11001031500020220150300 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: ESTACIÓN DE SERVICIO LA GRAN MANZANA LTDA. Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso e igualdad / Defecto sustantivo / Incumplimiento del requisito de subsidiariedad / Principio de congruencia / Desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Liquidación oficial de revisión en materia tributaria SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la sociedad Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda., a través de apoderado1, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Consejo de Estado – Sección Cuarta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de las 1 El abogado Edgar Augusto Arana Montoya.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 providencias de 14 de junio de 2019 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con 66001-23-33-000-2018- 00081-00 acumulado al radicado 660001-23-33-000-2018-00060-00.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) con el fin que se: «Exp. 66001-23-33-000-2018-00060-00 1. […] declare la nulidad de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración número 007440 del 29 DE SEPTIEMBRE DE 2017, notificada el 28 de OCTUBRE de 2017, a la sociedad y terminaron las restantes notificaciones al señor Orlando Restrepo Vásquez y Carolina Higuita García, el 02 de noviembre de 2017, y la liquidación de Revisión nro. 162412016000061 del 22 de septiembre de 2016, expedida por División Gestión Liquidación de la Dian, actos administrativos estos que confirman el requerimiento especial proferido por la División de Gestión de Fiscalización. 2.

Como consecuencia lógica ordénese Archivar el expediente nro. GO 2012 2013 000522 a nombre de la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO LA GRAN MANZANA […]”. […] Exp. 66001-23-33-000-2018-00081-00 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.

Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Número 162412016000061 del 22 de septiembre de 2016 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN. 2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 007440 del 29 de septiembre de 2017 por medio del cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión Número 162412016000061 del 22 de septiembre de 2016, proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 2.3.

Que a título de restablecimiento del derecho se confirme la declaración por impuesto de renta y complementarios del año 2012 presentada por la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO LA GRAN MANZANA LTDA mediante Liquidación Privada No. 91000172774042 y formulario 1103601274162, corregida mediante Liquidación Privada No. 91000299479003 y formulario 1103605955769.” […]».

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda que, mediante sentencia de 14 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. La parte vencida interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que, a través de providencia de 2 de diciembre de 2021, confirmó lo resuelto en la primera instancia. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA: DECLÁRESE que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL – TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, y NACIÓN-RAMA JUDICIAL – CONSEJO DE ESTADO vulneraron los Derechos Fundamentales de igualdad, y debido proceso. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 SEGUNDA: Declárese que la RAMA JUDICIAL – TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, y RAMA JUDICIAL – CONSEJO DE ESTADO, incurrieron en vías de hecho referentes al defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución Política de Colombia de 1991.

TERCERA: DECLÁRESE la nulidad de las providencias proferidas por parte de la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, y NACIÓN-RAMA JUDICIAL- CONSEJO DE ESTADO en contra de la ESTACIÓN DE SERVICIO LA GRAN MANZANA LTDA.

CUARTO: ORDÉNESE a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL – CONSEJO DE ESTADO, a que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes, contadas a partir de la notificación de la sentencia, profiera sentencia judicial de segunda instancia en donde garantice la protección de los derechos de los actores y conceda las suplicas de la demanda de tal suerte.

QUINTA: PREVÉNGASE a los tutelados para que en el futuro se abstenga de proferir sentencias sin el análisis probatorio adecuado respetando los principios de la unidad de la prueba y afines». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado – Sección Cuarta, con la expedición de las sentencias de 14 de junio de 2019 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, incurrieron en:  Defecto sustantivo: por cuanto la DIAN, para la determinación del margen de rentabilidad e incremento de ingresos para los años 2010, 2011 y 2012, aplicó el artículo 26 del Estatuto Tributario y no el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, lo cual viola el principio de congruencia de la sentencia, toda vez que no existe coherencia jurídica entre el requerimiento especial, la liquidación de revisión y el fallo del recurso de reconsideración. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Manifestó que la decisión en cuestión debió haberse fundamentado en el principio «derecho y de hermenéutica “DONDE EXISTE LA MISMA RAZÓN HAY LA MISMA DISPOSICIÓN”», teniendo en cuenta que en 2009 se surtió una investigación idéntica en donde el uso del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 fue el correcto, a diferencia de los años gravables precitados.

Según señala, con ello se indujo al error al contribuyente quien realizó su declaración de renta de conformidad con las normas conciliadas en 2009 y no siguiendo lo dispuesto en el Estatuto Tributario.  Desconocimiento del precedente: fijados por el Consejo de Estado – Sección Cuarta en sentencia de 12 de agosto de 2021, el cual señala que el Estatuto Tributario sólo es aplicable exclusivamente para períodos no revisables, en cuyo caso el valor de los activos o pasivos se declaran como renta líquida gravable, sin sanción por inexactitud cuando los incluye el contribuyente y con la respectiva sanción cuando lo hace la administración, supuestos que no se dieron en la investigación adelantada contra la sociedad accionante.  Violación directa de la Constitución: en lo relacionado con los principios de favorabilidad, legalidad y seguridad jurídica en materia tributaria, los cuales regulan que las contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 consecuencia hacia el pasado de normas tributarias que afecten de manera negativa al contribuyente.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 10 de marzo de 2022, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Cuarta y al Tribunal Administrativo de Risaralda, como accionados, y a la DIAN como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La DIAN, a través de la subdirectora de representación externa, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por cuanto con el actuar judicial de la parte accionada no se vulneró derecho fundamental alguno, sino que la única pretensión es cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta.

Indicó que el argumento planteado por la sociedad accionante relativo a que esta discusión presenta relevancia constitucional por la presunta vulneración al debido proceso es erróneo, ya que en el escrito de tutela sólo se reiteran argumentos que ya fueron planteados y posteriormente resueltos por las autoridades ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 competentes, tanto en primera, como en segunda instancia, por los operadores judiciales cuestionados, por lo que no se encuentra sustento constitucional de la acción instaurada. 5.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, solicitó que se rechace por improcedente la presente acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto la providencia que se acusa no adolece de vicio alguno que haga preciso dejarla sin efectos jurídicos.

Sostuvo que en las ciudades que se aplica el régimen de libertad vigilada, como el caso de Pereira, el margen de rentabilidad del distribuidor resulta del precio final determinado por el mismo distribuidor como precio de venta al público; por tanto, dicho régimen se identifica plenamente con el concepto de margen de comercialización a que se refiere la Ley 26 de 1989, lo cual tiene efectos de establecer los ingresos brutos de un distribuidor minorista de combustible, que se encuentre en una zona sometida al régimen de libertad vigilada, caso en el cual no debe tenerse en cuenta el margen de comercialización que precisa el Gobierno, sino que le compete fijar el suyo propio y real.

Es por ello que, según indica, los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo deben determinar sus ingresos en los términos establecidos en la Ley 26 de 1989, esto es, mediante un procedimiento especial aplicable independientemente del régimen al cual pertenezcan. En ese sentido, manifestó que resulta claro que los distribuidores minoristas tanto del régimen de libertad regulada como de libertad vigilada deben calcular sus ingresos brutos multiplicando el número ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de galones vendidos por el margen de distribución máximo o de comercialización, sea fijado por el gobierno nacional, o establecido de manera libre por el distribuidor, menos el porcentaje de evaporación, lo que diferencia una y otra es la obtención de los factores, es decir, el margen de comercialización, que en el caso del régimen de libertad vigilada se liquida a partir del precio de venta que fije autónomamente el distribuidor, el cual puede verse afectado por ciertos costos, sin que sea posible incluir los costos de transporte y abastos, que ya fueron calculados inicialmente en la primera operación. Precisó que, conforme con el marco normativo y jurisprudencial, contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal encontró que la entidad fiscalizadora efectuó un análisis completo del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, acompañado de los hallazgos de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Sociedad y de lo consultado ante la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, para calcular los ingresos brutos especiales para distribuidores minoristas de combustible, como lo es la Estación de Servicios La Gran Manzana Ltda., arribando a la conclusión que se evidenciaron ingresos no contabilizados ni declarados para cada tipo de gasolina y derivado de petróleo, lo que llevó a realizar nuevamente el cálculo de los mismos, con los componentes de la fórmula acotada, como son el margen de comercialización propios del distribuidor minorista (ingreso de ventas de combustible que realmente cobró menos su costos), y el porcentaje de evaporación (porcentaje del 0.4% excepto para el ACPM que no se evapora).

Finalmente, expuso que fue claro en advertir que no existían errores de apreciación o diferencias de criterio relativos a la interpretación del ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 derecho aplicable; por el contrario, la sociedad demandante incluyó datos equivocados, al omitir ingresos operacionales y no operaciones, de manera injustificada, circunstancia que generó un menor impuesto a pagar, razón por la cual es procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

Igualmente se consideró que no había lugar a referirse en relación con la aplicación del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 648 del E.T., en concordancia con el principio de favorabilidad, disminuyendo la sanción por inexactitud de un 160% a un 100%, por cuanto dentro del recurso de reconsideración se realizó una nueva liquidación y fue modificada la liquidación oficial de revisión en dicho aspecto. 5.3.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».2 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado – Sección Cuarta, con la expedición de las sentencias de 14 de junio de 2019 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, que resolvieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 66001-23-33-000-2018-00060-01 y acumulado 66001-23-33000-2018-00081-00, incurrieron en un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 requisitos de procedibilidad, iii) el principio de subsidiariedad, iv) el defecto sustantivo, v) el desconocimiento del precedente, vi) la violación directa de la Constitución y vii) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.4 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos 4 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».5

3.3. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional6, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales7, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el 5 Consejo de Estado.

Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061- 01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»8.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»9.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente10.

3.4. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta 8 Corte Constitucional.

Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma11.

En ese sentido, el precedente judicial12 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho13. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido14.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”15.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a 11 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 12 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 13 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»16.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales17, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial18.

3.5. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la 16 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 18 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»19.

La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»20.

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4°) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por la sociedad Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda., a través de 19 Sentencia SU-336 de 2017, Corte Constitucional. 20 Sentencias T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 apoderado21, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Consejo de Estado – Sección Cuarta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 14 de junio de 2019 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con 66001-23-33-000-2018-00081-00 acumulado al radicado 660001-23-33-000-2018-00060-00.

Previo a resolver, esta Sala de Subsección considera necesario aclarar que el estudio del caso concreto se centrará en la providencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por ser esta la que puso fin al proceso. En ese sentido, se considera innecesaria la vinculación del Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto la eventual prosperidad de la acción de tutela implica dejar sin efectos la decisión de primera instancia. Ahora, de conformidad con los fundamentos de la acción de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra lo siguiente: 4.1.

En primer lugar, frente a los requisitos generales de procedibilidad, se advierte que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. Se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 2 de diciembre de 2021 y la acción de tutela 21 El abogado Edgar Augusto Arana Montoya.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 se presentó el 7 de marzo de 2022. Asimismo, no se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela.

No obstante, en cuanto a la existencia de otros medios de defensa, se encuentra que la parte accionante alega la configuración de un defecto sustantivo, por cuanto la DIAN, para la determinación del margen de rentabilidad e incremento de ingresos para los años 2010, 2011 y 2012, aplicó el artículo 26 del Estatuto Tributario y no el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, lo cual viola el principio de congruencia de la sentencia, toda vez que no existe coherencia jurídica entre el requerimiento especial, la liquidación de revisión y el fallo del recurso de reconsideración. Al respecto, la controversia aquí planteada encaja dentro de los supuestos que el CPACA consagra para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, pues en la misma es posible alegar la transgresión del principio de congruencia, que es precisamente el argumento que fundamenta este cargo, basado en la causal de nulidad contenida en el ordinal 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber: «ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Sobre este punto, si bien no en todos los casos en los cuales el análisis recaiga sobre la congruencia del fallo es improcedente la acción de tutela, en el presente asunto no se acredita la amenaza inminente de los derechos fundamentales de los cuales se pide su ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 protección, ni tampoco se encuentra que el amparo deba concederse en este momento procesal al ser un asunto que data de 2018 y no existe como tal una urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo del juez constitucional.

Así las cosas, dado que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos, ese reconocimiento obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En ese sentido, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional22 ha sido clara en precisar que las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Frente a esto, si bien la Corte Constitucional23 ha señalado que, aun cuando existe otro medio de defensa, la acción de tutela puede proceder de forma excepcional si se acredita un perjuicio irremediable, también ha dispuesto que este debe cumplir los siguientes supuestos: 22 Sentencia T-375 de 2018.

Corte Constitucional. 23 Sentencia T-828 de 2014. Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 i. Ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente. ii.

Ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. iii. Porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes. iv. Porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

De tal modo, al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente un estudio de fondo cuando la parte accionante no hizo uso de los medios de defensa judicial que son idóneos y efectivos para obtener el amparo de las pretensiones aquí planteadas, por lo que se rechazará por improcedente la solicitud de amparo frente al defecto sustantivo por falta de congruencia alegado por la sociedad accionante. 4.2.

En segundo lugar, la sociedad accionante alega (i) un desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta en sentencia de 12 de agosto de 2021, el cual señala que el Estatuto Tributario sólo es aplicable exclusivamente para períodos no revisables y no para supuestos como los que se dieron en la investigación adelantada por la DIAN; y (ii) una violación directa de la Constitución, con ocasión de la inobservancia de los principios de favorabilidad, legalidad y seguridad jurídica en materia tributaria, los cuales regulan que las contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.

De conformidad con los argumentos que fundamentaron la sentencia acusada, se advierte que la Sección Cuarta de esta corporación tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 714 del ET, vigente para la época de los hechos en discusión, el cual disponía que las declaraciones tributarias adquirían firmeza, entre otros eventos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, no se había notificado requerimiento especial.

A su vez, se basó en lo señalado en el artículo 147 del ET que consagra un término especial de firmeza de cinco años, contados a partir de la fecha de su presentación, para las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales. Según indicó, esta norma constituye una prerrogativa que amplía a cinco años el término general de firmeza de las declaraciones privadas, para que la administración pueda ejercer la facultad de fiscalización y determinación del tributo, siempre y cuando en las declaraciones de renta y sus correcciones se determinen o compensen pérdidas fiscales.

Por lo anterior, siguiendo las pruebas aportadas al plenario, consideró que para el caso en estudio: «[…] de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2634 de 17 de diciembre de 2012, la demandante tenía plazo hasta el 12 de abril de 2013 para presentar la declaración de renta del año gravable 2012. La ES La Gran Manzana presentó la declaración el 11 de abril de 2013, en la que registró compensaciones por pérdidas fiscales de vigencias anteriores, por $95.094.000.

El 29 de mayo de 2015, la ES La Gran Manzana presentó corrección a la declaración inicial en la que mantuvo la compensación de pérdidas fiscales. El 4 de enero de 2016, la DIAN notificó a la sociedad actora el requerimiento especial en el que propuso modificar la declaración de corrección de 29 de mayo de 2015. La sociedad actora dio respuesta y se opuso a las glosas cuya modificación se propuso en dicho acto.

Dado que la ES La Gran Manzana registró en la declaración privada compensaciones por pérdidas fiscales, se aplica el término de firmeza de cinco años, fijado en el artículo 147 del ET, vigente para la época de los hechos que se discuten. En este caso, el plazo empezó a correr desde la fecha de presentación de la declaración y vencía el 11 de abril de 2018.

Entonces, la DIAN al notificar el requerimiento especial a la demandante el 4 de enero de 2016, lo hizo de manera oportuna. No es cierto, como lo dicen los apelantes, que, al expedir el emplazamiento para corregir, la DIAN tuvo en cuenta el artículo 714 del ET que consagra el término general de firmeza, vigente para la época, y que con el requerimiento especial se propuso la aplicación del término especial del artículo 147 ib.

En efecto, en el anexo explicativo del emplazamiento para corregir, la DIAN indicó que, en el denuncio rentístico del año 2012, la ES La Gran Manzana registró en el renglón 59 una compensación por valor de $95.094.000, “[…] por lo tanto de conformidad con el artículo 147 del Estatuto Tributario, el término para proferir actuaciones vence el 12 de abril de 2018, por consiguiente, la Administración se encuentra dentro de dicho término.” Por lo demás, el emplazamiento para corregir es un acto facultativo de la Administración (artículo 685 del ET), en el que si advierte indicios de inexactitud en la declaración privada persuade al contribuyente para que corrija su declaración y así evitar un litigio, pero ello no resulta indispensable en el proceso de determinación del tributo.

Dicho emplazamiento no es un acto vinculante para el ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 contribuyente puesto que el artículo 685 del ET señala que “la no respuesta a este emplazamiento no ocasiona sanción alguna”.

De otra parte, en el requerimiento especial, la DIAN sustentó en el artículo 147 del ET la oportunidad para expedir dicho acto previo y precisó que la actora registró compensación por pérdidas, por lo que el término para notificar el requerimiento vencía el 12 de mayo de 2018. En concreto, indicó “[…] la ley establece casos especiales en los cuales las declaraciones tributarias adquieren su firmeza en tiempos diferentes a los dos años contemplados en el artículo 714 del Estatuto Tributario transcrito, como el artículo 147 que en uno de sus apartes determina “El término de firmeza de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación”.

Aunado a lo anterior, precisamente la firmeza de la declaración de renta de 2012 fue uno de los cargos a los que se opuso la sociedad actora en la respuesta al requerimiento especial y, sobre ese punto, en la liquidación oficial de revisión, la DIAN calculó el término de firmeza con base en el artículo 147 del ET. Igualmente, en el recurso de reconsideración, la sociedad actora insistió en la firmeza de la declaración privada y en la falta de correspondencia entre las normas invocadas.

Y al resolver el recurso, la demandada nuevamente explicó que la norma aplicable es el artículo 147 del ET porque la actora registró compensación por pérdidas fiscales. […]» En este orden de ideas, la Sección Cuarta encontró que las actuaciones realizadas por la DIAN garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad accionante, puesto que tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión e incluso en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, sustentó la oportunidad para fiscalizar el periodo 2012, en el artículo 147 del ET y no como lo aseguran los recurrentes, en el artículo 714 del Estatuto Tributario.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 De igual modo, en cuanto a la aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, en la sentencia de 2 de diciembre de 2021 se concluyó que, en la liquidación oficial de revisión, la DIAN señaló que la Estación de Servicio La Gran Manzana no determinó correctamente sus ingresos teniendo en cuenta el régimen que le corresponde como distribuidor minorista ubicado en Pereira, es decir, bajo el régimen de libertad vigilada con base en el margen de comercialización fijado por el mismo.

Frente a ello, señaló que: «Teniendo en cuenta lo anterior, la DIAN determinó los ingresos de la sociedad actora conforme al artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para lo cual calculó el margen de comercialización propio del distribuidor minorista (ingreso de ventas de combustible que realmente cobró la ES La Gran Manzana menos su costo) y el porcentaje de evaporación (0.4% por evaporación excepto para el ACPM que no se evapora) y encontró que la demandante registró un valor menor por ingresos por venta de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, ACPM- Diesel y gasolina extra).

Entonces, omitió ingresos en su declaración de renta. […] En consecuencia, respecto de los ingresos por venta de combustibles líquidos y derivados del petróleo, la DIAN no aplicó a la sociedad actora el artículo 26 del ET, sino el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Y motivó de manera amplia y suficiente la adición de ingresos por el concepto en mención. Además, en el recurso de apelación no se exponen argumentos que permitan desvirtuar la adición de ingresos ni la motivación realizada por la demandada.

No prospera el cargo[…]». (Subrayado y negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, las conclusiones a las que arribó la parte accionada se fundamentaron en las normas jurídicas aplicables al caso concreto y en lo dispuesto en la sentencia de 12 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en la cual se ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 establece que el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 es la norma especial para el cálculo de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, sino que lo ocurrido frente a la sociedad accionante fue que la DIAN encontró una omisión de ingresos en su declaración de renta.

Así las cosas, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución. De igual modo, tampoco se advierte una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia respecto de las dos causales específicas de procedibilidad estudiadas en este acápite.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la sociedad Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda., a través de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, en lo relacionado con el defecto sustantivo alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- NIÉGASE la solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad pretendida mediante la acción de tutela presentada por la sociedad Estación de Servicio La ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01503-00 Accionante: Estación de Servicio La Gran Manzana Ltda. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Gran Manzana Ltda., a través de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, respecto del desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución alegada, en los términos fijados en la parte considerativa de esta decisión. TERCERO.- DESVINCÚLESE al Tribunal Administrativo de Risaralda del trámite del presente proceso.

CUARTO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. QUINTO.- De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS EN COMISIÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE