cumplimiento de las normas ambientales. De igual forma, podrán realizar ajustes periódicos cuando a ello haya lugar, establecer mediante acto administrativo motivado las medidas de manejo ambiental que se consideren necesarias y/o suprimir las innecesarias.” Que es evidente la atribución de esta Autoridad Nacional para imponer las medidas de manejo pertinentes, razonables, proporcionales y necesarias de conformidad con la realidad del proyecto de cara a los impactos que el mismo está generando y que deben ser objeto de manejo, bien sea para evitarlos, corregirlos, mitigarlos y/o compensarlos.

Que en el impulso de las actuaciones administrativas, para efectos de modificar las situaciones jurídicas, desempeña un papel importante el concepto de discrecionalidad administrativa, conforme a la cual se pueden adoptar decisiones, con el fin de atender una realidad específica que afecta la situación jurídica actual, que requiere su actuar de tal manera que la discrecionalidad debe fundarse, causarse, sustentarse, afirmarse en la realidad y cuando expresa un juicio debe ser el reflejo de las cualidades comprobadas, como consecuencia del buen proceder administrativo.

Que es preciso subrayar que las actuaciones de la ANLA, como ente administrativo, deben buscar un equilibrio entre la discrecionalidad y las motivaciones legales para modificar los efectos jurídicos generados en las anteriores decisiones adoptadas en torno a la función de seguimiento y control ambiental que le asiste. Que la realidad del proyecto objeto de pronunciamiento y el deber encomendado en el acto jurídico de creación de la Entidad, plantea la necesidad de imponer medidas adicionales, considerando que la decisión que hoy se adopta, fundamentada técnica y jurídicamente, en las competencias discrecionales con que cuenta, permitirán cumplir su función de control ambiental, en concordancia con los fines del servicio público, la protección de los bienes colectivos y los principios de la función administrativa, de una manera adecuada y eficiente. 11 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C. Del carácter dinámico de la Licencia Ambiental Que en consideración a lo anteriormente expuesto y de acuerdo con lo evaluado por esta Autoridad Nacional, es necesario imponer unas medidas adicionales, teniendo en cuenta las condiciones y/o necesidades actuales del proyecto; pues los instrumentos de manejo y control ambiental no constituyen actos administrativos estáticos, si no que por el contrario deben ser dinámicos para adaptarse a los cambios normativos y responder a las necesidades medioambientales en aras de su protección. Que la normativa ambiental vigente, regula y permite imponer medidas ambientales adicionales a dichos instrumentos, a efecto de garantizar que las medidas de manejo que se implementen sean suficientes y adecuadas a la realidad de los bienes jurídicos objeto de protección. Que en este sentido debe admitirse que las licencias ambientales son autorizaciones dinámicas, por lo cual deben adaptarse a los cambios que se generan en los ecosistemas por el paso del tiempo o bien adecuarse a los nuevos desarrollos normativos en cuanto estos propendan por una más eficiente protección de los recursos naturales o un mejor goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, tal como lo resalta el principio de progresividad en materia de protección al medio ambiente subrayado por la Corte Constitucional, en sentencia C – 443 de 2009, cuyos aspectos más importantes se resaltan a continuación: “El mandato de progresividad tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad; y por otra, también implica un sentido de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Así, una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.”.

Que el ajuste o actualización de los componentes, elementos y factores de los instrumentos de manejo y control ambiental, a través de las figuras que la norma establece para el efecto, tiene como propósito garantizar la protección eficiente de los recursos naturales y el medio ambiente y a su vez la interacción armónica entre los proyectos obras y actividades que se desarrollan, los ecosistemas presentes en la zona y los habitantes del área circundante D. Del caso en concreto.

Que para el caso en seguimiento, teniendo en cuenta que la problemática de sedimentación persiste, y que la misma puede afectar la calidad del agua, hecho que puede generar problemas de eutrofización y toxicidad para la fauna íctica, encuentra esta Autoridad Nacional necesario que la sociedad presente un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse, en el cual debe definir las estrategias a seguir para mitigar los impactos que se están generando. 12 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que esta decisión se fundamenta en los principios orientadores consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, en concordancia con lo establecido en el artículo tercero de la Ley 489 de 1998 y en el artículo tercero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, especialmente, en los principios de debido proceso, proporcionalidad, y legalidad, así como en la aplicación rigurosa de los principios de política ambiental consagrados en instrumentos internacionales y adoptados por la legislación colombiana en diversas leyes.

Que se invoca con especial consideración, el artículo primero de la Ley 99 de 1993, en tanto resalta el principio de desarrollo sostenible, el principio de prevención y los criterios de manejo integral del medio ambiente y su interrelación con los procesos de planificación económica, social y física, entre otros. Que teniendo en cuenta que en el presente acto administrativo se modifican situaciones jurídicas existentes, contenidas en un acto administrativo que en su momento puso fin a una actuación administrativa y que se encuentra en firme, procede el recurso de reposición, de con formidad con el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Imponer a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., titular de las Medidas Ambientales establecidas mediante la Resolución 184 de 21 de febrero de 2003, para el desarrollo del proyecto “CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA”, la obligación de presentar a esta Autoridad Nacional en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse.

Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse, establecido mediante la Resolución 184 del 21 de febrero de 2003, el cual deberá incluir: a. Análisis de los niveles y volúmenes de sedimentación en las colas del embalse o en aquellas zonas donde se puedan afectar las comunidades. Como parte de los análisis, se deberá realizar el levantamiento batimétrico aguas arriba del embalse de Betania, analizar las condiciones hidrológicas.

Analizar las cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. b. Definir las estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse. c. Definir las acciones de intervención desde los medios abiótico, biótico y socioeconómico”4 (Subrayas de la Sala).

De lo anterior se colige que, inicialmente, en la Acta 452 del 23 de septiembre de 2021, la ANLA requirió a ENEL que presentara un informe de las acciones que ha adelantado para controlar la alta sedimentación del embalse. Ello en cumplimiento del programa de gestión ambiental de ese proyecto. 4 Ibidem. 13 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, como el informe presentado por la actora fue considerado como insuficiente por la ANLA para conocer la magnitud de la problemática de los sedimentos en las colas del embalse y para dimensionar y cuantificar las afectaciones que se estaban presentado, así como para definir estrategias que permitieran mitigar los impactos generados, la ANLA ordenó a ENEL que ejecutara las siguientes actividades: “Presentar un informe técnico con las acciones a adelantar o que se hayan adelantado frente a la alta sedimentación que presenta el embalse.

Lo anterior en cumplimiento del Programa Gestión ambiental del embalse. Dicho informe deberá incluir: - Análisis de los niveles y volúmenes de sedimentación en las colas del embalse o en aquellas zonas donde se puedan afectar las comunidades. Como parte de los análisis, se deberá realizar el levantamiento batimétrico aguas arriba del embalse de Betania, analizar las condiciones hidrológicas.

Analizar las cargas de sedimentos provenientes de los afluentes. - Definición de estrategias en el corto, mediano y largo plazo, para mitigar los efectos que se vienen presentando por la sedimentación en las colas del embalse. - Definir las acciones de intervención”5 (Subrayas de la Sala). Sin embargo, dichos mandatos fueron revocados a solicitud de ENEL, debido a que no se trataban de un mero requerimiento, sino que implicaban nuevas obligaciones no contempladas en los instrumentos ambientales otorgados a esa empresa, por lo que la ANLA consideró que la exigencia debía formalizarse en un acto administrativo independiente.

En consecuencia, emitió la Resolución No. 1673 de 2023, demandada, en ejercicio de las potestades previstas en el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.9.1. del Decreto 1076 de 2015, que prevé que los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o a un PMA, serán objetos de control y seguimiento por parte de las autoridades ambientales y que, dentro de ese marco, se podrán imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los estudios del respectivo proyecto.

Lo expuesto hasta ahora evidencia que en los actos impugnados se ordenó a ENEL llevar a cabo nuevas tareas para prevenir los daños ocasionados por la 5 Ibidem. 14 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sedimentación embalse.

De hecho, en los considerandos de la Resolución No. 1673 de 2023, la ANLA reconoció expresamente que la imposición de estas nuevas actividades modificaba una situación jurídica previamente establecida. Para una mejor ilustración de lo expuesto, resulta relevante lo expuesto en la Resolución No. 2422 del 19 de octubre de 2023, enjuiciada, por la cual se resolvió el recurso de reposición en contra del acto definitivo.

En efecto, allí frente al alcance de las anotadas nuevas actividades, se mencionó: “C. CONSIDERACIONES DE ESTA AUTORIDAD NACIONAL. a) Sobre la afectación del recurso íctico y pesquero. En cuanto a lo indicado en el documento, relacionado con la solicitud de recurrir el requerimiento del literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 2023 sobre la definición de acciones de intervención desde los medios abiótico y biótico, debido a que la sociedad considera desde el medio biótico y específicamente sobre la afectación del recurso íctico y pesquero lo siguiente: “(…) Sobre la disminución del recurso pesquero, es importante tener en cuenta que las cuencas y sus riberas presentan problemas ambientales históricos, no resueltos, derivados de la deforestación, la erosión, la contaminación por residuos sólidos, líquidos (industriales, domésticos, lixiviados), desecación de humedales, que afectan y hacen incompatibles la relación: medio ambiente-recursos hidrobiológicos y pesqueros.

Para el embalse de Betania, el Plan de Ordenamiento Pesquero y Acuícola – POPA – (2005) en el Numeral 5.1.2.1 Repoblamiento (pág. 44) menciona lo relacionado con la reducción significativa del recurso pesquero del embalse. Adicionalmente, cita que las principales especies pesqueras son la tilapia plateada, que aporta la mayor cantidad de biomasa y el capaz.

Por lo anterior, la disminución de las pesquerías obedece a diferentes factores, que requieren del manejo conjunto de las autoridades competentes y usuarios del recurso hídrico. Por otra parte, no se puede desconocer que, aunque el número de pescadores es fluctuante, ejerce presión sobre el recurso pesquero. Así las cosas, el POPA (2005) en el Numeral 2.5.6 Número de pescadores menciona que “Según datos registrados por Rivera - INPA (2003), en el embalse de Betania existe un total de 490 pescadores artesanales (…)” Con base en los datos provenientes del programa Seguimiento al Repoblamiento y Monitoreo Pesquero, actividad que realiza ENEL cada 5 años, desde el año 2007 a la actualidad, la cantidad de pescadores activos reportados en la pesquería del AID de la Central Hidroeléctrica Betania ha sido: Año 2008: 392 pescadores;

Año 2013: 467 pescadores; Año 2018: 475 pescadores; Año 2022 (monitoreo actual, primer semestre): 345 pescadores. La mayor representatividad del esfuerzo y volumen de desembarco se reportó en los puertos pesqueros del embalse, esto pone en evidencia la importancia de la actividad pesquera en la zona. 15 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con información suministrada por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP - en diciembre de 2021, la relación de los pescadores artesanales que se encuentran dentro del Área de Influencia de la Central Hidroeléctrica Betania y que cuentan con los carnets correspondientes al Permiso de Pesca Comercial Artesanal, corresponde a 910 pescadores desde el año 2017 al 2021.

Por otra parte, es importante señalar que en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica de Betania el POPA (2005), menciona que el uso de artes de pesca como el chinchorro y chiles son ilegales en la zona. No obstante, el seguimiento a la pesquería permitió establecer su utilización en las faenas, principalmente aguas abajo del embalse y ocasionalmente dentro de éste.

Con relación al manejo del recurso pesquero, ENEL ha implementado un programa de repoblamiento para la conservación de los recursos ícticos y pesqueros que faciliten la disponibilidad del mismo a las poblaciones de pescadores artesanales. Repoblamiento Pesquero: Desde septiembre de 2020 a julio de 2023 se han sembrado 2’530.000 alevinos de cuatro especies de importancia pesquera como son el capaz, pataló, bocachico y dorada (…)”.

Esta Autoridad Nacional considera pertinente precisar que es evidente que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. viene dando cumplimiento al Programa Gestión Piscola (FMA-14), Proyecto Pesca Artesanal (siembra de alevinos) establecido en el Plan de Manejo Ambiental; Según información brindada por la sociedad, se está implementando el Programa de Repoblamiento para la conservación de los recursos ícticos y pesqueros, con el fin de aumentar su disponibilidad para beneficio de las comunidades de pescadores artesanales.

Durante el período septiembre de 2020 a julio de 2023 se han sembrado 2’530.000 alevinos de cuatro (4) especies con importancia pesquera en la región, como el Bocachico (Prochilodus magdalenae), el “Capaz” (Pimelodus grosskopfii), el “Pataló” (Ichthyoelephas longirostris) y la “Dorada” (Brycon moorei). Estas actividades de repoblamiento contribuyen a mitigar el impacto identificado en el PMA como “Afectación de las poblaciones ícticas naturales”.

Mediante CT 7375 del 29 de noviembre de 2022 se verificó el cumplimiento de estas. Durante los seguimientos realizados por esta Autoridad Nacional, se evidenció que, en algunas áreas ubicadas en las colas del Embalse, se presentan procesos de sedimentación asociados al bajo nivel del caudal, debido a factores climáticos o por la operación de la central hidroeléctrica.

Según información brindada por algunos habitantes de la región, la alta sedimentación en el río está afectando drásticamente la disponibilidad del recurso pesquero, así mismo dificulta la navegabilidad y el acceso a los embarcaderos del sector. En las visitas de seguimiento también se evidenció que un área específica del municipio del Hobo (Huila), quedó aislada del brazo principal del rio Magdalena, debido a los bajos caudales y la alta sedimentación. Esta situación refleja la ocurrencia de los impactos identificados como “Afectación de la comunidad íctica” y “Restricción de áreas aptas para el desove de peces”, considerando que la alta sedimentación puede alterar la morfología del cauce y la vegetación presente en las zonas circundantes, generando modificaciones en áreas de reproducción, alimentación y refugio de especies hidrobiológicas. 16 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal motivo, esta Autoridad Nacional considera que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A E.S.P. debe establecer las medidas de manejo requeridas para mitigar los impactos ambientales que está ocasionando la alta sedimentación en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica Betania, especialmente en las colas del embalse, sobre los medios Abiótico, Biótico y Social.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, ANLA considera que se debe confirmar la obligación establecida en el literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023. b) Sobre la Caracterización del recurso pesquero, especies de importancia pesquera, su reproducción y reclutamiento. En cuanto a lo indicado en el documento, relacionado con la solicitud de recurrir el requerimiento del literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023 sobre la definición de acciones de intervención desde los medios abiótico y biótico., debido a que la sociedad considera desde el medio biótico y específicamente sobre la caracterización del recurso pesquero, especies de importancia pesquero, su reproducción y reclutamiento lo siguiente: “(…) Sobre la disminución del recurso pesquero, es importante tener en cuenta que las cuencas y sus riberas presentan problemas ambientales históricos, no resueltos, derivados de la deforestación, la erosión, la contaminación por residuos sólidos, líquidos (industriales, domésticos, lixiviados), desecación de humedales, que afectan y hacen incompatibles la relación: medio ambiente-recursos hidrobiológicos y pesqueros.

Por lo anterior, la disminución de las pesquerías obedece a diferentes factores, que requieren del manejo conjunto de las autoridades competentes y usuarios del recurso hídrico. Por otra parte, no se puede desconocer que, aunque el número de pescadores es fluctuante, ejerce presión sobre el recurso pesquero. Así las cosas, el POPA (2005) en el Numeral 2.5.6 Número de pescadores menciona que “Según datos registrados por Rivera - INPA (2003), en el embalse de Betania existe un total de 490 pescadores artesanales (…)” (…) “Nos permitimos informar que desde el estudio del Recurso Pesquero entre el año 2007 a 2023 el número total de especies reportadas en los desembarcos en el AID Betania fue de 44 taxones, dentro de las cuales hay 37 especies de origen nativo, 2 especies domesticadas, 2 trasplantadas y 3 introducidas.

De estas, 38 especies de importancia pesquera (capaz, mojarra, bocachico, zapatero, cucha, entre otras). La Mojarra plateada (O. niloticus) es la especie con mayor volumen de desembarco (> 70 %), dejando la representación de las especies nativas en un porcentaje menor al 16 %. Con base a lo anterior, este comportamiento se atribuye principalmente a los desembarcos de la pesquería que opera en el embalse, donde se ha registrado una composición de 26 taxones, y una representación de más del 70 % de las capturas proveniente de mojarra nilótica (O. nilóticus). mientras que aguas abajo, se evidenció una mayor composición con un total de 38 taxones, y mejor distribución de especies nativas en los 17 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desembarcos por influencia del río Magdalena, encontrando desembarcos con una representación mayor al 70 % provenientes de bocachico (P. magdalenae), capaz (P. grosskopfii), cuchas (C. marginatum;

H. hondae), mohíno (M. muyscorum), entre otras especies.” Para esta Autoridad Nacional es evidente que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. viene dando cumplimiento al Programa Gestión Piscola (FMA-14), Proyecto Pesca Artesanal (siembra de alevinos) establecido en el Plan de Manejo Ambiental: Según información brindada por la sociedad, se está implementando el Programa de Repoblamiento para la conservación de los recursos ícticos y pesqueros.

Estas actividades de repoblamiento contribuyen a mitigar el impacto de “Afectación de las poblaciones ícticas naturales”. Durante los estudios realizados entre los años 2007 a 2023, se reportaron 44 taxones provenientes de los desembarcos en el AID de la Central Hidroeléctrica Betania. Se reportan 37 especies nativas, tres (3) especies introducidas, dos (2) especies domesticadas y dos (2) especies trasplantadas.

Entre las especies nativas se destacan el Capaz, la Mojarra, el Bocachico, el Zapatero, la Cucha, entre otras. El mayor volumen de desembarcos (> 70 %) fue de Mojarra plateada (Oreochromis niloticus), mientras que las especies nativas presentaron un porcentaje menor (16%). Por otro lado, se definieron actividades para mejorar el seguimiento al repoblamiento, iniciadas por Emgesa en 1996, a través de la creación de un programa de apoyo a la comunidad que abordaba dos aspectos fundamentales, el repoblamiento y el desarrollo piscícola en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica Betania y de esta forma evaluar el éxito del programa a mediano y largo plazo.

En el desarrollo del seguimiento al repoblamiento y monitoreo pesquero del embalse de Betania y a través del proyecto “Manejo de la reproducción en cautiverio y obtención de alevinos para actividades de repoblamiento”, se generó la información requerida para definir los objetivos del Plan de Repoblamiento para cada una de las especies nativas seleccionadas.

Así mismo, se realizó la caracterización de las zonas de siembra establecidas en el POPA (2005), con el fin de establecer las condiciones ambientales, las épocas óptimas, las tallas, densidades, así como los procedimientos de manejo y transporte a los sitios de siembra. En la tabla de la página 20 del Concepto Técnico 6714 de 11 de octubre de 2023, se relacionan los datos de Abundancia y Gremio Trófico de las especies ícticas registradas en las dos (2) áreas definidas para la siembra de especies nativas con fines de repoblamiento en el Embalse Betania en la Estaciones Santa Helena (SH) y Pacandé (PA), durante el periodo agosto de 2017 a junio de 2018.

El Plan de Repoblamiento del Embalse incluye indicadores y estrategias de seguimiento que se ejecutarán cada cinco años para establecer cambios en las variables ambientales y biológicas y pesqueras. a saber: 1) Seguimiento de comunidades hidrobiológicas y variables ambientales, 2) Disponibilidad de microhábitats, 3) Monitoreo de la actividad pesquera, 4) Monitoreo genético de las poblaciones silvestres (individuos naturales y sembrados) 5) Indicadores de impacto social.

(Ver imagen de la página 21 del Concepto Técnico 6714 de 11 de octubre de 2023). 18 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el cumplimiento de estas obligaciones, se requieren unas condiciones fisicoquímicas adecuadas en la calidad del agua del embalse y en su área de influencia. Por tal motivo, esta Autoridad Nacional considera que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. debe establecer las medidas de manejo requeridas para mitigar los impactos ambientales que está ocasionando la alta sedimentación en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica Betania, especialmente en las colas del embalse, sobre los medios Abiótico, Biótico y Social.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Autoridad Nacional considera necesario confirmar la obligación establecida en el literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023. c) Sobre la afectación a la calidad de agua En relación con la temática de calidad de agua: “(…) la problemática de sedimentación persiste y que la alta sedimentación puede afectar la calidad del agua al aumentar la concentración de nutrientes y contaminantes en el agua, lo que puede generar problemas de eutrofización (…)” En relación a lo anterior y teniendo en cuenta los argumentos presentados por la sociedad, está Autoridad Nacional se permite indicar que si bien el embalse de Betania ya posee unas características propias (como ser un embalse con una calidad de agua con tendencia a lo eutrófico), lo anterior no implica que no se puedan efectuar acciones encaminadas a mantener y mejorar la calidad de los medios (físico, biótico y social), las cuales pueden verse apoyadas y respaldadas con otras Entidades y /o Autoridades para garantizar la calidad de los medios.

Ahora bien, también es necesario indicar que, si bien actualmente la calidad del agua presenta un exceso de nutrientes como el nitrógeno y fosforo, no quiere decir que está situación vaya a permanecer en iguales condiciones, puesto como se evidencia en las gráficas presentadas por la sociedad, estos parámetros tienen tendencia creciente, la cual posiblemente se debe a las variaciones de los tributarios del embalse.

También es necesario tener en cuenta que los sedimentos dentro de sus características suelen contener un alto contenido de sedimentos, lo cual acrecentaría las condiciones negativas de calidad de agua en el embalse y con ello atenuando los problemas bióticos y sociales que se puedan desprender de este hecho. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario que la sociedad genere acciones encaminadas al manejo de sedimentos, que evite que la calidad del agua se deteriore y genere afectaciones en los medios bióticos y sociales. d) Sobre la atención a denuncias sobre afectación de peces en pocetas y afectaciones por sedimentación Frente a las denuncias, cabe recordar que la Ley 1755 de 2015 de atención al ciudadano, si bien no obliga a la sociedad a dar una respuesta que resulte de conformidad de los peticionarios; si exige gestionar de manera adecuada una problemática o un hecho fáctico.

Por ende, no basta solo con dar respuesta, sino atender la denuncia presentada. Así pues, la respuesta de la denuncia implica atender, analizar y emprender acciones o medidas de manejo que ayuden a prevenir, mitigar, corregir o compensar una 19 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alteración sobre el medio y su tendencia. Por lo anterior, el objetivo final será brindar una atención que posibilite estrategias para controlar la presencia de sedimentos, así como su incidencia negativa en la dinámica socioeconómica de los sectores poblacionales que dependen del río y que denuncian limitantes en la movilidad fluvial y el acceso al recurso íctico en el embalse.

En cuanto a lo indicado en el documento, relacionado con la solicitud de recurrir el requerimiento del literal c del artículo primero de la Resolución 1673 del 2023 sobre la definición de acciones de intervención desde los medios abiótico y biótico, debido a que la sociedad considera lo siguiente sobre la atención a denuncias sobre afectación de peces y afectaciones por sedimentación lo siguiente: (….) Para esta Autoridad Nacional es evidente que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P viene dando cumplimiento al Programa Gestión Piscola (FMA-14), Proyecto Pesca Artesanal (siembra de alevinos) establecido en el Plan de Manejo Ambiental.

El Plan de repoblamiento que se está implementando, es el producto principal del proceso de investigación desarrollado durante el periodo agosto de 2017 y junio de 2018 entre EMGESA y USCO, que se constituye como una herramienta útil para fortalecer el manejo de los recursos ícticos y pesqueros en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica Betania.

Según comunicación remitida por la Sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. a la Alcaldía Municipal de Hobo (Huila), a través de las comunicaciones con radicado ANLA 2023017503-1-000 de 30 de enero de 2023, se informó que el Centro Nacional de Despacho (CND) requirió maximizar la generación en las centrales hidroeléctricas Betania y El Quimbo, a partir del 2 de septiembre de 2022, para viabilizar el intercambio de Colombia a Ecuador.

En el mismo documento manifiestan que la duración de esta situación es de alta incertidumbre porque existen diversas variables que determinan este requerimiento. Así mismo, reiteran que los embalses de Betania y El Quimbo son de carácter unipropósito, y ante la necesidad del intercambio, estas centrales hidroeléctricas deben prestar el servicio público de generación de energía para atender la demanda requerida.

Finalmente mencionan que la Sociedad continuará con el acompañamiento a las comunidades, en el marco de los requerimientos establecidos en el PMA y mantendrá comunicación constante con el fin de atender las inquietudes que esta dinámica de operación pueda generar. Por otro lado, según comunicación remitida por la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. a la Asociación de Pescadores, Calandreros y Capaceros de Hobo (Huila) con radicado ANLA 2023019496-1-000 del 1 de febrero de 2023, se informó que la Central Hidroeléctrica Betania viene atendiendo una alta generación de energía como consecuencia de la demanda por seguridad energética y requerimientos, según el despacho programado por el Sistema Interconectado Nacional (SIN).

Según información textual del comunicado “Con el propósito de atender dicha demanda, el nivel del Embalse de Betania ha venido disminuyendo, por lo cual se ha informado a las autoridades correspondientes, con el fin que se tomen las medidas pertinentes y se mitiguen posibles afectaciones por esta situación temporal y ajena a la decisión de la Compañía…”.

Partiendo de lo anterior, es importante resaltar que, durante los seguimientos realizados por esta Autoridad Nacional, se evidenció que algunas áreas ubicadas en las colas del Embalse Betania presentan alta sedimentación del 20 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agua, situación que está relacionada con los bajos caudales del río como consecuencia de la operación de la central hidroeléctrica.

Así mismo, en la visita realizada el 7 de febrero de 2023 en la cual algunos habitantes de la región informaron que la alta sedimentación del cuerpo de agua afecta gravemente la disponibilidad del recurso pesquero, hecho que fue observado en dicho recorrido. Sin embargo; a la fecha, la sociedad no ha implementado las medidas necesarias para mitigar los impactos generados dentro del embalse, siendo esta infraestructura de su responsabilidad.

Por el contrario, la sociedad se ha centrado en informar a las autoridades competentes las actividades de la operación, dejando de lado la obligación de mitigar los efectos negativos que ocurren dentro de la infraestructura que es de su competencia. Por tal motivo, esta Autoridad Nacional considera que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. debe establecer las medidas de manejo requeridas para mitigar los impactos ambientales que está ocasionando por la alta sedimentación en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica Betania, especialmente en las colas del embalse, sobre los medios Abiótico, Biótico y Socioeconómico.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se considera necesario confirmar la obligación establecida en el literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023. III. OBLIGACIÓN RECURRIDA – LITERAL C DEL ARTICULO PRIMERO SOBRE LA DEFINICIÓN DE ACCIONES DE INTERVENCIÓN DESDE EL MEDIO SOCIOECONOMICO. (…) C. CONSIDERACIONES DE ESTA AUTORIDAD NACIONAL. a) sobre la definición de acciones de intervención desde el medio socioeconómico.

En cuanto a lo indicado en el documento, relacionado con la solicitud de recurrir el requerimiento del literal c del artículo primero de la Resolución 1673 del 3 de agosto 2023 sobre la definición de acciones de intervención desde el medio socioeconómico., debido a que la sociedad considera que: “ (…)ENEL COLOMBIA SA ESP, desarrolla proyectos y eventos de capacitación en el marco del programa de educación ambiental de Betania ejecutadas por parte de la FUNDACIÓN HUMEDALES, en el área de influencia directa de la Central Betania en los municipios de Campoalegre, Gigante, Hobo y Yaguará (…)” y adicionalmente la empresa relaciona en la Tabla 1, los proyectos y actividades ejecutadas durante el año 2022, dentro de la Ficha del PMA: Programa de Relaciones con la Comunidad - Ficha PMA-2 de Capacitación Socioambiental con desarrollo de actividades del programa de educación ambiental (…)” Esta Autoridad Nacional debe precisar que es evidente la robustez de las acciones implementadas por la sociedad a nivel educativo ambiental; sin embargo, las acciones destinadas a la ejecución de dicha ficha cumplen una función pedagógica que tiene como propósito, fortalecer la sensibilización frente a la comprensión de problemáticas ambientales y con ello promover acciones destinadas a la conservación y protección del medio ambiente; pero no se 21 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituyen en una acción de manejo frente a un hecho fáctico como es la presencia de sedimentos dentro del embalse.

Al respecto, el requerimiento fundamenta su origen en las problemáticas socioeconómicas que emergen como consecuencia de un impacto que fue identificado por la sociedad como “aporte de sedimentos”, de acuerdo con lo descrito en el radicado 3113-1-11058 de 2 de septiembre de 2002, donde la empresa evalúo lo siguiente: “La degradación del suelo de las cuencas aferentes al embalse Betania, particularmente por la erosión, constituye el origen principal de los sedimentos que se depositan en éste (disminuyendo el volumen útil del embalse)”.

Lo que evidencia que, si bien existen diferentes fuentes tributarias, la sociedad en su análisis de impactos, también reconoce la potencial afectación en el volumen útil de la infraestructura asociada al proyecto, la cual se irá degradando con el paso del tiempo. Adicionalmente, en el marco del análisis de los impactos presentados por el titular del instrumento de manejo, el impacto denominado “Manifestación de insatisfacción de expectativas de la población” se encuentra asociado a la disponibilidad que llegan a tener las comunidades frente a los recursos naturales y actualmente, en el marco de la operación del proyecto; obedece a las afectaciones que la acumulación de los sedimentos presentes en el área del embalse están ocasionando no sólo en la movilidad fluvial de algunos sectores poblacionales (principalmente pescadores artesanales) que se transportan en canoa para acceder al recurso íctico y que al encontrar una limitante en su movilización, pueden ver afectada su seguridad alimentaria.

Se recuerda que, es función de esta Entidad, imponer medidas ambientales adicionales que se requieran con el propósito de prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos o imponer medidas de manejo a aquellos impactos que fueron previamente identificados, pero verificar que las medidas de manejo que se estén implementando, den atención efectiva a una problemática que se agudiza.

Ante el argumento de la sociedad, donde se indica lo siguiente: “Para Enel Colombia, es una prioridad fortalecer las estrategias e iniciativas para dar respuesta y avanzar en el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) en Colombia, es así, como las acciones de intervención socioeconómicas que se han venido desarrollando en el área de influencia directa (AID) de la Central Hidroeléctrica de Betania, se basa en los impactos identificados y evaluados tanto en el estudio socioeconómico del año 1984 como con las obligaciones exigidas por la Ley 56/81”.

Se precisa que, mediante Auto 100 de 28 de enero de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente inició el trámite para el establecimiento de un Plan de Manejo Ambiental para la operación de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. Por tanto, el estudio socioeconómico del año 1984 y que de acuerdo con la ley 56 de 1981 “(…) debió evaluar unas consideraciones sobre la incidencia de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habitaban el área de influencia (…)”; este estudio fue posteriormente actualizado y aterrizado a las condiciones propias de la operación. Así pues, a través del concepto técnico 1296 de 26 de noviembre de 2002 que fue acogido con la Resolución 184 de 21 de febrero de 2003, la actualización de la información tuvo por objetivo “Suministrar una herramienta que permitiese tanto a la empresa como a las autoridades ambientales contar con información acerca de la Central y sus interrelaciones con el entorno, 22 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co buscando prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos que se están presentando por la operación de la Central sobre el ambiente”.

(Ver CT 196 de 26 de noviembre de 2002). Acerca de los argumentos de la sociedad en el marco de su gestión social bajo el contexto de tres políticas direccionadas a la Promoción, Educación y Divulgación Ambiental, Seguimiento y Control de Ecosistemas y Protección, Manejo y Mejoramiento de los recursos naturales. Esta Entidad reitera que, si bien en cierto en el desarrollo de los seguimientos al proyecto se han verificado las acciones mencionadas, es claro que lo que se requiere se enfoca en la problemática y manejo de sedimentos y esta Autoridad ha identificado la urgencia de implementar acciones frente al tema desde este medio.

Así mismo, en el marco del seguimiento realizado al proyecto se evidencia que, desde los programas de sostenibilidad se adelantan acciones para el equilibrio de la función comercial de la sociedad y su responsabilidad ambiental. No obstante, dichas acciones se ejecutan desde el compromiso voluntario que asume la sociedad con el entorno, pero por condición “voluntaria”, no es función de la ANLA exigir su cumplimiento.

En cambio, si es menester de esta entidad, como una entidad de naturaleza técnica, exigir la prevención, mitigación, corrección o compensación del impacto de los proyectos viabilizados ambientalmente por la Entidad. Por tanto, esta Autoridad Nacional podrá exigir las medidas ambientales adicionales que se consideren necesarias o el ajuste de las que se estén implementando dentro del Plan de Manejo Ambiental.

Sobre el argumento relacionado con que ENEL S.A. E.S.P. como operadora de la Central Betania, “también ha sido afectada por el río Páez”. Se aclara que, en el marco de la implementación del Plan de Manejo Ambiental que fue aprobado en el año 2003, la sociedad evalúo dentro de sus objetivos particulares, las características e implicaciones de las actividades del entorno, así como los impactos que afectaban o pudiesen afectar la operación Central.

Por tanto, la solicitud de una medida de manejo frente a la presencia de los sedimentos debe contemplarse por la empresa no sólo considerando una dinámica preexistente, sino desde la misma necesidad de controlar de manera prioritaria y temprana una condición que a futuro afectará tanto la operatividad del proyecto, como las condiciones del río, la disponibilidad de su recurso y el desarrollo de las actividades económicas tradicionales que se realizan dentro del embalse.

Para esta Autoridad Nacional no cabe duda de la necesidad de aunar esfuerzos interinstitucionales desde las administraciones locales, como del orden departamental y nacional para atender las contingencias, tal y como lo estableció el CONPES 3667 del año 2010 sobre los lineamientos de política para la reducción del riesgo ante amenazas naturales existentes en el departamento.

No obstante, desde las funciones de esta Entidad, sólo se tiene competencia para realizar el seguimiento a las obligaciones ambientales establecidas en el instrumento de manejo, así como de establecer requerimientos que atiendan condiciones reales de un proyecto, las cuales tienen incidencia sobre el medio y que le corresponden al dueño del proyecto y no, de gestiones administrativas de otras entidades sobre las cuales no se tiene injerencia. Así las cosas, se considera necesario confirmar la obligación establecida en el literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023. 23 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Sobre los impactos a la seguridad alimentaria de los grupos poblacionales que desarrollan su actividad económica (principalmente pescadores artesanales), en áreas asociadas al embalse En cuanto a lo indicado en el documento, relacionado con la solicitud de recurrir los impactos a la seguridad alimentaria de los grupos poblacionales que desarrollan su actividad económica, principalmente los pescadores artesanales, debido a que la sociedad considera que: “ (…) desde ENEL COLOMBIA SA ESP, en el marco del Plan de Manejo Ambiental, ha buscado fortalecer a las asociaciones de pescadores artesanales y a la población en general, en la generación de iniciativas de empleabilidad dentro de lo establecido como trabajo decente a partir del cuidado del medio ambiente, a través de convenios de cofinanciación. Para su desarrollo, la Compañía ha aportado cerca de trecientos millones de pesos (300.000.000) que, junto con las inversiones de las alcaldías de Campoalegre, Hobo y Yaguará, representan fondos por más de quinientos millones de pesos (500.000.000) para la región”.

Esta Autoridad Nacional considera que, si bien en el marco del seguimiento se ha identificado la ejecución de convenios de cofinanciación que promueven la empleabilidad y se han concertado algunos aportes económicos con las administraciones municipales para apoyar los procesos organizativos de base; se aclara que, en el marco del PMA vigente para el proyecto, estas acciones de cofinanciación no se encuentran establecidas como medidas de manejo, sino como acciones voluntarias enmarcadas dentro de la Responsabilidad Social Empresarial -RSE-.

Por tanto, no son de obligatorio cumplimiento y tampoco son objeto de seguimiento a su efectividad por parte de esta Autoridad. Si bien, la RSE es una práctica ética que busca equilibrar los intereses de la sociedad con el bienestar socioambiental de la zona de su influencia, ésta no es una práctica obligatoria y, por ende, no se constituye como una medida de manejo que atienda de manera específica, el impacto negativo que la presencia de sedimentos ocasiona sobre las actividades económicas de las comunidades locales que dependen del recurso íctico existente en el embalse.

Por lo anterior, y en el marco del análisis realizado en el Concepto Técnico 3906 de 2023 que fue acogido por la Resolución objeto del Recurso; esta Autoridad Nacional reitera que: la seguridad alimentaria de los pescadores artesanales sí puede verse afectada por diferentes eventos desencadenantes de la sedimentación presente en el embalse en términos de disponibilidad del recurso íctico y la movilidad fluvial.

Así las cosas, se considera necesario confirmar la obligación establecida en el literal c del artículo primero de la Resolución 1673 de 3 de agosto de 2023”6 (Negrillas y subrayas de la Sala). De este modo, es evidente que los actos impugnados, lejos de constituir simples decisiones de trámite, modificaron la situación jurídica de la actora, al imponerle nuevas obligaciones con el fin de mitigar los efectos de la grave sedimentación que se presenta en la zona. 6 Ibidem. 24 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2.

Bajo esa perspectiva, cumplen con los requerimientos efectuados en el artículo 43 del CPACA., y por ende son pasible de control al connotarse en el concepto de acto definitivos: “Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.”.

En tal virtud, se ordenará al Tribunal proveer sobre la admisión del libelo introductorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la decisión recurrida y en su lugar se ordena al Tribunal proveer sobre la admisión de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 21 de noviembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOT PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado 25 Radicado: 25000 23 41 000 2024 00844 01 Demandante: Enel Colombia S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.