Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ ZAMBRANO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL MAGDALENA, DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE SANTA MARTA Y JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE SANTA MARTA AUTO DECLARA CUMPLIMIENTO E INSTA El Despacho procede a resolver la solicitud de apertura de incidente de desacato formulada por la señora María del Carmen Martínez Zambrano, dirigida a que se garantice el cumplimiento de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dispuso: “(…) Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora María del Carmen Martínez Zambrano. En consecuencia, Tercero.- ORDÉNASE al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo ha hecho, proceda de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”.
(…)”. I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y fallo de tutela objeto de cumplimiento La señora María del Carmen Martínez Zambrano desempeñó el cargo de oficial mayor en provisionalidad en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta desde el 16 de enero de 2021 hasta el 9 de febrero de 2022, cuando fue desvinculada, a pesar de que desde el 2 de noviembre de 2021 notificó al empleador sobre su estado de embarazo, con el fin que se adoptaran las medidas necesarias y oportunas para garantizar su estabilidad laboral.
Por lo anterior, presentó acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad y, en consecuencia, se Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ordenara su reintegro, el pago de los salarios dejados de percibir, de los aportes al sistema de salud y se decretaran las demás medidas de protección necesarias para garantizar la protección de sus derechos fundamentales y los de su hijo que estaba por nacer.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2022, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la actora, teniendo en cuenta que en los eventos en los que deba proveerse el cargo que ocupa la mujer embarazada en provisionalidad por quien ganó el concurso de méritos, lo procedente es que se paguen las prestaciones sociales que garanticen el pago de la licencia de maternidad para garantizar la continuidad de los ingresos y cubrir las necesidades de la madre y del recién nacido.
Por lo anterior, se ordenó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo había hecho, procediera de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”, es decir, desde el momento de su desvinculación hasta que termine el disfrute de la licencia de maternidad.
Las demás pretensiones fueron negadas teniendo en cuenta que la desvinculación del cargo que la actora ocupaba en provisionalidad no fue producto de una discriminación de orden subjetivo debido a su embarazo, sino que obedeció a una causa objetiva, legítima y razonable, como es el nombramiento en propiedad de dicho cargo por quien ganó el concurso de méritos.
La providencia fue impugnada por la actora por lo que actualmente se encuentra en trámite de segunda instancia ante la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado (rad. No. 11001-03-15-000-2022-03420-02). 2. Solicitud de cumplimiento del fallo Por escrito de 17 de agosto de 2022, la actora formuló solicitud de cumplimiento de la sentencia proferida el 4 del mismo mes y año, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, bajo el argumento de que “el Director Ejecutivo Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta ha incumplido a la fecha la orden judicial emitida por el Despacho, toda vez que no ha realizado a mi favor el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la mencionada resolución. Conforme a lo anterior, solicito las sanciones pertinentes en contra del Director Ejecutivo Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta, consistente en 6 meses de arresto y multa de 20 SMLMV, por no haber dado cumplimiento a la orden judicial proferida el 4 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta”. 3.
Trámite procesal Por auto de 24 de agosto de 2022, se corrió traslado de la solicitud a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, allegara un informe detallado del cumplimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La Secretaría General de esta Corporación emitió los oficios No. 92392 a 92393 de 26 de agosto de 2022 para dar cumplimiento a la decisión1. 4.
Respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta Por correo electrónico de 30 de agosto de 2022, el apoderado de la Dirección Ejecutiva Seccional aseguró que la entidad dio cumplimiento a la orden de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2022, dado que ya efectuó el pago de los aportes correspondientes a los meses de febrero a julio de 2022, como consta en la planilla de pago de 16 de agosto de 2022. 4.
Intervenciones de la señora María del Carmen Martínez Zambrano 4.1. Por escrito de 30 de agosto de 2022, la actora indicó que ese mismo día fue notificada del pago de la planilla de aportes a seguridad social, sin embargo, aseguró que aún no ha obtenido el pago de la licencia de maternidad debido a que según le informó su EPS MUTUALSER mediante correo electrónico de 22 de agosto de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud.
Por lo anterior, sostuvo que le corresponde a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta realizar la solicitud de transcripción y posterior pago de la licencia de maternidad, lo cual no se ha efectuado por lo que considera que aún persiste la vulneración de sus derechos fundamentales. 4.2. En memoriales de 12 y 13 de septiembre de 2022, insistió en que la Dirección Ejecutiva aún no ha dado cumplimiento al fallo de tutela dado que “no ha realizado la transcripción de la licencia ante la EPS MUTUALSER”, a la cual se encuentra afiliada.
Además, sostuvo que los días 5 y 12 de septiembre de 2022 reiteró a la entidad accionada el inconveniente para obtener el pago de la licencia de maternidad, sin darse a la fecha solución al respecto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política 23, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la suscrita magistrada es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de 1 Las partes demandada y demandante fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: martinezmari10@hotmail.com; mingo.cuello5@gmail.com; talhumsmta@cendoj.ramajudicial.gov.co y juridsmta@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.
Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20032, señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 20153, en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.
La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.
El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. 2 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 vi. En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial4. 3. Estudio y solución del caso concreto 3.1.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2022, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora María del Carmen Martínez Zambrano y ordenó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo había hecho, procediera de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”, es decir, desde el momento de su desvinculación hasta que termine el disfrute de la licencia de maternidad. 3.2.
El 17 de agosto de 2022, la actora formuló solicitud de cumplimiento teniendo en cuenta que el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no ha realizado los pagos de los aportes al sistema de seguridad social en los términos ordenados en la referida sentencia de tutela. 3.3. El 30 de agosto de 2022, el apoderado de la parte accionada manifestó que dio cumplimiento al fallo de tutela, pues el 16 de agosto de 2022 efectuó el pago de los aportes a prestaciones sociales correspondientes a los meses de febrero a julio de 2022. 3.4.
Ese mismo día la señora María del Carmen Martínez Zambrano indicó que aun cuando la entidad le notificó que había efectuado el pago de los aportes, lo cierto es que la vulneración de sus derechos fundamentales persiste dado que hasta la fecha no ha recibido el pago de la licencia de maternidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que según lo informado por la EPS MUTUALSER, está pendiente que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta realice la solicitud de transcripción y posterior pago de la licencia de maternidad. 3.5.
Al respecto, se advierte que contrario a lo manifestado por la accionante, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta al efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social correspondientes a los meses de febrero a julio de 2022, dio cumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia de tutela de primera instancia proferida por esta Sala el 4 de agosto de 2022.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la orden dada consistió en que se efectuaran los pagos al sistema de seguridad social sin que el alcance de la misma abarcara el trámite posterior de pago de la licencia de maternidad. 4 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cualquier caso, se resalta que la entidad demandada deberá continuar efectuando el pago de los aportes correspondientes hasta la fecha de terminación de la licencia de maternidad, es decir, aún resta el pago de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2022, si se tiene en cuenta que el alumbramiento tuvo lugar el 23 de junio de 20225.
Cabe resaltar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional el estudio relacionado con el cumplimiento de órdenes de tutela, se debe limitar a verificar los siguientes aspectos: “(i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso”6.
En ese sentido, no es posible declarar el incumplimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2022 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los términos expresados por la demandante, en tanto lo relacionado con el pago efectivo de la licencia de maternidad, se encuentra fuera de la órbita de la orden dictada en la providencia respecto de la cual se alega la configuración de un desacato.
En consecuencia, el despacho se abstendrá de dar apertura al incidente de desacato solicitado por la señora María del Carmen Martínez Zambrano y declarará el cumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de agosto de 2022, dictada por la Sección Cuart del Consejo de Estado, en los términos anotados. En cualquier caso, teniendo en cuenta que la licencia de maternidad es una prestación económica que se paga a la madre durante el periodo de descanso remunerado de dieciocho (18) semanas establecido en la Ley 1822 de 2017, con el fin de reemplazar los ingresos que percibía y garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido, se instará al señor Manuel José Vives Noguera, en su calidad de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, o a quien haga sus veces, para que proceda a adelantar ante la EPS MUTUALSER el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de la señora María del Carmen Martínez Zambrano, de conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.
Así mismo, deberá continuar con el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 4 de agosto de 2022, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, efectuando el pago de los aportes a seguridad social correspondientes hasta que termine el disfrute de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
Primero.- ABSTENERSE de dar apertura al incidente de desacato presentado por la señora María del Carmen Martínez Zambrano. 5 De conformidad con la orden médica de 24 de junio de 2022 que reposa en el expediente, la incapacidad por maternidad dada a la accionante es de 127 días a partir del 23 de junio de 2022, es decir, aproximadamente hasta el 27 de octubre de 2022. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Ver también: sentencia T-509 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-01 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Segundo.- DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO de la sentencia de tutela de 4 de agosto de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.
Tercero.- ÍNSTASE al señor Manuel José Vives Noguera, en su calidad de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, o a quien haga sus veces, para que de conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, proceda a adelantar ante la EPS MUTUALSER el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de la señora María del Carmen Martínez Zambrano. Así mismo, deberá continuar con el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 4 de agosto de 2022, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, efectuando el pago de los aportes a seguridad social correspondientes hasta que termine el disfrute de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante.
Cuarto.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría General ARCHÍVESE el expediente de la referencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO