25000234200020150443801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Demandados: Departamento para la Prosperidad Social Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luz Marina Murallas Flórez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20156100399361 del 23 de abril de 2015, por medio del cual la subdirectora de contratación del Departamento para la Prosperidad Social le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella por sus servicios como profesional especializado en la subdirección financiera entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo alegado; ii) se concedieran las prestaciones sociales que surgieran tales como cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y navidad, vacaciones y 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez las bonificaciones por recreación y servicios; iii) se reintegraran los aportes a seguridad social (salud y pensión), las retenciones en la fuente e industria y comercio y los gastos en los que incurrió con las pólizas de garantía de cumplimento; iv) se pagara sanción moratoria de las cesantías; v) se reconociera la indemnización por despido sin justa causa; vi) se indexaran y actualizaran los valores que resultaren; vii) se cumpliera la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) se condenara en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luz Marina Murallas Flórez laboró de forma ininterrumpida como «profesional especializado» en la subdirección financiera del Departamento para la Prosperidad Social entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012 a través de contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones de la entidad, bajo la dependencia y subordinación del jefe de área, dentro de un horario de trabajo impuesto de 8:00 am a 5:30 pm y con una remuneración mensual pactada. - Durante su vínculo con la entidad realizó actividades encargadas por su jefe, encaminadas a satisfacer las necesidades requeridas en los procesos de central de cuentas, presupuesto, contabilidad, tesorería, convenios o cajas menores, entre otras. - Los elementos que utilizaba para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por la entidad, debía pedir permiso y tener autorización para ausentarse de su sitio de trabajo, ya fuera para atender asuntos de carácter personal, fuerza mayor o de calamidad doméstica, no tuvo queja alguna o llamado de atención en su contra y tenía que asistir a las capacitaciones que le programaban. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus mismas funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. - El 2 de abril de 2012 fue vinculada a la planta de personal del Departamento para la Prosperidad Social como de profesional universitario código 2044, grado 09, y a partir del 2 de mayo de 2013 como profesional especializado grado 2028, grado 162; no obstante, desempeñó iguales labores a las que desarrollaba en su relación 2 Si bien no se narró así en los hechos de la demanda, lo cierto es que ello se deduce de la valoración del material probatorio. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez contractual con la entidad.

(Se modifica el párrafo en atención al comentario realizado). - El 30 de marzo de 2015 solicitó al Departamento para la Prosperidad Social el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó en la subdirección financiera y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la subdirectora de contratación de la entidad mediante el acto administrativo demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 46 y 58 del decreto 1042 de 1978; 32 de la Ley 80 de 1993; 27 de la Ley 692 de 1994; 2 de la Ley 244 de 1995; 23 de la Ley 640 de 2011; 44 de la Ley 909 de 2004; 5 de la Ley 1071 de 2006; 138, 156, 157, 162 a 166, 192, 194 y 195 del CPACA; 394 del Código General del Proceso3; y 22 a 24, 127 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo4; las leyes 4ª de 1992; 1042 de 1978; 27 de 1992; y 100 de 1993; y los decretos 3135 y 3138 de 1968; 174 y 230 de 1975; 1045 de 1978; 446 de 1998; 1716 de 2009; 4165 de 2011; y 853 de 2012.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente5: - El Departamento para la Prosperidad Social desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal en las instalaciones de la entidad, de forma permanente, subordinado o dependiente; esto último consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes e instrucciones a través del jefe inmediato en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual (honorarios) como retribución por las labores que realizaba. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió disfrazar el vínculo laboral que rigió durante la prestación de servicios a favor de la entidad, en la que se le asignaron las funciones propias de un empleado de planta, de acuerdo con la constante dirección e instrucción del jefe del área de subdirección financiera. 3 En adelante CGP. 4 En lo que sigue CST. 5 Folios 222 a 238. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez - Así entonces, entre Luz Marina Murallas Flórez y la entidad demandada existió una relación laboral por el período en que trabajó como profesional en la subdirección financiera, esto es del 18 de junio de 2009 al 31 de marzo de 2012. 1.2.

Contestación de la demanda El Departamento para la Prosperidad Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones6: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - El hecho de que Luz Marina Murallas Flórez prestara sus servicios durante un horario y utilizara los implementos de la entidad para el desarrollo de sus funciones, no son aspectos que configuraran una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre la contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 10 de junio de 2021 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda7. Al efecto dispuso lo siguiente: «Primero.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2015610039961 del 23 de abril de 2.015 por medio del cual el Departamento para la Prosperidad Social denegó el reconocimiento, liquidación y pago de las acreencias laborales a la señora Luz Marina Murallas Flórez, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenara la entidad pública demandada a pagarle a la demandante señora Luz Marina Murallas Flórez, a título de indemnización una suma equivalente a las prestaciones sociales, liquidadas teniendo como base el valor de los honorarios 6 Folios 253 a 274. 7 Folios 366 a 371. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados, excluyéndose las interrupciones entre uno y otro contratos.

Igualmente, la entidad demandada deberá pagar los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a cargo del empleador, correspondientes a los períodos contractuales ejecutados, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Tercero.- Denegar las demás pretensiones de la demanda. (…)». (Sic). Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación directa y personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Luz Marina Murallas Flórez i) realizó sus actividades de forma personal y presencial; ii) por la labor que ejerció recibió honorarios; iii) no tenía libertad para llevar a cabo las tareas encomendadas, las cuales cumplía en un horario de trabajo de 8:00 am a 5:45 pm; estas eran propias de giro ordinario del objeto y misión de la entidad y no requerían de especiales conocimientos para su desarrollo; y iv) las funciones que prestó no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia. - Así las cosas, el Departamento para la Prosperidad Social, a título de restablecimiento del derecho, debe reconocer a la actora las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de servicio, las cuales se liquidarán con base en el valor de cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados, con la exclusión de los lapsos de interrupción entre unos y otros. - Asimismo, debe realizar los pagos de aportes o cotizaciones al sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes como empleador durante el término de los contratos celebrados y ejecutados. - Es improcedente el reconocimiento del auxilio de cesantías y de los intereses sobre este, toda vez que la sentencia tiene la naturaleza de ser declarativa- constitutiva. - No se pronunció sobre la condena en costas. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Luz Marina Murallas Flórez8 apeló la sentencia de primera instancia al considerar que se desconoció que entre los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada no se presentaron lapsos de interrupción. Además, por cuanto dentro de las prestaciones sociales que el a quo ordenó reconocer, se debían incluir las cesantías y sus intereses. 1.4.2.

El Departamento para la Prosperidad Social interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos9: - Existió una indebida valoración de las pruebas, pues no se demostró dentro del debate la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que a la actora no se le impartieron órdenes en la ejecución de la labor contratada. - Lo que existió entre las partes fue una relación contractual, la que estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios, sin que generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - No obra prueba alguna que indicara que para el momento de los hechos de la demanda existían cargos equivalentes en la planta de la entidad o que la contratación se realizó para disfrazar una relación laboral. - El tribunal estableció la existencia de interrupciones contractuales para la liquidación de las prestaciones sociales; sin embargo, no verificó la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, a pesar de cumplirse con los parámetros para ello. - En la ejecución de las obligaciones la contratista debe sujetarse a la coordinación de sus actividades, sin que de ello se deduzca plenamente la subordinación y dependencia. - El hecho de cumplir con un horario por sí solo no configura una relación laboral entre las partes. 8 Samai, índice 3, actuación «RECIBE MEMORIALES ON LINE», documento « 3_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 3». 9 Folios 374 a 377. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Luz Marina Murallas Flórez y el Departamento para la Prosperidad Social? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y diferencias salariales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del CST señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Constancia del 2 de octubre de 2014, suscrita por la subdirectora de talento humano del Departamento para la Prosperidad Social, en la que se indica: «Que de acuerdo con su trayectoria en la Entidad la señora Luz Marina Murallas Florez, ha desempeñado los siguientes cargos: Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, a partir del 02 de Abril de 2012 y hasta el 01 de mayo 2013.

Que de acuerdo con la Resolución 00070 del 06 Febrero de 2012 y sus modificatorias, las funciones asignadas al cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, eran las siguientes: 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 1. Revisar los documentos soporte el trámite de pago y crear en el sistema oficial de información financiera las cuentas por pagar y registrar las obligaciones para el trámite de pago. 2.

Registrar en el sistema oficial de información financiera los movimientos de bancos y elaborar las conciliaciones bancarias que le sean asignadas por su jefe inmediato. 3. Revisar los documentos soporte para el registro contable de los pagos por concepto de nómina, las provisiones correspondientes, los cargos diferidos y los demás registros que le sean asignados por su jefe, 4.

Revisar y analizar las cuentas de balance que estén asociadas con las operaciones que le hayan sido asignadas por su jefe inmediato. 5. Apoyar a su jefe inmediato en la elaboración de las notas a los estados contables y sus anexos. 6. Aplicar métodos y procedimientos de control interno para asegurar la calidad, eficiencia en su gestión. Que según la Resolución 00317 del 19 de abril de 2013, fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 16, a partir del 02 de mayo de 2013, y a la fecha.

Que de acuerdo con la Resolución 00070 del 06 de Febrero de 2012 y sus modificatorias, las funciones asignadas al cargo eran las siguientes: 1. Analizar y revisar los movimientos de la ejecución de convenios y encargos fiduciarios y efectuar su respectivo registro en el sistema oficia de información financiera. 2. Conciliar mensualmente los saldos de los contratos fiduciarios y convenios interadministrativos y otros contratos y llevar su control. 3.

Revisar y analizar las cuentas de balance, el control de auxiliares y conciliar las cuentas contables que le sean asignadas por su jefe inmediato. 4. Revisar las legalizaciones y reembolsos de los proyectos de resolución de las cajas menores constituidas en la Entidad, registrar, controlar legalizar y reembolsar los recursos de las cajas menores de la Entidad y proyectar las resoluciones respectivas. 5.

Revisar los documentos soportes para el trámite de pago y crear en el sistema oficial de información financiera en las cuentas por pagar y registrar las obligaciones para trámite de pago. 6. Revisar los documentos soporte para el registro contable de los pagos por concepto de nómina, las provisiones correspondientes, los cargos diferidos y los demás registros que le sean asignados por su jefe inmediato. 7.

Apoyar a su jefe inmediato en la elaboración de las certificaciones de saldos contables. 8. Apoyar a su jefe inmediato en la elaboración de las notas a los estados contables y sus anexos. 9. Aplicar métodos y procedimientos de control interno para asegurar la calidad, eficiencia y eficacia en su gestión. Que según la Resolución No. 1602 del 01 de julio de 2014, las funciones asignadas al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 16, son la siguientes: 1.

Afirmar que los soportes recibidos para trámite de pago, incluida la liquidación de deducciones, cumpla con la normatividad vigente y los procedimientos establecidos para tal fin. 2. Obligar contablemente en el aplicativo de información financiera en los soportes para trámite de pago, de conformidad con los procedimientos establecidos. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 3.

Realizar los registros contables manuales que sean requeridos en el sistema información financiero, de conformidad con los procedimientos establecidos y normatividad vigente. 4. Analizar las cuentas contables que le sean asignadas por su superior inmediato de conformidad con las normas contables vigentes y efectuar los registros contables pertinentes de conformidad con dichas normas. 5.

Efectuar las conciliaciones de las cuentas contables que le sean asignadas por su superior inmediato, de conformidad con las normas contables vigentes y los procedimientos establecidos. 6. Preparar los borradores de las notas a los estados contables de acuerdo con el Régimen de Contabilidad Pública y demás procedimientos establecidos. 7.

Preparar las certificaciones de saldos contables de conformidad con los procedimientos vigentes y en los tiempos establecidos. 8. Gestionar y desarrollar la implementación del modelo integrado de planeación y gestión, con el fin de garantizar la prestación de los servicios de la Entidad de acuerdo con los procedimientos, metodologías y normatividad vigente. 9.

Proyectar, de acuerdo con su competencia, respuestas a las consultas, peticiones, quejas y reclamos radicadas en la dependencia por los clientes internos y externos, tomando en consideración los términos de ley y los procedimientos internos establecidos. 10. Aplicar métodos y procedimientos de control interno para asegurar la calidad, eficiencia y eficacia en su gestión, de acuerdo con las normas vigentes y las directrices de la Entidad. 11.

Responder por el registro y carga de información en el sistemas de Gestión Documental adoptado por la entidad y atendiendo los lineamientos internos establecidos. 12. Participar en la implementación de políticas, planes, programas, proyectos y estrategias, a nivel nacional y regional, de acuerdo con su competencia, con el fin de dar cumplimiento a las metas del Sector, de la Dirección General del departamento y de la dependencia a la que pertenece. 13.

Preparar, analizar y consolidar información necesaria para la elaboración de informes relacionados con la ejecución de planes, programas, proyectos y actividades propias de los procesos de la dependencia, con el objeto de hacer seguimiento y proponer acciones de mejora, de acuerdo con los procedimientos definidos y la normatividad aplicable. 14.

Las demás funciones que le sean asignadas por el jefe de la dependencia de acuerdo con la naturaleza del cargo. Que según la Resolución No. 00096 del 15 de Febrero de 2013, jornada laboral para los servidores públicos del Nivel Nacional del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social es de lunes a viernes, en jornada continua entre las 7:45 a.m. y las 5:15 p.m.».

(Sic). - Constancia del 4 de noviembre de 201417, expedida por la subdirectora de contratación del Departamento para la Prosperidad Social, y contratos de prestación de servicios, que informan que entre la demandante y esa entidad se suscribieron los siguientes18: 17 Folios 21 a 23. 18 Folios 37 a 67. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 735 del 9 de junio de 2009 $2.281.650 18-06-2009 a 31-12-2009 «Prestar (…) sus servicios profesionales en el Área de Gestión Financiera, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de su competencia de esta dependencia, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia». - 0002 del 6 de enero de 2010 $2.373.000 08-01-2010 a 31-12-2010 4 025 del 11 de enero de 2011 $2.926.000 19-01-2011 a 31-12-2011 10 069 del 4 de enero de 2012 $2.926.000 12-01-2012 a 31-03-2012 «Prestar (…) sus servicios profesionales en la Subdirección Financiera, para realizar las actividades relacionadas con la contabilidad descritas en la justificación, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia y todas las actividades que el supervisor asigne». 7 En los contratos de prestación de servicios se pactaron las siguientes obligaciones: «1.

Realizar las actividades encargadas por la Coordinadora del Proceso de Gestión Financiera, encaminadas a satisfacer las necesidades requeridas en cualquiera de las áreas de estos Procesos: central de cuentas, presupuesto, contabilidad, tesorería, convenios o cajas menores. 2. Participar de manera activa en la realización de las actividades que propendan a mejorar la calidad de vida de las personas del Proceso de Gestión Financiera previas instrucciones de la Coordinadora del Proceso de Gestión Financiera. 3.

Las conciliaciones bancarias de las cuentas que le sean asignadas por el supervisor del contrato del Programa Familias en Acción. 4. Participar en la revisión y conciliación de las operaciones recíprocas que le sean asignadas por el supervisor del contrato y que estén relacionadas con Familias en Acción. 5. Elaborar los oficios requeridos, para firma del supervisor del contrato o de quien este disponga, relacionados con la consulta de las diferencias presentadas en las conciliaciones de las operaciones recíprocas. 6.

Recibir y entregar la correspondencia del área en la cual preste sus servicios, de conformidad con los procedimientos establecidos para este fin. 7. A solicitud del supervisor del contrato, revisar las cuentas contables de los inventarios versus los informes entregados por el proceso de Gestión Administrativa - Almacén. 8. Llevar el control de todas las planillas de las cuentas que pasan para trámite de pago incluidas Familias en Acción y mantener archivar adecuada y oportunamente la documentación que sea manejada por el área en la cual preste sus servicios de acuerdo con la normatividad existente. 9.

Presentar informes mensuales de actividades, los cuales deberán ser aprobados por el supervisor del contrato. 10. Las demás que le sean asignadas por el Supervisor del Contrato o por el Director General de la Acción Social». (Sic). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez «1.

Recibir las cuentas para trámite de pago con sus respectivos soportes. 2. Clasificar las cuentas para pago por asignación y entregarlas para ser obligadas. 3. Llevar el control y actualizar la base de de devoluciones de cuentas. 4. Recibir las cuentas ya obligadas con sus soportes y pasarlas a Tesorería junto con la planilla de control correspondiente. 5.

Apoyar el registro contable de los movimientos de fiduciarias. 6. Mantener archivada la correspondencia de Contabilidad y apoyar en el archivo de gestión documental de Contabilidad. 7. Presentar informes mensuales de actividades, los cuales deberán ser aprobados por el Supervisor del Contrato. 8. Hacer los pedidos de almacén de los elementos requeridos para el consumo del Area de Contabilidad y llevar el respectivo control. 9.

Disponer lo necesario para que el objeto del presente contrato se cumpla cabalidad. 10. Cumplir como contratista independiente con las obligaciones de Seguridad Social contenidas en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. 11. Constituir la garantía única. 12. Satisfacer las demás obligaciones a su cargo que se derivan de la naturaleza de este contrato y de las exigencias legales. 13.

Prestar sus actividades cumpliendo con los lineamientos estratégicos determinados por la entidad, de manera que estén dirigidos a satisfacer a los ciudadanos e instituciones clientes, asegurando la excelencia, la calidad y la calidez en atención, que debe brindar el Departamento para la Prosperidad Social. 14. Que le sean asignadas por el supervisor o por el ordenador del gasto del departamento para la Prosperidad Social, que se deriven del objeto y naturaleza del contrato».

(Sic). - Circulares 05 del 2 de febrero de 201119, 10 del 11 de octubre de 201120, 12 del 13 de octubre de 201121, 01 del 23 de noviembre de 201122 y 05 del 9 de diciembre de 201123, por medio de las cuales se impartieron a los funcionarios de la entidad demandada instrucciones en relación con las solicitudes de contratación o renovación, presentación de informes de actividades, criterios para adelantar los procesos de selección de los servidores y contratación de prestación temporal de servicios temporales 2012. - A través de escrito radicado el 30 de marzo de 201524, Luz Marina Murallas Flórez solicitó al Departamento para la Prosperidad Social el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el período comprendido entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012 y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio 20156100399361 del 23 de abril de 2015, suscrito por la subdirectora de contratación de la entidad. En esta decisión 19 Folios 156 a 158. 20 Folios 160 y 161. 21 Folios 163 y 164 22 Folios 166 y 167. 23 Folio 169. 24 Folios 7 a 18. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez se expuso que: «(…) los contratos ejecutados por su poderdante cumplieron con las características esenciales del contrato de prestación de servicios, por lo cual no se concibieron vínculos diferentes al contractual, y por lo tanto no hay lugar al reconocimiento de pago por concepto de prestaciones sociales del contrato de trabajo, por ser diametralmente diferente a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que cumplen quienes ejecutan los contratos de prestación de servicios de Acción Social hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social».

(Sic). 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Luz Marina Murallas Flórez y el Departamento para la Prosperidad Social. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó sus servicios profesionales en gestión financiera y la subgerencia financiera del Departamento para la Prosperidad Social a través de contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad del 18 de junio al 31 de diciembre de 2009, del 8 de enero al 31 de diciembre de 2010, del 19 de enero al 31 de diciembre de 2011 y del 12 de enero al 31 de marzo de 2012.

En consecuencia, de las constancias, los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, se advierte que la demandante en efecto fue contratada para desarrollar funciones profesionales en el Departamento para la Prosperidad Social entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, con algunas interrupciones. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Luz Marina Murallas Flórez percibió una remuneración25 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos suscritos con el Departamento para la Prosperidad Social, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 25 $2.373.000 y $2.926.000. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefes del área de gestión financiera y de la subdirección financiera) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia el Departamento para la Prosperidad Social y, en tal sentido, este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

Aunado a ello, la necesidad de los servicios de la demandante era de tal importancia para el Departamento para la Prosperidad Social que fue vinculada a este, luego de finalizar su relación contractual, como profesional universitario código 2044, grado 09, cargo perteneciente a la planta de la entidad y en el que realizó iguales funciones a las desempeñadas para el desarrollo de los objetos de los contratos de prestación de servicios que celebró. En efecto, la contratista prestó sus servicios profesionales al servicio del Departamento para la Prosperidad Social en gestión y financiera y en la subdirección financiera y cumplió, entre otras obligaciones, de «(r)ealizar las actividades encargadas por la Coordinadora del Proceso de Gestión Financiera, encaminadas a satisfacer las necesidades requeridas en cualquiera de las áreas de estos Procesos: central de cuentas, presupuesto, contabilidad, tesorería, convenios o cajas menores», «(p)articipar de manera activa en la realización de las actividades que propendan a mejorar la calidad de vida de las personas del Proceso de Gestión Financiera previas instrucciones de la Coordinadora del Proceso de Gestión Financiera», Recibir las 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez cuentas para trámite de pago con sus respectivos soportes», «(c)lasificar las cuentas para pago por asignación y entregarlas para ser obligadas», «(l)levar el control y actualizar la base de de devoluciones de cuentas» y «(r)ecibir las cuentas ya obligadas con sus soportes y pasarlas a Tesorería junto con la planilla de control correspondiente».

(Sic). Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de profesional al servicio de la gerencia financiera y la subdirección financiera del Departamento para la Prosperidad Social, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones necesarias para el funcionamiento de la entidad, que permiten el desarrollo de su actividad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»26.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»27.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Departamento para la Prosperidad Social, a saber: la sujeción a directrices de los jefes de gestión financiera y de la subdirección financiera tal y como se desprende de las obligaciones contractuales, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación de sus servicios.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Ibidem. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 18 junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios y constancias, la existencia de los elementos de la relación laboral. Se recuerda que entre los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes no se presentó una sola unidad negocial, contrario a lo manifestado por la actora en su recurso de apelación, pues entre unos y otros se presentaron interrupciones de 4, 10 y 7 días hábiles, los que si bien no implican la solución de continuidad, lo cierto es que al no mediar contratación en esos lapsos de tiempo no se pueden reconocer. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones laborales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación28 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»29.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de marzo de 201530, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de marzo de 2012 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones.

Sin embargo, el Departamento para la Prosperidad Social deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Marina Murallas Flórez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones para el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1997 y el 31 de marzo de 2012, salvo las interrupciones.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales31 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 29 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 30 Folio 7. 31 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas32.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Marina Murallas Flórez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas, como lo son las que desempeñaba un profesional universitario código 2044, grado 09, tal y como se deduce de la constancia del 2 de octubre de 2014, expedida por la subdirectora de talento humano del Departamento para la Prosperidad Social.

Se aclara que si bien la actora también se desempeñó en el cargo de planta de la entidad como profesional especializado código 2028, grado 16, lo cierto es que las funciones allí realizadas no se asemejan a las desarrolladas en su vínculo contractual con la entidad demandada. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia33 que «el i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 32 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, esto es el profesional universitario código 2044, grado 09, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras.

Se aclara, que dentro de las prestaciones laborales legales que se otorguen a la demandante, propias de los empleados de planta de la entidad demandada que desarrollaban funciones iguales a ella (profesional universitario grado 2044, grado 09), se encuentran las cesantías que echa de menos la recurrente y en consecuencia sus intereses.

Ahora, si bien la demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»34; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales35, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»36.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma 35 Artículo 53 de la Constitución Política. 36 Sentencia T-102 de 1995. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»37, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»38.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. En este estado de la providencia, se advierte que acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, cuando ambas partes recurran la providencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal y como ocurrió en el presente asunto.

Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificarán las órdenes contenidas en el ordinal 2º, con fundamento en lo expuesto a lo largo de esta decisión. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 37 Sentencia C-197 de 1999. 38 Sentencia SU-039 de 1997. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luz Marina Murallas Flórez y el Departamento para la Prosperidad Social del 18 de junio de 2009 al 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal y a la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en ese periodo, esto es las del profesional universitario código 2044, grado 09.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2º de la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Marina Murallas Flórez en contra del Departamento para la Prosperidad, el cual quedará así: Segundo.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento para la Prosperidad Social a reconocer a Luz Mariana Murallas Flórez las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo reclamado, esto es las del profesional universitario código 2044, grado 09, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 18 junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones.

Como consecuencia el Departamento para la Prosperidad Social deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Marina Murallas Flórez que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones (profesional universitario código 2044, grado 09) para el periodo comprendido entre el 18 junio de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Segundo. Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para ordenar al Departamento para la Prosperidad Social reconocer a Luz Marina Murallas Flórez las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de profesional universitario código 2044, grado 09.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04438-01 (3329-2021) Demandante: Luz Marina Murallas Flórez Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.