Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Acumulado con 15001-23- 33-000-2019-00453-00; 15001-23-33-000-2019-00201-00; 15001-23- 33-000-2019-00468-00; 15001-23-33-000-2019-00469-00; 15001-23- 33-000-2019-00456-00 y 15001-23-33-000-2019-00455-001 Demandante: ISMOCOL SA Demandado: MUNICIPIO DE PAYA Temas: ICA 2013 a 2016.

Costas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, que en la parte resolutiva dispuso2: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos todos expedidos por el Municipio de Paya: Resolución No. R.S. 004-2018 del 14 de agosto de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018; de la Resolución No. R.S. 005-2018 del 14 de agosto de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 013-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 3 de abril de 2019; de la Resolución No. R.S. 017-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 018-2018 del 29 de noviembre de 2018 y del Oficio del 23 de abril de 2019; de la Resolución No. R.S. 018-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 26 de abril de 2019; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 015-2018 del 29 de noviembre de 2018 y del Oficio del 29 de abril de 2019, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad ISMOCOL S.A. NO ESTÁ OBLIGADA A PAGAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL MUNICIPIO DE PAYA para los años gravables 2013, 2014, 2015 y 2016 conforme se señaló en esta providencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia».

ANTECEDENTES En el presente proceso se cuestionan los actos administrativos que impusieron sanción por no declarar y liquidaron oficialmente el impuesto de industria y comercio de los años 2013 a 2016 como se evidencia en el siguiente cuadro: 1 Los procesos se acumularon mediante auto del 4 de febrero de 2020, proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá. 2 Fls. 912-920 c.p. 3.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Proceso Año Resolución Sanción / Liquidación Aforo Resolución resuelve recurso 15001-23-33-000-2019-00201-00 2013 R.S. 004-2018 del 14 de agosto de 2018 Oficio del 27 de noviembre de 2018 15001-23-33-000-2019-00187-00 2014 R.S. 005-2018 del 14 de agosto de 2018 Oficio del 27 de noviembre de 2018 15001-23-33-000-2019-00456-00 2014 LA 013-2018 del 27 de noviembre de 2018 Oficio del 3 de abril de 2019 15001-23-33-000-2019-00453-00 2015 R.S. 017-2018 del 27 de noviembre de 2018 Oficio del 12 de abril de 2019 15001-23-33-000-2019-00468-00 2015 LA 018-2018 del 29 de noviembre de 2018 Oficio del 23 de abril de 2019 15001-23-33-000-2019-00469-00 2016 R.S. 018-2018 del 27 de noviembre de 2018 Oficio del 26 de abril de 2019 15001-23-33-000-2019-00455-00 2016 LA 015-2018 del 29 de noviembre de 2018 Oficio del 29 de abril de 2019 DEMANDAS ISMOCOL SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la anulación de los actos administrativos relacionados en el cuadro anterior.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que no está obligada a pagar impuesto de industria y comercio en el municipio de Paya, por los periodos 2013 a 2016, y que se condene en costas a la parte demandada. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículo 42 del CPACA • Artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario • Artículo 358 del Acuerdo 06 de 2012 • Artículo 39 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 • Artículo 27 de la Ley 41 de 1994 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados adolecen de falsa motivación, expedición irregular y falta de motivación al no contener los motivos jurídicos ni fácticos que permitan concluir que ISMOCOL desarrolló actividades sujetas al impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por los años 2013 a 2016 en el municipio de Paya.

Tampoco contiene la base para el cálculo del impuesto a cargo. En las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración no se valoraron debidamente las pruebas aportadas, en las que se acreditó que en los periodos discutidos no se desarrollaron actividades en el municipio demandado. La inspección ocular que pretendió acreditar la territorialidad de las actividades desarrolladas por ISMOCOL no es pertinente ni útil.

Tampoco reunía requisitos de inspección judicial o de dictamen pericial por carecer de soportes y no acreditar la idoneidad del autor, ni tuvo en cuenta que el artículo 171 del CGP prohíbe comisionar la práctica de pruebas en la jurisdicción de la autoridad judicial o administrativa. Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se desconocieron las reglas previstas en los artículos 16 inciso 1 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a departamentos y municipios gravar los elementos para la construcción de oleoductos y gravó con ICA actividades conexas a la exploración y explotación de hidrocarburos.

No se puede sancionar a una sociedad con base en ingresos declarados y pagados en otros municipios, ni sancionarla dos veces por el mismo hecho, como se hizo en los actos acusados, pues se vulnera el debido proceso. Se debe condenar en costas al municipio demandado por el desconocimiento de las pruebas aportadas en sede administrativa y porque ISMOCOL incurrió en gastos para asesoría tributaria y defensa judicial acreditados con la documentación aportada en las demandas.

OPOSICIÓN El municipio de Paya se opuso a las pretensiones de las demandas con fundamento en lo siguiente3: Las demandas carecen de fundamento fáctico y jurídico toda vez que la actora era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Paya durante los periodos discutidos, y correspondía al ente territorial cobrar el impuesto con respeto al debido proceso.

Todas las actuaciones se notificaron en debida forma lo que descarta la nulidad de los actos acusados. La actuación del municipio se basó en pruebas valoradas objetivamente en las que se concluyó que la actora desarrolló actividades susceptibles de ser gravadas con industria y comercio durante los periodos debatidos y, la base gravable se encuentra correctamente determinada.

No procede la condena en costas porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 2021, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades que afecten lo actuado y no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones.

La fijación del litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho declaró que ISMOCOL no estaba obligada a pagar impuesto de industria y comercio por los años 2013 a 2016 en el municipio de Paya, y no condenó en costas, por lo siguiente:4 Analizado el material probatorio, principalmente las certificaciones aportadas por la sociedad EQUION, no hay prueba que demuestre que ISMOCOL desarrolló actividades en el municipio de Paya que dieran lugar a la causación del impuesto de industria y comercio para los años gravables 2013 a 2016. 3 Fls. 33-38 c.p. 4 Índice 2 Samai.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Los actos acusados tienen graves deficiencias en cuanto a la motivación del hecho generador y la determinación de la base gravable -falsa motivación y expedición irregular-, pues se limitaron a indicar que se fundaron en los ingresos brutos comprobados, sin identificar el origen de tales ingresos y sin siquiera sugerir el cómputo efectuado para determinarlos.

También se incluyeron cobros de conceptos improcedentes como el impuesto de avisos y tableros, sin señalar el hecho generador, y se impuso dos veces sanción por no declarar, tanto en las resoluciones sancionatorias, como en las liquidaciones de aforo, lo que vulnera el principio del non bis in ídem. Por existir posiciones jurisprudenciales divergentes sobre el tema que ameritan acudir a la postura más favorable a la parte vencida, no se condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Procede la condena en costas porque se probó la causación de agencias en derecho mediante oferta de servicios profesionales aportada con las demandas acumuladas, dado que, para ejercer el derecho de defensa contra las actuaciones de la administración incurrió en gastos que deben ser resarcidos.

Las agencias aludidas deben liquidarse conforme la tarifa prevista por el Consejo Superior de la Judicatura. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La parte demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, en calidad de apelante única, se debe determinar si procede la condena en costas reclamada por ISMOCOL SA.

En el presente caso la parte demandante solicita que se revoque el ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, que negó la condena en costas, porque existen en el proceso pruebas que demuestran su causación. En contraste, la entidad demandada sostiene que no procede la referida condena porque los actos acusados se ajustaron a derecho.

En virtud de la remisión efectuada por el artículo 188 del CPACA, la condena en costas está regida por lo preceptuado en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012), de suerte que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». El concepto comprende los gastos del proceso y también las agencias en derecho (art. 361 CGP).

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Corte Constitucional5 ha considerado que la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero que ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley», como lo ha expresado la Sección en diversos pronunciamientos6, al señalar que el concepto comprende los gastos del proceso y las agencias en derecho7, que no necesariamente deben corresponder al monto efectivamente pagado a los abogados8.

Hechas las anteriores precisiones, en el sub examine se configuró el supuesto descrito en el artículo 365 [1] del CGP, toda vez que la entidad demandada resultó vencida en el proceso. Con las demandas se aportó la propuesta de servicios profesionales de representación judicial a la demandante9, que el a quo reconoció como prueba documental en la audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 202110.

Conforme a lo aducido es procedente la condena en costas en ambas instancias a cargo de la demandada, comoquiera que están acreditadas las exigencias para su procedencia. Con base en las pruebas aportadas se ordenará al a quo tramitar el respectivo incidente de condena en costas teniendo en cuenta las reglas de liquidación previstas en el artículo 366 del CGP y los lineamientos dispuestos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, insistiéndose en que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados a los abogados11.

Por último, se advierte que en la sentencia de primera instancia el a quo ordenó la anulación de «la Resolución No. R.S. 017-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018». No obstante, el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución R.S. 017-2018 del 27 de noviembre de 2018, fue el oficio del 12 de abril de 2019, por lo que se corregirá oficiosamente el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

De acuerdo con lo anterior, la Sala corregirá el ordinal primero y revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada. En lo demás, la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 5 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 6 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Art. 361 CGP. 8 Entre otras, sentencias del 9 de marzo de 2017, Exp. 21718 y 21753, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 6 de septiembre de 2017, Exp. 21719, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 10 de septiembre de 2020, Exp. 22984, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 25 de agosto de 2022, Exp. 26230, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Índice 2 Samai. 10 Fl. 328 c.p. 11 En el mismo sentido, sentencias del 10 de septiembre de 2020, Exp. 22984, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 29 de abril de 2020, Exp. 22965, C.P. Milton Chaves García y del 25 de agosto de 2022, Exp. 26230, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00187-01 (26658) Demandante: ISMOCOL SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 FALLA 1.- CORREGIR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 9 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, el cual queda así: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Paya: Resolución No. R.S. 004-2018 del 14 de agosto de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018; de la Resolución No. R.S. 005-2018 del 14 de agosto de 2018 y del Oficio del 27 de noviembre de 2018; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 013-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 3 de abril de 2019; de la Resolución No. R.S. 017-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 12 de abril de 2019; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 018-2018 del 29 de noviembre de 2018 y del Oficio del 23 de abril de 2019; de la Resolución No. R.S. 018-2018 del 27 de noviembre de 2018 y del Oficio del 26 de abril de 2019; de la Liquidación Oficial de Aforo LA 015-2018 del 29 de noviembre de 2018 y del Oficio del 29 de abril de 2019, por las razones expuestas en precedencia». 2.- REVOCAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 9 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2. 3.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 4.- Condenar en costas en ambas instancias a la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá tramitar el respectivo incidente de condena en costas, teniendo en cuenta las reglas de liquidación previstas en el artículo 366 del CGP y los lineamientos dispuestos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva voto