Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-01607-011 [28552] ACUMULADOS 2017- 01608-00 y 2018-00080-00 Demandantes: JAIRO MARTÍN VARGAS DÍAZ, HUGO GIRALDO PARRA Y DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN – DISUCON SA Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Retenciones.

Devolución pago estampillas Pro Hospitales Universitarios Públicos, Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda -ordinal primero- y condenar en costas -ordinal segundo-.

ANTECEDENTES Mediante las Resoluciones nros. 28498 -Hugo Girado Parra-, 28499 -Jairo Martín Vargas Díaz, Hugo Giraldo Parra y Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS- y 28500 -Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS-, todas expedidas el 1º de agosto de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria – Dirección Técnica de Liquidación y Devolución del Departamento del Valle del Cauca negó las solicitudes de devolución de las retenciones practicadas a los destinatarios de los actos -presentadas el 8 de octubre de 2016-, por concepto de las estampillas Pro Hospitales Universitarios Públicos, Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental.

Decisiones confirmadas por la Oficina Asesora Jurídica de la citada unidad, con las Resoluciones nros. 94079 -2002 a 2011-, 94080 -2002 a 2011- y 94081 -2003 a 2011-, todas del 10 de mayo de 2017, respectivamente, mediante las cuales se decidieron los recursos de reconsideración. 1 Número expediente tribunal 76001-23-33-006-2017-01607-00.

Acumulados: 76001-23-33-002-2017-01608-00 y 76001-23-33- 009-2018-00080-00. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones: Expediente 76001-23-33-006-2017-01607-002 «PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 28498 de fecha 1 de Agosto de 2016, emitida por el Departamento del Valle del Cauca – Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Técnica de Liquidación y Devoluciones, por medio de la cual se rechaza una solicitud de Devolución de pago de estampillas a HUGO GIRALDO PARRA con C.C […].

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 94079 de Mayo 10 de 2017, emitida por el Departamento del Valle del Cauca – Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Jurídica que resolvió confirmar en todas sus partes la resolución anterior No. 28498 de Agosto 1 de 2016. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar la devolución de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL SETENTA Y CINCO ($245.927.075) PESOS MONEDA CORRIENTE, debidamente indexados y con intereses, a las mismas tasas utilizadas por las entidades públicas de conformidad con la Ley 1066 de 2006, por las retenciones indebidas por concepto de impuestos por estampillas, practicadas por diferentes agentes retenedores, a favor de Hugo Girardo Parra.

Para mayor claridad, la Sala incorpora a esta transcripción el cuadro que se relacionó en el hecho tercero de la demanda. CUARTA: Que se condene al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso». 2 Demandante: Hugo Giraldo Parra. Índice 3 de Samai. 5ED_C01_03DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 3.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente 76001-23-33-002-2017-01608-003 «PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 28499 de fecha 1 de Agosto de 2016, emitida por el Departamento del Valle del Cauca - Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Técnica de Liquidación y Devoluciones, por medio de la cual se rechaza una solicitud de Devolución de pago de estampillas a DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA, hoy DISUCON SAS con igual NIT. […] y a otros.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 94080 de Mayo 10 de 2017, emitida por el Departamento del Valle del Cauca - Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Jurídica que resolvió confirmar en todas sus partes la resolución anterior No. 28499 de Agosto 1 de 2016. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar la devolución de la suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES ($532.439.833) PESOS MONEDA CORRIENTE, debidamente indexados y con intereses, a las mismas tasas utilizadas por las entidades públicas de conformidad con la Ley 1066 de 2006, por las retenciones indebidas por concepto de impuestos por estampillas, practicadas por diferentes agentes retenedores, a favor de la sociedad Disucon SAS, Hugo Giraldo Parra y Jairo Martín Vargas, socios de los consorcios ya liquidados, relacionados al inicio de esta Demanda.

Para mayor claridad, la Sala incorpora a esta transcripción el cuadro del hecho tercero de la demanda. 3 Demandantes: Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS, Hugo Giraldo Parra y Jairo Martín Vargas. Índice 3 de Samai. 41ED_CD1FOLIO_CD2FOLIO101ZIP(.zip) NroActua 3. CD2FOLIO101. Archivo; DISUCON – CONSORCIOS DEMANDA.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA: Que se condene al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso».

Expediente 76001-23-33-009-2018-0080-004 «PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 28500 de fecha 1 de Agosto de 2016, emitida por el Departamento del Valle del Cauca - Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Técnica de Liquidación y Devoluciones, por medio de la cual se rechaza una solicitud de Devolución de pago de estampillas a DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA, hoy DISUCON SAS con igual NIT. […].

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 94081 de Mayo 10 de 2017, emitida por el Departamento del Valle del Cauca - Unidad Administrativa Especial de Impuestos Rentas y Gestión Tributaria - Dirección Jurídica que resolvió confirmar en todas sus partes la resolución anterior No. 28500 de Agosto 1 de 2016. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar la devolución de la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO ($129.339.658) PESOS MONEDA CORRIENTE, debidamente indexados y con intereses, a las mismas tasas utilizadas por las entidades públicas de conformidad con la Ley 1066 de 2006, por las retenciones indebidas por concepto de impuestos por estampillas, practicadas por diferentes agentes retenedores, a favor de la sociedad Disucon Ltda. 4 Demandante: Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS.

Índice 3 de Samai. 42ED_CD1FOLIO_CD03ZIP(.zip) NroActua 3. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para mayor claridad, la Sala incorpora a esta transcripción el cuadro del hecho tercero de la demanda.

CUARTA: Que se condene al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso». Invocó como vulnerados los artículos 388 de la Constitución Política (CP); 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes y vigentes; y 21 y 16 de los Decretos 1000 de 1997 y 2277 de 2012.

Como concepto de la violación, expuso5: Durante los años 2002 a 2011 se contrató con diferentes entes territoriales y descentralizados por funciones en la jurisdicción del departamento del Valle de Cauca, quienes efectuaron descuentos como agentes retenedores en la liquidación de los contratos de obra, por concepto de las estampillas Prounivalle, Prodesarrollo, Prohospitales y Procultura -en cada demanda se relacionaron las retenciones practicadas, especificando el porcentaje, año, estampilla, total y suma solicitada en devolución-.

Esas retenciones, en relación con las cuales se solicitó la devolución, se practicaron por el ente territorial sin que se haya cumplido con el procedimiento de emisión, entrega, adhesión y anulación de las estampillas en las facturas, cuentas de cobro y órdenes de pago, requisitos establecidos como presupuesto para el cobro del tributo6.

Los actos demandados se fundamentaron en la presentación extemporánea de la solicitud de devolución, sin que se desvirtuara el argumento central de dicha petición, que se concretó en la falta de emisión y entrega física de la estampilla, su adhesión y anulación. 5 En las tres demandas de los procesos acumulados, los argumentos planteados son similares. 6 Transcribió apartes de la sentencia C-538 de 2022, para fundamentar que no está permitida la sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrario a lo expuesto en los actos enjuiciados, no son aplicables los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012 -arts. 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997-, porque en este caso sí existe causa legal para hacer exigible el pago de las citadas estampillas, supuesto que difiere al de las citadas normas -pagos indebidos por falta de causal legal-.

Es esa particularidad, «no contemplada en la normatividad vigente, lo que por contera nos permite afirmar, que en este caso o para este evento, no hay tiempo de prescripción para solicitar el reconocimiento del derecho y la devolución de los valores reconocidos mediante Acto Administrativo (que no se reconoció) o mediante decisión judicial, que es lo que se pide en este plenario».

La propia entidad al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto inicial confesó que no se trata de un pago de lo no debido y reconoció que incumplió con la obligación de emitir las estampillas, adherirlas y anularlas; manifestación que se solicita tener en cuenta en los términos de los artículos 191 a 194 del CGP.

Agregó que esa afirmación frente a que no se da un pago de lo no debido contradice el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público nro. 5435 de marzo de 2009, que es de obligatoria observancia, conforme con el cual, «sin haberse emitido la estampilla, mal puede la administración municipal entrar a cobrarla». OPOSICIÓN El departamento del Valle del Cauca contestó la demanda de manera extemporánea en el proceso 76001-23-33-006-2017-01607-0011 y en los restantes -76001-23-33-002-2017- 01608-00 y 76001-23-33-009-2018-00080- 0012-, no la contestó7.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 10 de noviembre de 2020 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA8. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, excepciones y medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados y se resolvió sobre las pruebas solicitadas y aportadas por la parte actora.

La audiencia de pruebas se celebró el 9 de febrero, el 6 de abril y el 11 de mayo de 2021, en las primeras se incorporaron al expediente las pruebas documentales allegadas y, en la última se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora9: En relación con la prescripción, indicó que en sede administrativa -en el acto que decidió el recurso de reconsideración- la entidad resolvió no declararla, lo que quiere decir que la 7 Así consta en la página 4 de la sentencia apelada. 8 Índice 3 de Samai. 23ED_C01_21ACTAAUDIENCIAINICI(.pdf) NroActua 3. 9 Índice 68 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconformidad de la parte actora sobre ese asunto, fue resuelta -la actora alegó que no había término de prescripción-, por lo que su estudio no se debe abordar en instancia judicial.

Respecto al fondo del asunto, precisó que los pagos realizados por las estampillas se causaron como consecuencia de la suscripción de los diferentes contratos de obra entre los demandantes con el departamento del Valle del Cauca, que constituye el hecho generador del tributo. Destacó que la emisión, adhesión y anulación de estampillas constituyen un mero mecanismo de control, que no afecta los elementos sustanciales del tributo -sentencia C-413 de 1996-.

Al facultarse a las asambleas departamentales y concejos municipales el establecimiento de los tributos, en lo que tiene que ver con la forma de recaudo, la administración adoptó el de retención, previsto en la norma que autorizó la emisión de las estampillas10. Método considerado por la jurisprudencia como idóneo, oportuno y necesario para asegurar su recaudo11, por lo que el hecho que la entidad demandada no haga uso de la emisión, adhesión física y posterior anulación de la estampilla y, por el contrario, establezca su recaudo de forma anticipada por medio del mecanismo de retención, no resulta ilegal y no genera la nulidad de los actos administrativos demandados.

Al margen de lo que corresponda por expensas y gastos del proceso, cuya liquidación le corresponderá elaborar al secretario del tribunal, procede la condena en costas a la parte demandante -agencias en derecho-, porque el departamento del Valle del Cauca actuó por conducto de apoderado judicial en el proceso, las que se fijan en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones acumuladas -Acuerdo PSAA16-10534 de 2017 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante12 apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Se remitió al contenido de las leyes de autorización de las estampillas que interesan en este asunto y, expuso que el procedimiento de cobro del tributo, vía retención, no se discute. El tribunal se equivocó al considerar que la emisión de las estampillas y su uso obligatorio es un sistema de recaudo.

Lo que se cuestiona es que, al tratarse de un impuesto documental, que requiere de unas solemnidades para su perfeccionamiento, ya sea que se realice por pago directo o a través del sistema de retención, es necesario que las estampillas hayan sido emitidas y que su uso sea obligatorio. Además, es necesario que sean entregadas, adheridas y anuladas por parte de los funcionarios departamentales o municipales, al margen de la forma de pago. 10 Citó las siguientes normas: Ley 645 de 2001 y la Ordenanza 116 del 7 de junio de 2001;

Ley 3 de 1986 y la Ordenanza 001 del 4 de noviembre de 1987; la Ley 26 de 1990 y la Ordenanza 001E del 1° agosto de 1990, y la Ley 397 de 1997 y la Ordenanza 192 del 20 de diciembre de 2004. 11 Citó la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2022, exp. 26466, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Índice 71 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 20_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RAD20170160700RE(.pdf) NroActua 71.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal aludió a la sentencia C-413 de 1996 de la Corte Constitucional, para señalar que el método de recaudo de las estampillas se refiere a la externalidad del tributo y no a un aspecto sustancial que afecte uno de sus elementos esenciales.

A su juicio, se deben conjugar tanto el aspecto interno -sustancial- con el externo -forma de cobro y entrega de las estampillas- para el perfeccionamiento del tributo, pues de lo contrario, cuestiona qué sentido tendría establecer este último y cómo se podría probar que la entidad territorial no superó los límites del recaudo. Si la estampilla no se entrega, en caso de haber sido emitidas, «podrán venderlas cuantas veces se vendan»13, lo que se previene con los mecanismos previstos por el legislador, tales como su uso obligatorio, entrega, adhesión y anulación para evitar su reutilización, aspectos que son los que se echan de menos en el caso analizado.

Mencionó que para la época de los hechos la entidad no podía entregar las estampillas requeridas, porque las impresas son de baja denominación ($500, $1000, $2000, $5000, $10.000 y $20.000), no existían en la cuantía requerida para el presente asunto y su adhesión sería dispendiosa «millares de hojas». Consideró que el tribunal confunde la emisión con la creación del tributo, pues para el caso, con la autorización para la emisión de la estampilla el legislador está creando un tributo con la particularidad que va acompañado de un documento denominado estampilla, de ahí que se constituya en un tributo documental, que es de uso obligatorio14 y en el que se requiere la intervención de funcionarios departamentales o municipales15.

Si bien, la retención es una forma de pago, este mecanismo no puede reemplazar la emisión de la estampilla. Destacó que emitir la estampilla es ponerla en circulación, por lo que se requiere su creación física al tratarse de un tributo documental, que por ser de uso obligatorio necesita de su entrega para ser adherida, de ahí que se constituya en un medio comprobatorio del pago de la obligación fiscal.

Sobre la naturaleza documental y la obligación legal de emitir la estampilla citó las sentencias C-1097 de 2001, C-538 de 2002 y C-768 de 2010 de la Corte Constitucional. Aludió a apartes del concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público nro. 5435 de marzo de 2009, que no fue tenido en cuenta por el a quo, conforme con el cual, de la revisión de algunas leyes que han establecido esta clase de tributos, la estampilla se refiere a un elemento físico que debe en primer lugar emitirse, seguidamente adherirse y, por último, destruirse, dado su carácter de tributo documental, por lo que considera que el incumplimiento de lo anterior conduce a la falta de perfeccionamiento del cobro del tributo, tornándose en irregular, de ahí que proceda la devolución reclamada en este proceso, pues en el caso concreto, dichas solemnidades no se cumplieron y así está reconocido -confesión- en los actos demandados.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 13 Pág. 8 del recurso de apelación. 14 Transcribió apartes de la sentencia del 5 de octubre de 2023, exp. 27615. 15 Transcribió apartes de la sentencia del 4 de junio de 2009, exp. 16086. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 10 de mayo de 202416 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales el departamento del Valle del Cauca negó las solicitudes de devolución de las retenciones practicadas a Jairo Martín Vargas Díaz, Hugo Giraldo Parra y Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS, por concepto de las estampillas pro Hospitales Universitarios Públicos, Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental, durante los años 2002 a 2011 y, de los actos que las confirmaron.

En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala examinar si procede la devolución de las sumas que le fueron retenidas a los integrantes de la parte actora, por concepto de las citadas estampillas, durante los años 2002 a 2011, por omisión en su emisión física, adhesión y anulación en las facturas, cuentas de cobro, órdenes de pago y demás documentos relacionados con los contratos celebrados con entidades territoriales y descentralizadas por funciones en la jurisdicción del Valle del Cauca.

Para resolver, la Sala se referirá a cada una de las estampillas en cuestión, como se verá a continuación: i. Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos En los actos administrativos demandados, por los que se negó la solicitud de devolución de la estampilla Pro Hospital Universitario, la entidad mencionó que «[s]u emisión fue ordenada a través de la ordenanza 116 de Junio 7 de 2021, modificada por las Ordenanzas 141 de Diciembre 26 de 2001 y Ordenanza 169 de Agosto 12 de 2003, reglamentándose lo pertinente en el artículo 5º del Decreto 1860 de Diciembre 31 de 2001», norma según la cual, «[e]n los actos y documentos que requieran el uso de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios Públicos del Valle, podrá utilizarse un recibo de pago el cual se agrega al documentos, sustituyendo así la estampilla de que trata la Ordenanza No. 116 de Junio de 2001».

Disposiciones que, según se indica en la actuación administrativa, se encontraban vigentes para los periodos en discusión, gozaban de presunción de legalidad y eran de obligatorio cumplimiento. A su vez, en los actos que decidieron los recursos de reconsideración se expuso que «se puede evidenciar como en el presente caso no se da un pago de lo no debido, toda vez que los descuentos que se realizaron por parte de los agentes retenedores en la liquidación de los contratos de obra al contribuyente, fueron por concepto de Estampillas Departamentales – tal y como legalmente se establece-, por lo que dichos descuentos sí encuentran sustento normativo y se realizaron para cumplir la obligación del pago de las Estampillas establecidas en el Estatuto Tributario Departamental», por lo que no aplicaría el término de prescripción para esa clase de pagos.

Respecto de dicha estampilla, la Sala pone de presente que la Ley 645 del 19 de febrero de 200117 autorizó a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que: (i) ordenen la emisión de la estampilla 16 Índice 5 de Samai. 17 Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pro-Hospitales Universitarios Públicos y (ii) determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.

La Asamblea del Departamento del Valle del Cauca en uso de la anterior facultad expidió la Ordenanza 116 del 7 de junio de 2001 «[p]or medio de la cual se autoriza una emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios» y en el parágrafo del artículo primero dispuso que «[e]l Gobernador del Valle del Cauca determinará en un plazo máximo de 60 días después de publicada la presente Ordenanza, las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes a los obligatorios de la Estampilla en las actividades de operaciones que se deban realizar en la jurisdicción Departamental».

Posteriormente, la mencionada Asamblea profirió la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 2001, «[p]or medio de la cual se modifica la Ordenanza No. 116 de junio 7 de 2001, que autoriza la Emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios» y se adicionan los artículos quinto y sexto, facultando al Gobernador del Valle del Cauca para que realice las modificaciones, adiciones y ajustes al Decreto Reglamentario 0825 del 13 de agosto de 2001, en lo relacionado con su vigencia, valor de la emisión, características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla y, a actualizar cada año los valores, tarifas y actos departamentales a los cuales será obligatorio aplicar la citada estampilla.

También emitió la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 2003 «[p]or medio de la cual se modifica la Ordenanza 141 de diciembre 26 de 2001» que en su artículo noveno dispuso que «[e]n los Actos y documentos que sea obligatorio el uso de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios, podrá utilizarse el recibo oficial de pago el cual se agrega al documento, sustituyendo así la Estampilla Física».

El 25 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad: (i) del parágrafo del artículo primero de la Ordenanza 116 de 2001, (ii) de los artículos quinto y sexto de la Ordenanza 141 de 2001 y (iii) del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Las primeras tres disposiciones fueron anuladas porque el tribunal juzgó que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca no podía delegar la función de definir las características, tarifas y demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos al gobernador, en consideración a que la potestad para establecer los tributos es privativa del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales.

En cuanto al artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003 y con sustento en la sentencia C-538 de 2002 de la Corte Constitucional, el tribunal concluyó que es ilegal que los entes territoriales determinen otros medios de recaudo diferentes a la adhesión física de la estampilla en los documentos, en este caso, un recibo oficial de pago. Si bien, las partes y el a quo no se refirieron a la sentencia de nulidad del 25 de octubre de 2010, esta Sala considera necesario analizar los efectos de dicho pronunciamiento para decidir la presente litis, para lo cual, se reitera lo expuesto por esta corporación en la sentencia del 23 de febrero de 202318, en la que se puso de presente que la 18 Exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaratoria de nulidad de un acto de carácter general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.

De acuerdo con lo anterior, los efectos de la sentencia de nulidad del 25 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca son inmediatos19, por ende, los pagos efectuados por los contribuyentes por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos constituyen un pago de lo no debido, siendo procedente solicitar su devolución, siempre y cuando las situaciones jurídicas no se hayan consolidado, esto es, mientras subsista el término para solicitar la devolución, pues es criterio de la Sala que «[t]ratándose de la devolución del pago en exceso o de lo no debido, se debe establecer si el término con el que cuenta el contribuyente para solicitarla está o no vencido, pues este constituye el referente para determinar si se trata de una situación jurídica consolidada».

Para la Sala, «[…] la solicitud de devolución de pagos indebidos debe formularse ante la Administración durante los cinco años siguientes a la fecha en que se efectúe el pago, a menos que, para el momento en que se emita el fallo de nulidad la situación jurídica del contribuyente no se encuentre consolidada por ser objeto de debate en sede administrativa o judicial o porque aún haya plazo para iniciar dicho debate.

Lo anterior, puesto que los efectos de las sentencias de nulidad son inmediatos respecto de situaciones jurídicas no consolidadas». Así, partiendo del hecho que como se expuso en la sentencia de esta corporación del 23 de febrero de 2023, el pago realizado por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos con fundamento en las citadas normas constituye un pago de lo no debido, el término de prescripción que aplica en este caso es el de diez (10) y cinco (5) años para solicitar su devolución, dependiendo si las retenciones se practicaron antes o después de que entrara en vigor de la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 del 27 de diciembre de 200220.

Ese plazo de prescripción se comienza a contar desde la realización del pago «pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido, y en consecuencia, que se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos»21 hasta cuando se presente la petición de devolución22. Como en el caso concreto la solicitud de devolución se presentó el 8 de octubre de 201623, es claro que, en relación con la citada estampilla, dicha petición fue extemporánea, porque ya había transcurrido el citado término de prescripción, contado desde la realización del pago, por los periodos en discusión (verificados los cuadros de los hechos terceros de las demandas -incorporados por la Sala en el acápite de pretensiones-, en el año 19 En este sentido Cfr. la sentencia del 23 de febrero de 2023, exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 Artículo 8°.

El artículo 2536 del Código Civil quedará así: El artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. 21 Sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 25607, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se reiteran las sentencias del 10 de marzo de 2016, exp. 20043, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de agosto de 2018, exp. 21792, C.P. Milton Chaves García, del 5 de diciembre de 2018, exp. 21348, del 30 de octubre de 2019, exp. 21910 y del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Sentencia del 12 de noviembre de 2003, exp. 11604, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Posición reiterada en sentencias del 12 de diciembre de 2014, exp. 20000, del 30 de julio de 2015, exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 10 de marzo de 2016, exp. 20043, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de agosto de 2018, exp. 21792 y del 3 de marzo de 2022, exp. 24658, C.P. Milton Chaves García. 23 Así consta en el acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración contra los actos iniciales.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2002 no se registra valor alguno por esta estampilla y frente al año 2011 no existe certeza de la fecha exacta del pago -vía retención-, porque solo se relaciona el año, carga que debía asumir la parte actora).

En ese orden de ideas, se concluye que para cuando se presentó la solicitud de devolución, la situación jurídica se encontraba consolidada, lo que resulta suficiente para que no prospere el recurso de apelación frente a la mencionada estampilla, sin que sea necesario analizar los argumentos relacionados con su emisión, adhesión y anulación, pues es criterio de la Sala que el estudio de la prescripción procede aún de oficio por parte del juez, quien podrá decretarla siempre y cuando esté probada (art. 187 CPACA)24.

Conforme a lo expuesto, se debe modificar la sentencia apelada, porque lo procedente es declarar la prescripción para solicitar la devolución de los valores retenidos por concepto la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos, por los periodos de 2002 a 2011. Frente a las demás estampillas, no se informa, tampoco se advierte que las normas locales hayan sido anuladas o suspendidas por esta jurisdicción, por lo que se procede a analizar si la alegada omisión en la emisión física, adhesión y anulación de las estampillas Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental, en las facturas, cuentas de cobro, órdenes de pago y demás documentos relacionados con los contratos celebrados con entidades territoriales y descentralizadas por funciones en la jurisdicción del Valle del Cauca, conduce a que se ordene la devolución de las sumas que le fueron retenidas a los integrantes de la parte actora, por concepto de las citadas estampillas, durante los años 2002 a 2011. ii.

Estampilla Pro Desarrollo Departamental En el acto por el que se negó la solicitud de devolución de la estampilla Pro Desarrollo Departamental, la entidad mencionó que «[s]u emisión fue ordenada a través de la Ordenanza 001 de Noviembre 4 de 1987, modificada por la Ordenanza 160 A de Diciembre 31 de 2002». Esta última, en su artículo 10 establece que «[e]n los actos y documentos que requieran el uso de la estampilla Pro desarrollo Departamental podrá utilizarse un recibo de pago, el cual se anexa al documento, sustituyendo así la Estampilla de que trata la Ordenanza No. 001 de 1987». iii.

Estampilla Pro Universidad del Valle En el citado acto y frente a la estampilla Pro Universidad del Valle la administración precisó que «[l]a emisión de la estampilla fue ordenada a través de las Ordenanzas 001E de Agosto 1º de 1990, modificada por las Ordenanzas 045 de Mayo 31 de 1996, 166 de Mayo 15 de 2003 y 178 de Enero 8 de 2004, reglamentándose lo pertinente a través del Decreto Departamental 0602 de Mayo 8 de 1991, que en su artículo 4º autorizó efectuar los recaudos de la estampilla en el caso de los contratos mediante el descuento directo en el momento de producirse el cheque o pago respectivo». iv.

Estampilla Pro Cultura Departamental En cuanto a la estampilla Pro Cultura Departamental, en el acto inicial la entidad señaló que «[s]u emisión fue ordenada a través de la Ordenanza 192 de Diciembre 20 de 2004, modificada por la Ordenanza 218 de Octubre 11 de 2006». En el parágrafo 3 del artículo 2 de esta última se establece que «[e]n los actos y documentos que requieran el uso de la estampilla Pro – Cultura del 24 Cfr. la sentencia del 29 de junio de 2023, exp. 26456, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento del Valle, podrá utilizarse el recibo único de consignación de la Gobernación del Valle del Cauca, el cual se anexa al documento, sustituyendo así la estampilla física».

Como se expuso en el recurso de apelación, a juicio de la parte actora, la omisión en la emisión, adhesión y anulación de las citadas estampillas condujo a que no se cumplieran las solemnidades previstas para el perfeccionamiento del tributo, que es de carácter documental, por lo que procede la devolución de las retenciones que le fueron practicadas -es un hecho no cuestionado que se practicaron retenciones-, con ocasión de la ejecución de varios contratos -durante 2002 a 2011-.

Respecto al carácter documental de las estampillas, esta Sección en la sentencia del 29 de abril de 202025 expuso que «las estampillas son tributos de carácter documental, no porque el hecho imponible se concrete en la adhesión física de dicho elemento a un documento, sino porque prevén como hecho indicativo de manifestación económica la expedición de un documento que incorpora un acto, negocio jurídico o una obligación. Así, el que por razones de agotamiento se sustituya la emisión física de la estampilla, por otros medios (entre ellos documentos también, tales como recibo de consignación u «otro documento equivalente») no se modifica el hecho generador ni se desdibuja el carácter documental de dicho tributo».

Además, a juicio de la Sala, la exigencia frente a la adhesión de la estampilla denota la intervención de funcionarios departamentales y/o municipales en el acto gravado -el que no es objeto de discusión en este caso-. Así, se ha precisado que «el elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable»26.

Por lo que el funcionario debe estar presente «no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla»27, aspecto que no se cuestiona en este asunto. En línea con lo anterior, en la sentencia del 5 de octubre de 202328, la Sala destacó que es obligación del funcionario emitir y adherir la estampilla a los documentos en virtud de las particularidades de este gravamen que recae sobre los documentos físicos -se trata de un tributo documental, lo que significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos-.

Con todo, la omisión de ese deber no implica que no se materialice el hecho generador del tributo y menos aún impide que se recaude, como en efecto sucedió en el caso concreto, pues «no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de Estampilla Pro- Desarrollo, el hecho que la entidad demandada no haga uso de la adhesión física de la estampilla y, por el contrario, establezca su recaudo de forma anticipada por medio del mecanismo de retención, …»29.

Aunado a lo expuesto, también es criterio de la Sala que «la obligación de los funcionarios públicos de adherir y anular la estampilla se refiere al control y administración del tributo y no a un elemento estructural de la obligación ni del hecho generador»30 y, «si bien la falta de emisión y adhesión de la estampilla comprometería la responsabilidad del funcionario, ello no apareja que el pago recaudado sea ilegal o que no se pueda cobrar, comoquiera que las normas que regulan este tributo no consagran 25 Exp. 21443, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en las sentencias del 23 de febrero de 2023, exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Sentencias del 4 de junio de 2009, exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo, del 23 de agosto de 2018, exp. 21189, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 25 de junio de 2020, exp. 23100, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 4 de agosto de 2022, exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 27 Sentencias del 14 de agosto de 2019, exp. 22802, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 25 de junio de 2020, exp. 23100, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 4 de agosto de 2022, exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 28 Exp. 27615, C.P. Wilson Ramos Girón. 29 Sentencia del 4 de agosto de 2022, exp. 26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 5 de octubre de 2023, exp. 27615, C.P. Wilson Ramos Girón. 30 Sentencia del 4 de junio de 2009, exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo, reiterada en la sentencia del 5 de octubre de 2023, exp. 27615, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa consecuencia. Todo porque lo que habilita el cobro es la materialización del hecho generador del tributo -no la emisión física de la estampilla-»31.

En ese contexto, no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de estampillas Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental, el hecho de que la entidad demandada no haya hecho uso de la entrega y adhesión física de la estampilla y, por ende, procedido a su anulación, con lo cual, la confesión sobre el incumplimiento de lo que la parte actora denomina solemnidades, a la que se alude en el recurso de apelación, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados.

En cuanto al presunto desconocimiento del concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público nro. 5435 de marzo de 2009, que a juicio de la parte apelante avala sus argumentos, basta con indicar que la existencia de dicho pronunciamiento no condiciona el control de legalidad que le corresponde hacer al juez en el caso concreto, conforme a las normas aplicables.

Por los anteriores motivos, no prospera el recurso de apelación, frente a dichas estampillas. En conclusión, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la prescripción para solicitar la devolución de los valores retenidos a Jairo Martín Vargas Díaz, Hugo Giraldo Parra y Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon SAS-, entre 2002 a 2011, por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos.

Frente a las demás estampillas, esto es, Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental, se negarán las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. En lo demás, se confirmará -ordinal segundo-, por cuanto la condena en costas impuesta por el a quo no fue objeto de reparo concreto en el recurso de apelación. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual queda así:

PRIMERO: DECLARAR la prescripción para solicitar la devolución de los valores retenidos a Jairo Martín Vargas Díaz, Hugo Giraldo Parra y Diseño Suministro y Construcción Ltda. hoy Disucon 31 Sentencia del 5 de octubre de 2023, exp. 27615, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01607-01 [28552] Demandante: Jairo Martín Vargas Díaz y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SAS-, entre 2002 a 2011, por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos.

Frente a las demás estampillas, esto es, Pro Desarrollo Departamental, Pro Universidad del Valle y Pro Cultura Departamental, se NIEGAN las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador