Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 05001-23-33-000-2018-01970-01 Nº Interno: 1330-2023[1] Demandante: Iván Darío Vélez González Demandada: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión Ley 33 de 1985 – docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003- compatibilidad pensión y salario como docente competencia del FOMAG para reconocimiento y pago de la pensión La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[2].

ANTECEDENTES 1. La demanda.[3] 1.1. Pretensiones. El señor Iván Darío Vélez González, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo 201850046457 del 26 de junio de 2018, proferido por el secretario de educación del municipio de Medellín, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el actor.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación a los 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior a cumplimiento del status, el 13 de julio de 2017, debidamente ajustado su valor junto con sus intereses moratorios y condena en costas. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Que el actor nació el 27 de junio de 1958, por lo que a la fecha cuenta con 55 años. Arguye que, fue vinculado en provisionalidad en la secretaría de educación de Medellín como docente mediante Decreto 259 del 20 de marzo de 1997, posesionado el 7 de abril del mismo año y hasta el 29 de noviembre de 1998; y mediante Decreto 95 del 15 de febrero de 1999, posesionado el 22 de abril del mismo año, hasta el 13 de diciembre de 2005.

Que posterior a ello, fue nombrado en periodo de prueba mediante Decreto 2640 del 12 de diciembre de 2005 de la misma cartera del ente territorial, tomando posesión el 16 de enero de 2006, hasta el 6 de abril de 2007. Relata que finalmente fue nombrado en propiedad por Decreto 152 del 15 de enero de 2007, tomando posesión del cargo el 15 de enero de 2015(SIC), encontrándose a la fecha de la demanda activo en el servicio.

Menciona que, al llegar a la edad de 55 años y 20 años de servicio oficial, solicitó a la demandada el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación a partir del 13 de julio de 2017. No obstante, la entidad a través del acto demandado negó la petición en aplicación a las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1° inciso 2° De la Ley 91 de 1989, el artículo 15 numerales 1° y 2° De la Ley 60 de 1993, artículo 6° De la Ley 115 de 1993, artículo 115 De la Ley 100 de 1993, artículo 279 De la Ley 812 de 2003, artículo 81 Del Decreto 3752 de 2003, artículos 1° y 2°.

Como concepto de violación hace un análisis de la normatividad aplicable a los docentes nacionalizados en la pensión ordinaria de jubilación, indicando que numeral 1°, inciso 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso que los docentes que se vinculen después de 1990, en tratándose de prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas para los servidores públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y los que se expidieran a futuro.

Que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 se unificó el régimen de prestaciones con el resto de los empleados públicos del orden nacional y que, en el tema pensional, hasta el año 1989 solo se expidieron las Leyes 6° de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989. Argumenta que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, estableció que el régimen ajustable para los docentes vinculados antes de 2003 son las normas anteriores a su expedición, esto es la Ley 33 de 1985, como los servidores públicos regulares.

Reitera que a los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará con el régimen pensional que venían gozando en la entidad territorial y aquellos vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocería la pensión con el régimen del sector público establecido en las normas vigentes.

Además, que el régimen de los docentes vinculados al servicio público educativo al 23 de junio de 2003, aplicaría el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Que estando vinculado como docente provisional la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era obligatoria, sin que pueda alegarse que no se encontraba vinculado, debiendo la entidad, eventualmente, cobrar las cuotas partes a donde se encontraba afiliado o a la entidad territorial, sin que se traslade ese perjuicio al trabajador al negar la pensión. Que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para los docentes que ya tenían cierta edad a su entrada en vigencia, o alguna experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 23 de junio de 2003.

Que la expedición de dicha ley, coincidió con la reforma al régimen salariales (estatuto docente Decreto 1278 de 2002) y que la demandada interpreta que todo docente del régimen de tal estatuto se le aplica Ley 100 de 1993. Advierte que el demandante se vinculó antes del 23 de junio de 2003 y que a partir de ahí se entiende como vinculado para los efectos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, señalamiento que le resulta expreso, sin que sea necesario acreditar que a dicha fecha se encontraba laborando. 2.

Contestación de la demanda. [4] El municipio de Medellín, vinculado al proceso por el ad quo, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, argumentando que no le asiste obligación legal ni competencia para el reconocimiento de la pensión reclamada. Señala que su representada no fue demandada, por lo que no hay legitimación en la causa de hecho y que se vincula como litisconsorte en la causa por pasiva de conformidad con el artículo 61 del CGP, pero que no se hace un pronunciamiento fáctico para la aplicación de tal regla.

Que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicando entre sus objetivos el pago de las prestaciones sociales de los afiliados. Que la Ley 962 de 2005, dispuso la racionalización de trámites del Fondo, señalando que las prestaciones sociales que este pagara serán reconocidas por él mediante la aprobación del proyecto de resolución por quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente; que el acto administrativo de reconocimiento constará en una resolución con la firma del secretario de educación territorial.

Que el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005 donde reglamentó lo anterior, y que las solicitudes de prestaciones sociales deben ser radicadas en la secretaría de educación o la que haga sus veces, de la entidad territorial certificada donde pertenezca o haya pertenecido el solicitante. Concluye que los entes territoriales son unos meros facilitadores para que los docentes tramiten su prestación, que está a cargo del Fondo, y que, si bien elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los docentes, posteriormente con la aprobación de la fiduciaria encargada de la administración de los recursos, los suscriben en representación del Fondo y por mandato de la ley, por lo que no obligan al ente territorial ni comprometen sus recursos para el pago de las prestaciones.

Que el municipio elaboró el proyecto de acto administrativo de no reconocimiento de la pensión que aquí se discute, este fue aprobado por la Fiduprevisora, que es quien administra los recursos del fondo, y que el municipio lo suscribió en representación del Fondo, por lo que no le asiste relación sustancial en la demanda. Que, además, no tiene la representación legal del fondo y no hace parte de la Fiduprevisora S.A., la cual considera fue la que debió ser integrada como litisconsorte necesario por pasiva.

Por otro lado plantea que, revisada la hoja de vida del demandante fue nombrado docente provisional oficial en varias oportunidades, donde en sus primeras vinculaciones hubo solución de continuidad, lo que hace que no se apliquen regímenes anteriores y se debe tener como su última vinculación al servicio docente oficial cuando fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, 16 de enero de 2006, es decir, cuando fue nombrado en periodo de prueba por superar concurso de méritos y luego nombrado en propiedad desde el 15 de enero de 2007, según Decreto 1278 de 2002, fecha posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo que es la fecha determinante para reconocer el régimen pensional aplicable al demandante, resultándole claro que es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 subrogado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Finalmente propone como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y aplicación del régimen de prima media al demandante. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia. [5] El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para lo anterior, indicó las reglas establecidas en la sentencia de unificación proferida por esta sección el 25 de abril de 2019, fijando que según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, existen dos regímenes prestacionales sobre la pensión de jubilación para los docentes del sector público oficial y que su aplicación está condicionada a la fecha en que se ingresó al servicio.

Que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, Ley 33 de 1985, y los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que haya efectuado aportes, artículo 1° Ley 62 de 1985.

Estimó que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos del mismo, excepto la edad, que será de 57 años para hombres y mujeres, con el ingreso base de liquidación según los factores del Decreto 1158 de 1994 sobre los que haya cotizado.

Sostiene que debe tenerse en cuenta que el demandante se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no obstante, estuvo desvinculado del servicio desde el 10 de diciembre de 2005 al 15 de enero de 2006, además de lo argumentado por el municipio de Medellín referente a que la vinculación es la última y que en el caso del demandante fue el 16 de enero de 2006.

Argumenta que la posición de la sala de decisión ha sido la de tenerse en cuenta la primera vinculación docente, ya que la sentencia de unificación no indicó que los tiempos tuviesen que ser continuos, por lo que no le es dable imponer una carga adicional no contenida ni en la ley ni en la jurisprudencia. Que, sumado a lo anterior, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y cumpla los demás requisitos, tiene derecho al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. Que el demandante acredita que nació el 27 de junio de 1958, y que, a la fecha de la presentación de la demanda, 13 de marzo de 2018, tenía 59 años, cumpliendo el requisito de la edad de la Ley 33 de 1985, 55 años.

Sobre los tiempos considera el tribunal que también están acreditados los 20 años, cumpliendo el requisito de 1040, por lo que para el 5 de marzo de 2018 tenía cotizadas 1044 semanas, en los términos de la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, considera que el acto administrativo adolece de nulidad y procede a declararlo; como restablecimiento indica que le asiste derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicios de la asignación básica, teniendo en cuenta los factores devengados en dicho término previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, siempre que los haya devengado como parte de su salario, condena que deberá ser indexada.

Así mismo, ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al demandante dicha prestación durante el último año de servicio, previo a adquirir el status – 27 de junio de 2013- siendo compatible con el salario en los términos de la Ley 33 1985. Que teniendo en cuenta que la petición la realizó el 13 de marzo de 2018, aplica la prescripción trienal, por lo que ordena se paguen las mesadas pensionales desde el 15 de marzo de 2015, estando prescritas las causadas desde la adquisición del status hasta el 12 de marzo de 2015.

Frente a las excepciones, indicó que encuentra probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín, ya que los entes territoriales solo actúan en representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin condena en costas. 4. El recurso de apelación. [6] La parte demandada Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia, indicando que si llegase a existir derecho al demandante a lo reclamado, quien debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la secretaría de educación de Medellín y no el Fondo ni el Ministerio de Educación, ya que el trámite implica la elaboración y expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación para que sea remitido para pago, porque si bien el Fondo debe asumir el pago de las prestaciones sociales, ello se surte una vez se expide y remite el acto administrativo, por lo que solicita negar las pretensiones respecto a la entidad que representa al encontrarse en imposibilidad de cumplir la orden emitida por la primera instancia. Ahora bien, frente al régimen prestacional de los docentes oficiales cita el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la sentencia de unificación de esta sección del 19 de abril de 2019, M.P. César Palomino Cortés; señalando que jurisprudencialmente se tiene establecido cuales son los derechos pensionales de los docentes que se vincularon a la educación pública después del 26 de junio de 2003.

Resalta que la Ley 4° de 1992, artículo 19, había establecido una limitación que incluso cobijaba a los docentes, de que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones con participación mayoritaria del Estado, exceptuando a los que a partir de su vigencia beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados, entre otros.

Que la Ley 344 de 1996 en su artículo 19 estableció que sin perjuicio de las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por ese beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y que la asignación pensional se empezará a pagar solo después de la terminación de sus servicios.

Que desde la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, es claro que los docentes no disfrutan de un régimen pensional especial, estando sometidos a las disposiciones que regían a los demás servidores públicos, por lo que les aplica la exigencia que hoy les incluye, que para entrar a disfrutar a la pensión deben acreditar el retiro del servicio, corriendo el riesgo de incurrir en la prohibición constitucional que proscribe la percepción de más de una asignación del tesoro público, la cual solo admite una excepción en caso de los maestros, que consiste en que pueden disfrutar de la pensión y la pensión gracia, por lo que para disfrutar de la pensión de vejez les corresponde como a los demás servidores públicos, acreditar su retiro definitivo del servicio.

Anota que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no establecieron antes de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y el sueldo en ejercicio del cargo, que lo único en ese sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la compatibilidad en el disfrute de la pensión gracia y el sueldo.

Que la Ley 344 de 1994 no mantuvo la vigencia del artículo 5° del Decreto 224 de 1972, que indicó que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre que el beneficiario conserve su salud mental y física, pues la Ley 344, y las que se han expedido posteriormente, han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y el sueldo, sumado a que la mencionada Ley 344 de 1994 no aplicó a los docentes territoriales, sino a los nacionales.

Por lo anterior, solicita negar las pretensiones de la demanda en cuanto a la compatibilidad concedida por el tribunal de primera instancia. 5. Alegatos de conclusión[7] Mediante auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.

Las partes guardaron silencio. 5.1 Concepto del Ministerio Público[8] El Procurador Delegado ante esta Corporación rindió su respectivo concepto en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello, precisa encontrar «[…] de las pruebas recaudadas en el trámite procesal de rigor que el demandante VÉLEZ GONZÁLEZ, en su condición laboral administrativa de docente oficial, con adscripción en la Secretaría Municipal de Educación de Medellín y con vinculación inicial antes del vigor de la Ley 812 de 2003, y no como lo adujo el acto administrativo y la contestación de la demanda por parte del citado ente territorial, una vez superada la ausencia del año 2006 (16 de enero), es beneficiario de las previsiones pensionales reguladas por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Anótese que, si bien es cierto, el recurrente no cuestionó esta vital parte considerativa –stare decisis o ratio decidendi- derivando en asunto incontrovertible (art. 328 CGP), para el Ministerio Público tal apreciación es válida en la medida de su fin sustancial, material, así como en la base legal del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, nada diferenciadora de tiempos continuos o discontinuos, antes, por el contrario, acumulables. […]» II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Del mismo estudiará las razones expuestas por la demandada para revocar la sentencia apelada. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer i) la imposibilidad del apelante de cumplir lo resuelto en la sentencia, por ser el ente territorial quien debe elaborar el acto administrativo que dé cumplimiento al fallo, y (ii) la improcedencia de la compatibilidad entre la pensión reclamada y el salario del demandante en caso de que continúe en el servicio activo.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación, 2.2. Competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes públicos, 2.3 Compatibilidad de la pensión y los salarios de los docentes oficiales a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, 2.4 Hechos probados; y 2.5.

Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación La Ley 812 de 2003 en su artículo 81, estableció una importancia temporal a partir de su entrada en vigencia para la aplicación del régimen prestacional de los docentes del sector público educativo nacional, nacionalizado y territorial, al prever que: “… El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (Se destaca)” Así las cosas, es claro el cuerpo normativo anterior, al indicar que el régimen prestacional de los docentes oficiales que se encuentren vinculados a dicho sector, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes antes de su entrada en vigor[9].

Esta interpretación ha sido objeto de unificación por parte de la sección segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019[10], que estableció, con base en la vigencia de la Ley 812 de 2003, la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente de la Ley 91 de 1989, expuso: “… De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Por lo precedente, el criterio unificador enunciado determinó el marco normativo que rige diferentes situaciones pensionales, y resulta esencial para establecer la pertinencia del régimen aplicable a los docentes del sector público.

Es entonces que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan de igual régimen pensional ordinario de jubilación que los servidores públicos nacionales, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo como factores aquellos sobre los que efectuó aportes de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, estableció que, para aquellos docentes vinculados de forma posterior a la vigencia de la mencionada ley, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, atendiendo sus requisitos, excepto la edad, que será de 57 años para hombre y mujeres; siendo los factores que integran el ingreso base de liquidación los del Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales haya cotizado. 2.2.

Competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes públicos La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó: “… ARTÍCULO  2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … ARTÍCULO  4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. […] (Se destaca)

ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Por otra parte, la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” En su artículo 56 contempló: “… ARTÍCULO 56.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” No obstante, dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, publicada el 25 de mayo 2019, encontrándose vigente la primera al momento en que el demandante presentó su solicitud pensional, 13 de marzo de 2018.

A su vez, el Decreto 2831 de 2005, se itera vigente a la fecha en que el demandante hizo la reclamación administrativa, reglamentó entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo una serie de trámites que se debían adelantar ante las secretaría de educación de los entes territoriales o dependencia que hiciera sus veces, como la radicación de solicitudes (artículo 2°), la gestión y atención de peticiones relacionas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedición de certificaciones con la información del docente, elaboración y remisión del proyecto de acto de reconocimiento para su aprobación y, una vez aprobado por la fiduciaria suscribir el acto administrativo de reconocimiento a cargo del Fondo; para finalmente remitir el acto administrativo ejecutoriado a la fiduciaria para el respectivo pago (artículo 3°) Se determina entonces de manera clara, que las secretarías de educación o dependencias que hagan sus veces, actúan como gestor o facilitador para que los docentes oficiales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión y prestaciones sociales, la cual efectivamente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; esto en atención a que, si bien los entes territoriales elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas y posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben, ello se efectúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por atribución de la Ley, por lo que no se comprometen los recursos del ente territorial para el pago de dichas prestaciones, que como se dijo se encuentra exclusivamente a cargo del Fondo.

De lo que se concluye que, la entidad que tiene a cargo el pago de la pensión como la que aquí se debate es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaría de Educación, quien sólo suscribe el acto de reconocimiento o negación del derecho bajo las previsiones del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. 2.3 Compatibilidad de la pensión y los salarios de los docentes oficiales a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 Es claro para la sala de decisión que, los docentes comparten el régimen aplicable de los servidores públicos del orden nacional, al estar regulado su derecho pensional en la Ley 33 de 1895, en los casos que, como se explicó arriba, su vinculación sea antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Así pues, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 224 de 1972[11] y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979[12] (Estatuto Docente aplicable a todos los docentes oficiales pertenecientes a todos los niveles, según lo establecido en sus artículos 1° y 3°), el disfrute de la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio docente, por lo que es procedente, para aquellos educadores, percibir pensión de jubilación y el respectivo salario, tal como lo ha reiterado esta sección.[13] Sumado a ello, este grupo de servidores del Estado se exceptúan[14]de la prohibición de recibir doble erogación del tesoro público, según el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, que salvaguardó dicha compatibilidad: “… El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.” 2.4.

Hechos probados i) Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del demandante nació el 27 de junio de 1958. (Folios 22 y 23 del expediente) ii) Según el acto administrativo demandado, radicó su solicitud de pensión el 13 de marzo de 2018. Acto que niega el reconocimiento pensional por no cumplir los requisitos de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.

(folios 28 y 29 del expediente) iii) Decretos 259 del 20 de marzo de 1997 y 95 del 15 de febrero de 1999, por el cual el municipio de Medellín nombra al demandante en provisionalidad para desempeñar el cargo de maestro “T.C”. (folios 31 a 35) iv) Decreto 2640 del 12 de diciembre de 2005, por el cual la entidad territorial nombra al demandante en periodo de prueba como maestro “T.C.” (folios 36 a 39) v) Resolución 152 del 15 de enero de 2007, por la cual el municipio de Medellín nombra en propiedad al demandante como docente en el nivel básica, secundaria y media.

(folios 40 a 43) vi) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y secretaría de educación del municipio de Medellín, del 14 de agosto de 2018, donde consta que el demandante es docente activo, en propiedad y que ingresó mediante acto administrativo del 12 de diciembre de 2005, tomando posesión el 16 de enero de 2006.

(folios 44 y 45) vii) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y secretaría de educación del municipio de Medellín, del 14 de agosto de 2018, donde consta que el demandante ingresó mediante Decreto 259 del 20 de marzo de 1997 posesionado el 7 de abril del mismo año, retirado el 31 de noviembre de 1998.

Así mismo, consta que ingresó a través del Decreto 95 del 15 de febrero de 1999, tomando posesión el 22 de abril del mismo año, con retiro el 9 de diciembre de 2005; también indica que pertenece al fondo prestacional del magisterio del 22 de abril de 1999 al 9 de diciembre de 2005. (folios 45 reverso a 47) viii) Formatos para la expedición de certificados salariales a nombre del accionante, suscritos por la Fiduprevisora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 14 de agosto de 2018, donde consta que se encuentra activo en el servicio docente y vinculado en propiedad. 2.5.

Caso concreto. De lo probado en el proceso, resalta que el demandante se vinculó por primera vez al servicio público educativo mediante Decreto 259 del 20 de marzo de 1997 posesionado el 7 de abril del mismo año, y que tuvo nuevas vinculaciones antes y después del 27 de junio de 2003, por lo que en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se ubica en aquellos docentes con vínculo con el sector educativo oficial antes de la vigencia de dicha Ley, resultándole aplicable la Ley 33 de 1985.

Circunstancia que estableció el tribunal a quo y no es objeto de controversia en esta instancia. Así las cosas, al circunscribirse el objeto de apelación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a dos aspectos a saber: i) la imposibilidad del apelante de cumplir lo resuelto en la sentencia, por ser el ente territorial quien debe elaborar el acto administrativo que dé cumplimiento al fallo, y (ii) la improcedencia de la compatibilidad entre la pensión reclamada y el salario del demandante en caso de que continúe en el servicio activo.

Frente al primer planteamiento del recurso, debe decirse que lo afirmado por el A-quo debe rectificarse luego que ante la naturaleza compleja de la decisión que se adopta, el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de afiliados del Fomag, en la que confluyen distintas voluntades (la secretaria de educación del ente territorial respectivo y la entidad fiduciaria), la Secretaria de Educación de Medellín si está legitimada por pasiva comoquiera que determina el reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales de los docentes del magisterio.

Eso sí, debe dejarse claro que el pago de aquellas esta deferido exclusivamente al Fomag. Sobre esta posición basta remitirse a lo indicado por esta Subsección en providencia del doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación: 25000-23-42-000- 2013-05975-01 (1384-2017), demandante: María Amparo Moncada Ruiz, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. En ese sentido, debe revocarse el numeral primero de la sentencia apelada y por consiguiente se declarará no probada dicha excepción. Siendo consecuente con esta determinación, la de tener como demandado al ente territorial, se deben analizar los otros medios defensivos propuestos como son inexistencia de la obligación y aplicación del régimen de prima media al demandante; sin embargo, como son una oposición directa a las pretensiones de la demanda su estudio ya fue resuelto con la sentencia cuestionada, el cual se comparte, por lo que también se declararan no probadas.

Finalmente, en lo atinente al segundo planteamiento del recurso, no le asiste razón al apelante, luego que como se dijo ut supra, una de las prerrogativas de los docentes del sector público, autoriza que por ministerio de la ley puedan percibir simultáneamente dos erogaciones del tesoro público, como lo es el caso de la pensión ordinaria de jubilación y el salario como docentes; en atención a lo señalado en el artículo 19, literal g) de la Ley 4° de 1992 y el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972, posibilidad que como lo dispuso el a-quo es compatible con el salario, teniendo en cuenta que no obstante tratarse de una pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, su calidad de docente se impone, siéndole aplicables previsiones excepcionales como aquellas.

Por lo que en este aspecto también se confirma el fallo apelado. 2.6. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido indicado en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la sentencia apelada, el cual quedara así: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por el Municipio de Medellín, conforme lo indicado en precedencia.”

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN, reconocer y pagar al señor IVAN DARIO VELEZ GONZALEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 70.110.416 la pensión mensual de jubilación cuya liquidación se hará con base en el 75% del salario promedio, teniendo en cuenta la asignación básica y los factores salariales devengados por el demandante durante su último año de servicio como docente antes de adquirir el estatus -27 de junio de 2013-, previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dada la compatibilidad en este caso entre pensión y sueldo, conforme se explicó en la parte motiva de esta sentencia.”

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 16 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente digital disponible en: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=0500123 33000201801970011100103 [2] Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Medellín (Antioquia) y prescripción de mesadas pensionales. [3] Folios 1 a 18 del expediente [4] Folios 77 a 82 del expediente [5] Folios 145 a 153 del expediente [6] Folios 159 a 164 del expediente [7] Folio 187 del expediente [8] Índice 8 de Samai [9] Artículo 137 de la mencionada ley estableció que rige a partir de su promulgación, 27 de junio de 2003. [10] Consejo de Estado, sección segunda, M.P César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17) [11] “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.” “Artículo 5°: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” [12] “Artículo 70.

PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales. El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio.”  [13] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A: sentencia del 15 de marzo de 2018 M.P. Francisco Rafael Suárez Vargas (número interno 0509- 2016) y sentencia del 22 de junio de 2023 M.P Jorge Iván Duque Gutiérrez (número interno 0276-2021). [14] Así también lo establece el literal g) del artículo 19 de la Ley 4° de 1992: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]”