w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: RAFAEL DARÍO SILVESTRE DÍAZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / desconocimiento del precedente judicial / derecho a la estabilidad reforzada de soldado profesional en situación de discapacidad/ derecho a la reubicación de soldados profesionales con disminución de capacidad laboral Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Darío Silvestre Díaz, en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.

ANTECEDENTES La parte accionante, actuando en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social, con fundamento en los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El señor Rafael Darío Silvestre Díaz ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 10 de diciembre de 1999 y posteriormente se vinculó como soldado profesional el 27 de agosto del 2001. 1.2. El 29 de abril de 2015, la Junta Médica Laboral Militar valoró al accionante y le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral del 18,55 %, una incapacidad permanente parcial, lo declaró no aptó para la actividad militar y no se recomendó su reubicación laboral. 1.3.

Apelada la anterior decisión, el 15 de febrero de 2016, el Tribunal Médico de Revisión Militar y Policía confirmó lo resuelto por el a quo. 1.4. En atención a ello, el Ejército Nacional retiró del servicio al accionante mediante la Orden Administrativa de personal Núm. 1408 del 20 de abril de 2016 con fundamento en los dictámenes médicos laborales. 1.5.

Como consecuencia de su desvinculación, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo retiró de su servicio, proceso que correspondió al Juzgado 1.º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, el cual, mediante sentencia del 11 de octubre de 2019, declaró la nulidad parcial del acto atacado y ordenó reintegrar al señor Silvestre Díaz a un cargo administrativo o a un rango igual, similar o de superior jerarquía, acorde con su capacidad laboral, con base ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 en que le corresponde a la entidad demandada gestionar la ubicación laboral del accionante. 1.6.

Apelada la decisión por la parte demandada, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de abril de 2023, revocó lo resuelto por el a quo, con el argumento de que a partir de los trastornos psicológicos sufridos por el accionante una reubicación laboral resultaría en un riesgo real para su salud, la de sus compañeros y la de la comunidad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante indica que con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Señala que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento del precedente al omitir la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional como la sentencia T-440/17 en la que se garantizó el derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad o disminución física y se establece que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá reubicarlo.

De esta manera, el accionante considera que sus derechos fueron vulnerados por su trato desigual ante la autoridad judicial accionada, específicamente por su interpretación y aplicación de la ley. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: « Bajo esos planteamientos solicito al Honorable CONSEJO DE ESTADO, que se amparen los derechos fundamentales, al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social art 48, acceso a la administración de justicia entre otros derechos violentados por los despachos accionados, que fueron violentados al accionante señor RAFAEL DARIO SILVESTRE DIAZ, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "F": RADICACIÓN: 25-307-33-33-001-2016- 00131-01 que mediante sentencia de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023), revocó la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019, por el JUZGADO PRIMERO (1) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, donde era demandado NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, Medio de Control:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.» 4.

INTERVENCIONES Mediante auto del 4 de julio de 2023, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso. 4.1. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, argumentando que el retiro del servicio del accionante obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica, la cual se encuentra prevista como causal de retiro en la norma aplicable para el efecto, esto es, el Decreto 1793 de 2000, y al concepto previo de la autoridad médica a cargo.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En ese sentido, sostuvo que la providencia proferida por dicha autoridad no corresponde a una decisión arbitraria, sino que obedece a lo acreditado en el proceso y al criterio jurisprudencial aplicable al caso. 4.2.

No se rindieron más informes. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 25 de abril de 2023 mediante el cual revocó lo resuelto por el a quo y negó las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

Previamente a lo anterior se analizará la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales cuestionadas. Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; y, de encontrarla procedente, iii) desconocimiento del precedente; y iv) el caso concreto.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15- 000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.1.1.

En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Asimismo, se encuentra que contra el auto objeto de la acción de tutela no procede ningún recurso ordinario u extraordinario para obtener el amparo constitucional. 2.1.3.

Asimismo, se advierte que la acción de tutela se interpuso en un lapso «razonable y proporcionado», teniendo en cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 25 de abril de 2023 y la acción de tutela se presentó el 27 de junio del mismo año. 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración ius fundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2.

Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma3. 3 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En ese sentido, el precedente judicial4 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho5.

En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido6. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”7.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en 4 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 5 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 6 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”8.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales9, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial10. 3.

Caso concreto En el presente asunto, el señor Rafael Darío Silvestre Díaz cuestiona la decisión proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual revocó la sentencia del 11 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot; para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 8 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 10 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Para resolver, esta Sala de Subsección considera que: El accionante manifiesta que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social, toda vez que con la providencia acusada el tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, relacionado con la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad o disminución física.

De conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, la Sala observa que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó los siguientes razonamientos: «(…) En el presente asunto se tiene que el señor Rafael Darío Silvestre Díaz fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa No. 1408 del 20 de abril de 2016 bajo la causal de disminución de la capacidad psicofísica, ello atendiendo a la recomendación emitida por la Junta Médico Laboral en Acta No. 78230 del 29 de abril de 2015 y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de acta No. TML15-1-695 MDNSG- TML- 41.1 del 15 de febrero de 2016, autoridades que advirtieron una disminución en la capacidad del interesado y resolvieron no recomendar su reubicación en virtud de una condición de orden psiquiátrico.

Pues bien, debe señalarse que en casos como el particular se afirma por la Sala Mayoritaria que aunque autoridad médico laboral establezca que el interesado no es apto para el servicio y no sugiera tampoco su reubicación laboral, tal motivación para disponer del retiro del servicio no se acompasa con el ordenamiento jurídico aplicable, por cuanto el personal militar disminuido en su capacidad física o mental corresponden a sujetos de especial protección constitucional, lo que conlleva una obligación de la accionada de adoptar medidas tendientes a garantizar sus derechos fundamentales.

Por tanto, la Sala Mayoritaria con salvamento de voto del Magistrado Ponente de la presente decisión, ha establecido en casos anteriores que antes de optar por el retiro, la institución debe verificar la procedencia de la reubicación laboral en un cargo o actividad de naturaleza administrativa, de docencia o instrucción, analizando si el interesado se encontraba en condiciones de “ejercer otro tipo de labor” distinta, antes de proceder a separarlo del servicio, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 considerando además su formación o de no tenerla, disponer su capacitación para el efecto.

No obstante, en el presente caso no puede omitirse que además de su condición física se presenta una situación particular que imposibilita la reubicación del actor, en tanto padece una condición patológica de carácter psiquiátrico, que puede afectar la actividad militar. En efecto, advierte la Sala que tal y como se indica en las actas de las autoridades médico laborales la patología que sufre el actor le impide ejercer las actividades propias de la misión de la entidad demandada.

Al respecto se tiene que las autoridades indicaron: Junta Médico Laboral: EL PACIENTE PRESENTA SECUELAS DE ORIGEN PSIQUIATRICO QUE LE IMPIDE REALIZAR SATISFACTORIAMENTE SUS ACTIVIDADES MILITARES QUE SI PERMANECE EN LA FUERZA EXPUESTOS A LOS FACTORES DE RIESGO PSICOSICIALES PROPIOS DE ESTA AGRAVARIAN SUS SECUELAS LESIONANDO DESAJUSTE OCUPACIONAL EL CUAL SERIA CONTRAPRODUCENTE PARA SU ENTORNO LABORAL Y PARA SU PROCESO DE REHABILITACION.

Tribunal de Revisión Militar: Con relación a la solicitud de reubicación laboral, esta instancia la despacha en sentido NEGATIVO toda vez que aunque se trate de una patología psiquiátrica que en la actualidad se encuentra controlada con medicamentos según lo conceptuado por el especialista, esta enfermedad no está resuelta, por lo que se considera que su permanencia en el medio castrense y el acceso a armamento puede convertirse en un agente estresor que le genere nuevas crisis, en consecuencia pone en riesgo la salud del individuo, la de sus compañeros y la de la población que está llamado a defender.

Recuérdese que según lo aportado en el proceso el accionante padece trastorno adaptativo, trastorno obsesivo compulsivo, trastorno de ansiedad no especificado consistente en sensación de angustia, intranquilidad y sensación de persecución, también presenta afectación en el sueño, todo ello con diferentes episodios “PRINCIPALMENTE CUANDO SE ENCUENTRA FUERA DE LAS INSTALACIONES MILITARES Y LO CUAL PERSISTE HACIA LA ACTIVIDAD”.

En el acta del Tribunal Médico de Revisión se resaltó que “el trastorno psiquiátrico inicio en el año 2004 después de estar en combates en el área del Cafre en Puerto Rico Meta, fue hasta el año 2012 - cuando consultó a psicología porque sentía sensación de persecución, miedo y se volvió adicto a paginas sexuales de internet remitido a psiquiatría quien inicio tratamiento farmacológico”.

De igual forma, se observa que en sus intervenciones ante las autoridades médico laborales el demandante reconoció que no toma el medicamento asignado según las órdenes del médico tratante, pues en ambas actas se lee: “EN ESTE MOMENTO NO TOME LOS MEDICAMENTOS Y ME SIENTO ANSIOSO” y “Actualmente está medicado con mirtazapina y ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 olanzapina, con las que se siente controlado a pesar de que no las toma de acuerdo a lo ordenado”.

Es del caso resaltar que la jurisprudencia tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado es pacífica en torno a que se debe evaluar la posibilidad de permanencia en la Institución Militar o de Policía de un uniformado que hubiera sufrido una disminución de la capacidad psicofísica, reubicándolo en actividades diferentes a las operativas.

Lo anterior no significa que en todos los casos se debe mantener a todos los servidores que presentan una disminución psicofísica, sino a aquellos que cuenten con las habilidades y capacidades a efectos que puedan ser aprovechadas en otras labores, tales como administrativas, apoyo logístico o docencia. Así lo ha indicado la Corte Constitucional al indicar que: “( ) tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos ( )”.

En lo que respecta al caso concreto, al analizar la posibilidad de permanencia, y del análisis de las pruebas aportadas al plenario, la Sala encuentra que el accionante cuenta principalmente con formación en actividades de orden militar como manejo explosivos y detonaciones. Adicionalmente, aunque cuenta con un certificado técnico en Gestión en Participación Social y Salud no se puede pasar por alto que no procedería su permanencia o reintegro con reubicación laboral, todo en razón a la patología que sufre como bien lo señaló el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía genera un riesgo real para “para su salud, la de sus compañeros y la comunidad que legalmente está llamado a proteger”, pues seguiría en una institución jerarquizada y en la que estaría rodeado de uniformados armados, por lo que ante la sensación de persecución constante que el accionante percibe, resulta razonable que se le retire de la institución, sin que tal situación pueda ser considerada como violatoria de derecho alguno toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas en situación de discapacidad.

(…) En ese sentido, la decisión de retiro del actor en este caso se torna acertada y suficiente pues el estado de salud del demandante no solo impide aprovechar el conocimiento que posee sino también cualquier otra habilidad que pudiere tener para ser aplicada en otra área de la Institución, por el riesgo que podría generar su patología a quienes se encuentran en su entorno. Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que en este caso no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto acusado, teniendo en cuenta que el retiro del servicio obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica, la cual se encuentra prevista como causal de retiro en la norma aplicable para el efecto, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 esto es, el Decreto 1793 de 2000, y al concepto previo de la autoridad médica a cargo, la cual realizó una valoración de las condiciones de salud del interesado, así como de las de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existían actividades que podría cumplir dentro de la institución, encontrando que no era procedente su reubicación por su condición patológica actual.» De la anterior transcripción, se evidencia que la decisión proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuó un recuento normativo y jurisprudencial relacionado con los conceptos generales sobre el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales y se sustentó en un análisis integral del material probatorio aportado al proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, evidenció que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que el accionante no era apto para el servicio por la pérdida de capacidad laboral del 18.55 % y no sugirió su reubicación laboral por la patología psiquiátrica que le impide realizar actividades dentro de la institución castrense, toda vez que dichas labores pueden convertirse en un agente estresor que puede devenir en una nueva crisis, que podría poner en riesgo a la salud del señor Silvestre Díaz y la de sus compañeros.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el retiro del servicio y la negativa de reubicar al señor Silvestre Díaz se encuentra ajustada a lo previsto en la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto. Así pues, el contexto descrito permite a la Sala colegir que el reproche que plantea el accionante en esta sede constitucional tiene como fundamento una divergencia de criterio en la apreciación y ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 valoración del mismo conjunto de pruebas a la luz de las pautas jurisprudenciales vigentes para el momento en que fue proferida.

De esta manera, comoquiera que la decisión de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contiene una carga argumentativa suficiente y razonable, sustentada en las pruebas legalmente practicadas en el proceso, de las que se concluyó la inviabilidad de reubicar al accionante, por lo que no es dable considerarla como constitutiva de desconocimiento del precedente, pues, por el contrario, responde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

De esta manera, se concluye que la posición jurídica asumida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye un ejercicio razonable de la actividad judicial, lo que descarta que con la misma se vulneraran los derechos fundamentales invocados por la accionante, lo que impone a esta Sala negar el amparo deprecado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-00 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela formulada por el señor Rafael Darío Silvestre Díaz contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Ausente con permiso JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado