CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Demandante: Jorge Humberto Trujillo Sánchez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Tema: Sanción moratoria Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio público, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JORGE HUMBERTO TRUJILLO SÁNCHEZ instauró demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUÉ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado el 20 diciembre de 2017, con ocasión de la petición presentada el 20 de septiembre de la misma anualidad ante las entidades demandadas; y su consiguiente nulidad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, regulada en la Ley 1071 de 2006.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de la prestación y hasta que se hizo efectivo el pago.
Que se ordenen los ajustes de valor a que haya lugar, teniendo en cuenta para ello el IPC, desde la fecha en que se realizó el Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Que se disponga sobre los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se lleve a cabo la cancelación de la sanción moratoria. Que se condene en costas a las demandadas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que el 14 de marzo de 2016 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales. Fecha a partir de la cual la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago de la referida prestación, cuyo término se venció el 28 de junio de 2016.
Que por medio de la Resolución 1053-00000629 del 28 de febrero de 2017, le fue reconocida la prestación solicitada, la cual fue cancelada el 24 de abril de 2017, por intermedio de entidad bancaria. Que elevó petición el 20 de septiembre de 2017 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, entendiéndose negada la petición por el silencio administrativo de la administración. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 12 de septiembre de 2018 y notificada a las demandadas.
El ente territorial se pronunció al respecto, señalando que las pretensiones invocadas son improcedentes en relación con el municipio, en tanto que es el FOMAG la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes vinculados al servicio del Estado, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año. Que no incurrió en mora, por cuanto la petición fue atendida y remitida a la Fiduprevisora dentro del término de ley, pues la resolución fue expedida por la Secretaría de Educación Municipal, en el marco de sus funciones, previa aprobación de la mencionada dependencia, quien administra los recursos del FOMAG; empero, enfatizó que el deber de realizar el pago de tales prestaciones corresponde al referido Fondo.
Propuso como excepción la de inexistencia de la obligación demandada y de oficio las que el juez encuentre probadas, conforme al artículo 282 del Código General del Proceso. El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, no se pronunció frente al libelo introductorio. Se celebró audiencia inicial el 21 de agosto de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por el agente del Ministerio Público.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda expresando, luego de hacer un análisis de la sentencia del 18 de julio de 2018 sobre la sanción moratoria para el personal docente, y tras estudiar los elementos probatorios recaudados en el curso del proceso, que el señor Jorge Humberto Trujillo Sánchez tiene derecho al reconocimiento y pago de la penalidad de carácter económico pretendida, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a partir del 29 de junio de 2016, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles que prevé el CPACA.
Lo anterior, dado que la mora se causó desde el 29 de junio de 2016 hasta el 23 de abril de 2017, día anterior aquel en el que la Fiduprevisora efectuó el pago de la prestación definitiva, por lo que el tiempo que transcurrió entre una y otra fecha, es de 299 días correspondiente a mora. Que no comparte los argumentos planteados por el agente del Ministerio Público, quien manifestó que dicho tiempo de tardanza debe contabilizarse desde el 18 de julio de 2016 (fecha en la que se radicó en legal forma la solicitud), en la medida que, en las dos oportunidades anteriores a esa fecha, se negó el reconocimiento de la prestación y se requirió al demandante para efectos de aclarar unos puntos sobre el particular.
Contrario a ello, el tribunal estimó que los requerimientos elevados consistentes en obtener información sobre el factor salarial devengado por el señor Trujillo Sánchez, así como del estado del proceso iniciado en contra de la demandada, pudo haberlos resuelto directamente la Secretaría de Educación, pues respecto al primer punto la entidad tiene bajo su custodia todos los documentos de carácter laboral del docente y, en cuanto al segundo cuestionamiento, nada tiene que ver con la petición de cesantías presentada.
Que disiente del análisis realizado por el procurador en relación con la exclusión de los días sábados, domingos y festivos para efectos de liquidar la penalidad discutida; razonamiento que bajo la apreciación del a quo resulta opuesto a la disposición normativa que contempló su configuración (un día de salario por cada día de retardo) sin ninguna restricción, de lo cual se interpreta que su causación es continua e ininterrumpida, por lo tanto, que la forma en la que tal aspecto debe analizarse es en días calendario.
Que en el caso bajo estudio no operó el fenómeno de la prescripción, en tanto que, la solicitud de reconocimiento de la sanción se elevó dentro de los 3 años siguientes a la fecha en la que se hizo exigible la mora (29 de junio de 2016). Que la Ley 91 de 1989 reguló la forma en la que se asumiría la carga prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados, precisando que es el fondo quien cumple con la labor de reconocimiento y pago de las cesantías, pues las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, en lo que concierne al caso Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concreto, sólo tienen la competencia de elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento.
Concluyó que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el ente encargado de responder por la cancelación de dicha penalidad. De esta manera, declaró la existencia del acto administrativo ficto producto de la petición radicada por la demandante el 20 de septiembre de 2017; a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar la sanción por mora causada entre el 29 de junio de 2016 y el 23 de abril de 2017; la indexación de las sumas reconocidas conforme a lo previsto en el artículo 187 del CPACA; cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 ibídem; compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, y condenó en costas a la parte demandada.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación argumentando que su disenso radica en dos puntos que se pusieron de presente en el concepto presentado ante el inferior, las cuales constituyen la excepción de cobro de lo no debido. Por una parte, el tiempo de mora que debía corresponder únicamente a días hábiles y por otra; el salario para liquidar la penalidad, el cual debe corresponder proporcionalmente a la prestación de la cual se generó la tardanza.
Que frente al vacío legal respecto con el computo del tiempo de causación de la sanción en días hábiles o calendario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 4.ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal), excluyendo de la liquidación los días no laborales por regla general en el sector público (sábados, domingos y feriados).
Lo anterior, en consideración al principio general del derecho, el cual indica que, tratándose de sanciones, la interpretación debe ser restrictiva. Que del lapso comprendido entre el 29 de junio de 2016 hasta el 24 de abril de 2017 (299 días calendario), sólo puede ser objeto de la sanción por mora (202 días hábiles), pues la diferencia de (97 días) corresponde a sábados, domingos y festivos.
Que no está de acuerdo con el porcentaje que tuvo en cuenta el tribunal para ordenar el pago de la penalidad en un 100% de la asignación básica diaria devengada por el señor Trujillo Sánchez ($3.120.336); pues, en su criterio, tal calculo debe efectuarse sobre el 26% del total de las cesantías reconocidas ($56.434.314), dado que el monto a cancelar debe guardar correspondencia con la prestación por la cual se incurrió en mora, es decir, del último valor.
Ello porque la suma que efectivamente se canceló ($56.434.314) es el 26% de $217.648.361, esto es, el total de las cesantías solicitadas; suma de la cual se descontó $161.214.047 por concepto de cesantías parciales. En esos términos, el salario básico diario del demandante para el 2016 es de $27.042,86 por cada día hábil de retardo, entre el 29 de junio de 2016 hasta el 24 de abril de 2017, y teniendo en cuenta que transcurrieron (202 días hábiles de mora), la penalidad que deberá pagarse es de $5.462.657, la cual es inferior a aquella que correspondería según la sentencia impugnada ($25.636.631).
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, peticionó adicionar la providencia recurrida, en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido, por pretender el pago de la sanción con la inclusión de los días no hábiles, así como del 100% de la asignación básica para su liquidación; modificar el numeral tercero, precisando que tal condena debe hacerse considerando, únicamente, los días hábiles transcurridos en el período mencionado, día de salario que equivale a $27.042,86.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por el agente del Ministerio Público, al estar dentro del término procesal correspondiente, se admitió mediante providencia del 15 de julio de 2020. A través de auto del 9 de diciembre del mismo año, este Despacho ordenó correr traslado de alegatos. Al respecto, la parte demandante desarrolló la normativa que regula la sanción moratoria aplicable al caso concreto; solicitó considerar la providencia del 26 de agosto de 20191, y confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se circunscribe a determinar si el plazo de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, debe entenderse como días hábiles o inhábiles; y si el salario base de liquidación sobre el que se realiza el cálculo de la penalidad debe ser cuantificado sobre el 100% de la asignación básica o en relación con el porcentaje de la asignación básica mensual.
La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, exp. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018).
Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Subrayas propias). De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación2 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).
La Sección Segunda, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20183, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión4, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15). 4 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que el 14 de marzo de 2016, el señor Jorge Humberto Trujillo Sánchez solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales6. 5 Artículos 68 y 69 CPACA. 6 Folio 61.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que mediante la Resolución 1053-00000629 del 28 de febrero de 20177, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué resolvió reconocer la prestación solicitada por la suma de $217.648.361, de la cual precisó debía descontarse el monto de $161.214.047 que en su momento fue cancelado por concepto de cesantías parciales, quedando un saldo de $56.434.314, pagado el 24 de abril de 2017, por intermedio de entidad bancaria8.
Que a través de escrito del 20 de septiembre de 20179 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, entendiéndose negada la petición por el silencio administrativo de la entidad. Que el salario devengado por el docente en el año 2016 era de $3.120.336, según la certificación de salarios obrante a folio 8 del expediente.
Una vez revisados los argumentos presentados en el recurso de apelación por el procurador, en lo que respecta a los día hábiles o inhábiles del transcurrir de la sanción moratoria, se tiene que la Sala ha sostenido sobre el particular que los días para efectos de cuantificar la sanción pecuniaria, se entenderán conforme al calendario.10 Veamos: «[…] En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.
Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas, a saber: Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago». […]».
(Negrilla fuera de texto). En similares términos se indicó en sentencia 11 cuyo aparte se transcribe: «[…] es importante señalar que los días para decidir la petición de pago de cesantías y para pagar esa prestación, respectivamente, se toman hábiles, pues la Ley 244 de 1995, taxativamente dispone que los términos en días señalados allí son hábiles, cuando la ley se refiere a días, deben entenderse hábiles; pero para el cálculo de la sanción moratoria se toman días comunes o conforme al calendario, pues la ley que la consagra no indica que son hábiles.
En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 para establecer que la sanción -moratoria es de un día de salario por cada día de retardo […]». (Se resalta). 7 Folios 4 a 6. 8 Folio 7. 9 Folios 9 a 11. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado 44001-23-31-000-2011-00113-01(3457-14), demandante: Susana Añez Campo. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado 73001-23-33-000-2018-00144-01 (5625- 2019), demandante: José Álvaro Roncancio Gamboa.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior es necesario manifestar que, la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, regula el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales y de la sanción moratoria aludida, disposición que prevé, en lo que interesa al caso concreto, el plazo en días hábiles para determinar si hubo mora; y para su cuantificación dispuso (un día de salario por cada día de retardo), que debe entenderse como días calendario, pues la ley no dispuso en este punto que fueran hábiles.
En criterio de la Sala, es clara la intención del legislador al estipular el término de los días hábiles para efectos de expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles), informar al peticionario en caso de que la petición esté incompleta (10 días hábiles) y, para realizar el pago de la prestación correspondiente (45 días hábiles).
Empero, al disponer sobre el incumplimiento del empleador en el pago de la prestación, diferente al trámite relativo al reconocimiento, solo dispuso (un día de salario por cada día de retardo), por lo que debe entenderse como días comunes o conforme al calendario. Asimismo, la Subsección considera que no hay lugar a la aplicación del artículo 62 de la Ley 4.ª de 1913, el cual señala que: «[…] En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. […]», por tanto, se reitera que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, es la norma que regula el asunto materia de debate y en su articulado se contempló tal aspecto, como ya se explicó. Razón por la cual, los argumentos del agente del Ministerio Público no están llamados a prosperar.
Frente al planteamiento invocado por el procurador relativo a que el salario base de liquidación de la penalidad debe corresponder al 26% de la asignación básica mensual devengada por el señor Jorge Humberto Trujillo, de lo cual concluyó que el día de salario sería el equivalente a $27.042, conviene mencionar que la asignación para liquidar la sanción en las cesantías definitivas a cargo de la administración morosa será la percibida para el año en que finalizó la relación laboral.
Así fue señalado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018,12 en la que se dispuso: «[…] SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. […]» De esta forma, y contrario a lo aducido por el interesado en el recurso de alzada, la asignación básica para liquidar el monto de la penalidad moratoria por el retraso en el pago definitivo de la referida prestación, es la asignación básica devengada 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15, demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ($3.120.336) en el año en que se produjo el retiro del servicio (2016), tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo del Tolima, en un 100%, sin lugar a que esa remuneración pueda fraccionarse conforme a porcentajes, como equivocadamente pretende el recurrente.
Así las cosas, la Sala estima que no se configuró la excepción de cobro de lo no debido, invocada por el Ministerio Público. De modo que, para esta Subsección la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la apelación deba ser confirmado. Condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,13 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia, máxime cuando el único apelante fue el representante del ministerio público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Humberto Trujillo Sánchez contra la Nación - Ministerio de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00445-01 (0441-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - municipio de Ibagué. Segundo: Reconocer personería adjetiva a la abogada Maribel Hernández Quintero, identificada con cédula de ciudadanía número 52.195.951 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 106.991 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Ibagué, según poder visible a índice 15 de la plataforma SAMAI.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente