CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico en su integridad.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 11 de febrero de 2022, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores Jaime Andrés González Hincapié, Eduin Fernández Agudelo y Jorge Eliécer Hernández Suárez, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso1.

Los tutelantes elevaron las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 1 La demanda de tutela se envió por correo electrónico el 19 de noviembre de 2021. 1 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) PRIMERA: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte de las accionadas.

SEGUNDA: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, la modificación de la sentencia de segunda instancia del 05 de marzo de 2020, dentro del proceso contencioso administrativo No. 110013335-012-2018-00028-01, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, los ahora tutelantes demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos disciplinarios mediante los cuales se les destituyó e inhabilitó, por incurrir en la falta gravísima contemplada en el artículo 3, numeral 30, literal e) de la Ley 1015 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de daños patrimoniales y morales. En audiencia de juzgamiento del 5 de marzo de 2020, el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el que, mediante fallo de 6 de mayo de 2021 –notificado el 19 del mismo mes y año– confirmó la sentencia de primera instancia. 3.

Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que se configuró un defecto sustantivo “por violación directa de la Constitución en su artículo 29, al no dar aplicación al principio de favorabilidad deprecado en el proceso contencioso administrativo”. Afirmó que la aplicación del principio de favorabilidad, acogido por el derecho disciplinario en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 12 de la Ley 1015 de 2006 –norma especial para la Policía Nacional–: 2 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) … fue reiterado en los alegatos de conclusión, haciéndole saber al sentenciador que su obligación se encontraba dirigida a verificar la favorabilidad aplicable al caso concreto, no obstante, su respuesta al respecto fue evasiva, manifestando que el actuar de los disciplinados encajaba en el artículo 34 numeral 30 literal e de la ley 1015 de 2006, más no referenció los motivos por los cuales, se alejaba del contenido del articulo 35 numeral 1 literal c, el cual evidentemente también tenía subsunción típica en el comportamiento; además de ello, abrió otra brecha de tipicidad… (transcripción de forma literal).

Indicó que las circunstancias relacionadas con la tipicidad y favorabilidad, “se le hicieron saber al Honorable tribunal; empero, su sentencia sostuvo que, la conducta fue adecuada correctamente al tipo, sin explicar los motivos por los cuales no era posible adecuarse a los otros dos tipos disciplinarios que también subsumían el comportamiento”.

Alegó que, si bien es cierto que la conducta de los investigados pudo comportar una falta disciplinaria, también lo es que encaja en dos tipos disciplinarios y, por tanto, los jueces disciplinarios y los administrativos “debieron encajar dicha conducta en la falta más benigna para los interés de los investigados”. Sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico por “desconocimiento del material probatorio y al dar alcance diferente a las pruebas analizadas”.

Explicó (trascripción de forma literal con posibles errores incluidos): … el tipo disciplinario por el cual fue sancionado GONZÁLEZ HINCAPIÉ con la tenebrosa sanción de destitución, exige la existencia de un documento, pero el canal de comunicaciones policiales no es un documento, es un medio de comunicación. De acuerdo al artículo 243 de la Ley 1564 de 2012, lo que se puede catalogar como documento son las grabaciones magnetofónicas que de él se extraigan, pero en sí el canal no posee tal categoría como erradamente lo pretendió el despacho disciplinario, pero que se acomodó hábilmente en la jurisdicción de una manera errada.

(…) es evidente que, la sentencia de segunda instancia atacada, valoró de manera diferente el contenido de los fallos de primera instancia, al margen de lo probado, pues infirió́ que la sanción de GONZÁLEZ HINCAPIÉ se suscitaba en la medida que ‘avaló’ el informe de policía en caso de captura en flagrancia, no obstante, los informes de policía no se avalan, simplemente se realizan por el funcionario correspondiente, luego entonces, lo esgrimido es una falacia, en la medida que, fueron funcionarios diferentes a GONZÁLEZ HINCAPIÉ los que rindieron el informe.

(…) Así las cosas, la sentencia de segunda instancia valoró de manera indebida el fallo disciplinario de primera instancia en cuanto a su contenido, agregando situaciones fácticas y jurídicas que no fueron objeto de la acusación ni de fallo por parte de los despachos disciplinarios, motivos por los cuales, es dable afirmar la ocurrencia de un defecto fáctico. 3 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) (…) en el boletín informativo no se encuentra la firma del señor EDUIN FERNÁNDEZ AGUDELO, es más, el ultimo nombre que figura centrado en el documento es el del señor capitán ALEX GERARDO SUÁREZ CRUZ, aduciendo que ésta persona es quien suscribió el boletín, igualmente en el mismo documento aparece la persona que lo elaboró con el nombre SI.

LILIANA RINCÓN. Existe una referencia ‘INF. FERNÁNDEZ AGUDELO’ pero ello no establece de manera certera que el hoy demandante haya sido el suscriptor. Además de ello, se dice en el documento que fue enviado por correo electrónico, pero no se sabe quien lo envió, porque no se anexó al proceso disciplinario la referencia al respecto. Cabe señalar que ni siquiera se tiene dentro del documento la información de que el señor EDUIN FERNÁNDEZ AGUDELO haya sido el primero respondiente en este caso, porque está claro que conocieron el evento dos patrulleros con nombres MARTÍNEZ CÉSPEDES JUAN y PAOLA MORENO CANTOR, de tal manera que, la sanción de destitución fue edificada en hechos que no se encontraban probados, surgiendo el defecto factico que no ha sido, siquiera someramente, analizado por la jurisdicción. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 3 de diciembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó, como tercero con interés, al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hizo un recuento de la decisión cuestionada e indicó que no se configuró uno solo de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, pues se dictó “observando los parámetros legales y constitucionales, sin que en momento alguno se pueda decir que se haya incurrido en vía de hecho, pues, además es razonable, coherente y armónica con la controversia que se planteó”.

Sostuvo que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque lo que se pretende es crear una tercera instancia del proceso ordinario y tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la demanda de tutela se presentó trascurridos más de 6 meses desde su notificación. 4.1.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso al amparo solicitado, tras considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de los tutelantes. 4 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) Refirió que no se está “ante el acontecimiento de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder al reconocimiento de las pretensiones solicitadas por los accionantes, máxime cuando los mismos hicieron uso de otras vías de protección jurisdiccional que son las idóneas para resolver la Litis propuesta en la presente acción y por lo mismo genera su improcedencia, teniendo en cuenta que ésta es un mecanismo de protección subsidiario”. 5.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de febrero de 2022, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar lo siguiente (trascripción de forma literal): La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga ‘una mejor solución’ al caso. Como no se advierte que las decisiones cuestionadas sean caprichosas o arbitrarias y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales, la tutela es improcedente. 6.

La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión e indicó que no se pretendía convertir al juez constitucional en una tercera instancia, sino que el ataque “se encontraba sustentado en causales establecidas por la jurisprudencia que dejaban en entredicho los fallos acusados y que de suyo vulneran los derechos constitucionales de mis representados, no obstante, pese a los certeros argumentos esgrimidos, el A Quo, ni siquiera tuvo la sutileza de analizarlos, por ello es que, rogamos para que el ad Quem analice el fondo del asunto”.

En línea con lo anterior, la parte tutelante reprodujo los argumentos expuestos en la demanda de tutela para fundamentar la configuración de los defectos sustantivo y fáctico. 5 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 7 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Análisis de la Sala  En primer lugar, conviene precisar que no le asiste razón a la autoridad judicial accionada en cuanto afirma que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia se notificó electrónicamente el 19 de mayo de 2021 y la demanda de tutela se remitió, por correo electrónico, el 19 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término de 6 meses considerado como razonable por el Consejo de Estado.

En segundo lugar, la Subsección considera –como se expuso en el fallo de primera instancia– que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca). 10 Sentencia T–422 de 2018. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 9 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda, se evidencia que los señores Jaime Andrés González Hincapié, Eduin Fernández Agudelo y Jorge Eliécer Hernández Suárez acudieron a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir del mismo, obtener que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios mediante los cuales se les destituyó e inhabilitó, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente actuación se plantearon los mismos argumentos del recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, en el recurso de apelación se alegó, entre otras cuestiones, lo siguiente (trascripción literal): 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) … que los cuatro involucrados no habían omitido registrar en el informe de captura los hechos relacionados con el occiso, por cuanto, nunca tuvieron contacto con él. En desarrollo de lo anterior, hace una exposición de lo realizado por cada uno de los actores el día y momento en que ocurrieron los hechos.

Como complemento de lo precedentemente mencionado, afirmó que los señores realizaron las funciones que les correspondía, por cumplir con el deber Constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, al capturar a una persona portando un arma de forma ilegal (…)12. Por su parte, en los alegatos de conclusión, los ahora tutelantes alegaron que “la sanción impuesta a los hoy demandantes se encuentra indebidamente justificada, puesto que, no fue posible, por parte del ente sancionador, realizar la subsunción típica a cada uno de los disciplinados de manera individual, debido a que no existían pruebas para decantar que los sancionados eran responsables del tipo disciplinario por el cual fueron sancionados.

Advierte que el a quo se dejó llevar por las apariencias del proceso y consideró, arbitrariamente, que las sanciones eran coherentes a los hechos ocurridos”13. Aspectos que fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el que, mediante providencia de 6 de mayo de 2021, sostuvo (trascripción literal): 6.3.

Tercer problema jurídico Consideró que los cuatro involucrados no habían omitido registrar en el informe de captura los hechos relacionados con el occiso, por cuanto, nunca tuvieron contacto con él. Razón por la cual, estuvo indebidamente tipificada la falta endilgada y sancionada, además de existir falsa motivación por no estar acorde con la realidad de lo acontecido. 6.3.1.

De la falsa motivación (…) 6.3.2. Del principio de congruencia en la decisión disciplinaria (…) 6.3.3. De la adecuación típica en materia disciplinaria (…) 6.3.4. Solución al tercer problema jurídico Teniendo en cuenta lo alegado por el recurrente respecto a que los fallos disciplinarios tipificaron de manera incorrecta las conductas a los demandantes, y que hubo vulneración del principio de individualización e imputación personal, la Sala estudiará de forma separada estos cargos, respecto a los accionantes, sin embargo, tal como precisó la autoridad 13 Extractado del fallo de segunda instancia. 12 Extractado del fallo de segunda instancia. 11 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) disciplinaria los hechos por los cuales fueron endilgadas las faltas disciplinarias son: (…) Teniendo claro lo anterior, se procede al análisis individual.

A. JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ (…) Sin embargo, fue sancionado por el primer cargo, denominado ‘[…] abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo, o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria […]’, catalogada como gravísima a título de dolo. Respecto al segundo cargo fue exonerado.

Sobre el particular, el recurrente discute que ‘[…] Expresó el despacho que el radio de comunicaciones es un documento y que el oficial estaba en la obligación de registrar allí la información tal como lo había ocurrido y, como no o hizo, es responsable a título de dolo. (…) Desde un principio consideramos que no existe tipicidad, por cuanto los elementos del número (tipo) disciplinario no encuadran en la situación fáctica (…) Se sigue que, el tipo disciplinario exige la existencia de un documento y que el sujeto activo se abstenga intencionalmente de hacer registro en él, pero según el despacho disciplinario el registro debió hacerse en el canal de comunicaciones. […]’.

Advierte la Sala, que el fallo disciplinario encontró responsable al señor González Hincapié, porque, avaló el ‘INFORME DE LA POLICÍA DE VIGILANCIA EN CASO DE CAPTURA EN FLAGRANCIA – FPJ-5’ en el cual se dejó de registrar lo acontecido con el agente del CTI señor José Darío Restrepo Barriga (QEPD), adicionalmente, incumplió con el deber previsto en la Resolución 00912 de 2009 que, señala la elaboración de informes en el que narrará de forma amplia y detallada los hechos ocurridos.

A lo anterior, la autoridad disciplinaria le suma el hecho de que, el señor Jaime Andrés González Hincapié, ‘[…] se abstuvo durante un lapso de tiempo considerable de reportar lo que ocurría en el procedimiento, para finalmente atribuirle un elemento que no se le había encontrado al señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCON, y omitir que se encontraba en ese lugar el asignatario del arma hallada a esta persona, es decir, el señor JOSE DARIO RESTREPO BARRIGA, todo para dar un positivo de porte ilegal […]’ (6 216) En este punto, se advierte que, a diferencia de lo argüido por el recurrente, se observa que las grabaciones y reportes realizados por radio, fueron medios de prueba utilizados para demostrar que hubo una omisión de reportar los hechos.

Por ello, no se puede señalar que el fallo disciplinario indicó que el uniformado tenía que registrar los hechos por radio, sino, que tenía que cumplir con las funciones descritas en los procedimientos estandarizados previstos en la Suite Visión Empresarial, como la identificación de personas Código 2CD-PR-0023 ‘REGISTRO Y VERIFICACIÓN DE ANTECEDENTES DE PERSONAS’, y el Reglamento de Servicio de Policía – Resolución 00912 de 2009, y al no registrar los hechos, se vio incurso en la conducta por la que fue sancionado.

En consecuencia, visto lo anterior, es claro para la Sala que la actuación se encuentra correctamente tipificada, pues los hechos se subsumen a la falta endilgada, ya que, el señor Jaime Andrés González Hincapié no reportó, por ningún medio los acontecimientos ocurridos con el señor José Darío Restrepo Barriga (QEPD). B. EDUIN FERNÁNDEZ AGUDELO Las conductas investigadas fueron: (…) 12 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) No obstante, fue sancionado por el primer cargo endilgado, esto es, ‘[…] abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo, o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria […]’, catalogada como gravísima a título de dolo.

Con relación al segundo cargo fue exonerado. El libelista señala que la autoridad administrativa consideró que el señor Fernández Agudelo es responsable por el actuar pasivo que permitió al señor González Hincapié informar situaciones contrarias a la verdad y que posteriormente al ser el primer respondiente del señor Restrepo Barriga (QEPD) no reportó que era la misma persona conocida minutos antes.

Discurre que no se debe responder por la conducta cometida por otra persona y más cuando no está establecido que tuviera conocimiento de los hechos y menos que hubiera visto alguna vez al señor Restrepo Barriga (QEPD). Adicionalmente alegó que, ‘[…] el proceso disciplinario trajo como prueba el boletín No. 129 del jueves 09 de mayo de 2013, diciendo que lo había suscrito FERNANDEZ AGUDELO, pero no se encuentra prueba de que este documento haya sido signado por parte de él […]’.

La Sala advierte que, la falta endilgada cuestiona la omisión del señor Fernández Agudelo respecto a la obligación de reportar los hechos que conoció del señor Restrepo Barriga (QEPD), no por lo reportado o dejado de informar a través de radio por el señor González Hincapié. Es decir, el señor Eduin Fernández AGUDELO se sancionó porque incumplió con las funciones descritas en los procedimientos estandarizados previstos en la Suite Visión Empresarial, como la identificación de personas Código 2CD-PR-0023 ‘REGISTRO Y VERIFICACIÓN DE ANTECEDENTES DE PERSONAS’, y el Reglamento de Servicio de Policía – Resolución 00912 de 200938.

Por ello, al no registrar lo acontecido, se vio incurso en la conducta por la que fue sancionado. Respecto a que hubiera visto al señor Restrepo Barriga (QEPD), el fallo disciplinario es diáfano al indicar que ‘[…] (SIC) en la diligencia de declaración del señor Patrullero OSCAR ALEJANDRO PINTO CHAVEZ realizada ante el ente penal se le puso de presente los videos existentes del bar ‘El Castillo’ donde reconoció las patrullas de policía que intervinieron en los hechos y a los ciudadanos que estuvieron en dichos vehículos entre ellos el que en versión libre dice el investigado que se le acercó al oficial para solicitar que no se judicializara a la persona que portaba el arma de fuego y se retiró, cuando es evidente de dicho testimonio que este sujeto permaneció durante todo el procedimiento en el lugar, fue subido a la patrulla de policía y bajado en inmediaciones del bar ‘El Castillo’, demostrando que lo narrado en la versión libre no corresponde a la verdad.(…) El relato que realiza el señor Intendente EDUIN FERNANDEZ AGUDELO, distante a la realidad que demuestran las pruebas allegadas a la investigación, ni siquiera tiene la idoneidad de desvirtuar el cargo formulado, pues acepta que la persona que encontró posteriormente suspendida se asemejaba a la que había pedido colaboración al oficial, aspecto que debía ser registrada tal y como el deber le imponía por razón de su función y no lo hizo, perturbando la investigación eficiente y eficaz que ameritaba la muerte de una persona. […]” (06 199).

Pruebas que no fueron desvirtuadas en el proceso disciplinario ni en el curso de este medio de control, razón por la cual, es evidente, que el actor sí vio, habló y conoció al señor José Darío Restrepo Barriga y no reportó estos acontecimientos. Finalmente, sobre el boletín se tiene que el fallo disciplinario indicó ‘[…] (SIC) este despacho reprocha la omisión intencional del investigado en registrar los 13 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) hechos que el deber le impone en razón del hallazgo de un elemento material probatorio al señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, pues debió coadyuvar para que se reportara y registrara estos hechos, mas no como ocurre en el presente evento, asentir que se entregara este elemento al señor Patrullero CESAR EDUARDO BOLÍVAR GONZÁLEZ, para que le fuera atribuido al capturado como si este último funcionario lo hubiese hallado; así como el abstenerse intencionalmente de registrar el procedimiento anterior que existió con la persona que se encontraba suspendida en el puente de la Avenida Caracas con Calle 26 cuando rindió el boletín informativo.

(…) para la existencia de la totalidad de los elementos que configuran el dolo disciplinario, tenemos la voluntad, ante lo cual existen las grabaciones de radio del Centro Automático de Despacho C.A.D., el día de marras, que determinaría la voluntad del señor Intendente EDUIN FERNÁNDEZ AGUDELO, en ocultar la existencia del señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, no solo en el procedimiento, sino también como asignatario del arma hallada, permitiendo que su superior y subalternos tergiversaran lo ocurrido con el hallazgo de un proveedor por parte del Subteniente JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ, manifestándose que había sido encontrado en la huida, además una vez observa al señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA fallecido por suicidio, con pleno conocimiento que se trataba de la persona que participó en el procedimiento de captura del ciudadano OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, se abstuvo intencionalmente de registrar esta situación en el boletín informativo del caso de suicidio, como se aprecia en dicho documento y en las conversaciones sostenidas por el investigado mediante el radio de comunicaciones de la Policía Nacional. […]’ (6 203).

(Negrilla y subrayado fuera del texto original) De lo anterior es posible resaltar, que se le atribuye al actor la omisión de reportar los hechos, no de haber firmado el boletín, pues, es evidente que no existe prueba en el expediente que indique que sí se consignó o que hubiera coadyuvado a informar lo acontecido con el señor José Darío Restrepo Barriga antes de su deceso.

En síntesis, la Sala considera que la conducta se encuentra correctamente tipificada, toda vez que, los hechos se subsumen a la falta endilgada, ya que, el señor Eduin Fernández Agudelo no reportó, por ningún medio los sucesos ocurridos con el señor José Darío Restrepo Barriga (QEPD), y a diferencia, de lo alegado en el recurso, la autoridad disciplinaria no esperaba que le quitara el radio al señor González Hincapié, sino que, él hiciera su informe como los protocolos policiales lo exigen.

C. JORGE ELIECER HERNÁNDEZ SUÁREZ Las conductas investigadas fueron: (…) De las conductas endilgadas se tiene que únicamente fue sancionado por la denominada ‘[…] abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo, o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria […]’, catalogada como gravísima a título de dolo.

Respecto al segundo cargo fue exonerado. La parte actora alegó que ‘[…] no se allegó prueba que nos permita establecer sin temor a equivocaciones que el señor RESTREPO BARRIGA estuvo en el lugar, mucho menos que se haya identificado y menos aún que haya enseñado los documentos del arma a los funcionarios que hábilmente y cumplimiento un mandato legal y constitucional capturaron al señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, en posesión de un arma de fuego sin sus 14 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) respectivos documentos, y en gracia de discusión, se pregunta esta defensa ¿si el caso era de captura en flagrancia del señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, por porte ilegal, para que se mencionaba a otra persona en el informe?, si sabemos que los informe de policía en caso de captura en flagrancia deben ser de forma ‘cronológica y concreta’, al tenor del numeral 9 del formulario FPJ5 contenido en el manual único de policía judicial expedido por el Consejo Nacional de Policía Judicial […]’.

Respecto a la presencia del señor Restrepo Barriga (QEPD) en el lugar, se tienen como pruebas recaudadas y reseñadas en la decisión disciplinaria: (…) Ahora bien, respecto a la documentación del arma se tiene que la autoridad disciplinaria indicó: ‘[…] Obsérvese que en ningún momento se registró la estadía en el lugar de los hechos del señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, quien era el asignatario del arma oficial del CTI y que portaba el permiso de autoridad competente para el porte de la misma, como se observa en los elementos hallados al cuerpo sin vida de este ciudadano, media hora después de los hechos, además, nunca se mencionó las circunstancias que rodearon el evento […]’ (6 210) Todos los elementos antes relatados, llevan indefectiblemente a reconocer que, a diferencia de lo argumentado en el recurso de alzada, sí está demostrado que efectivamente el señor Restrepo Barriga (QEPD) estuvo en el lugar de los hechos y el arma como con los proveedores eran de él. Finalmente, respecto a la pregunta que hace el apoderado actor, sobre la importancia de mencionar al señor Restrepo Barriga en el informe de captura del señor Mateus Alarcón por porte ilegal de armas, la Sala considera pertinente y apropiado citar el fallo disciplinario que contesta rotundamente el interrogante planteado.

Así: ‘[…] Es importante mencionar que pese a que el señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, explicó a los institucionales las razones por las cuales había entregado su pistola de dotación al señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, el aquí investigado en ningún momento registro estos hechos y circunstancias en el informe de captura, ni a la central de radio de la Policía Nacional, cuando las manifestaciones de un funcionario público se reputan bajo la gravedad del juramento y deben ser descritas de una forma precisa.(…) Siendo así, para el caso en concreto, el señor Intendente JORGE ELIECER HERNÁNDEZ SUAREZ, tenía el deber de registrar la actividad realizada con el señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, así como el procedimiento realizado con el elemento hallado a este ciudadano de forma precisa; sin embargo, no lo hizo, pues le atribuyó el hallazgo del proveedor encontrado a ese ciudadano al señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, capturado en el procedimiento…’.

Por ende, la Sala considera que la conducta se encuentra correctamente tipificada, toda vez que, los hechos se subsumen a la falta endilgada, ya que, el recuento probatorio anterior conlleva a concluir que, el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez reportó de manera imprecisa los sucesos. (…) E. Cuestionamientos comunes El libelista arguye unos puntos en común frente a todos los accionantes que la Sala resume así: i) violación al principio de responsabilidad personal y ii) vulneración de la teoría de los numerus apertus, pues debió imputarse la conducta menos gravosa. 15 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) La Sala destaca que, en sub lite se individualizó de manera adecuada al sujeto procesal disciplinable, y de forma particular determinó el comportamiento reprochable, calificado como falta.

Además, en el fallo disciplinario, se tuvieron en cuenta los alegatos de forma individual de cada uno de los investigados y se hizo el análisis probatorio respecto a cada uno. Por lo tanto, no existió violación al principio de responsabilidad personal. Respecto a la teoría de los numerus apertus, corresponde decir que el Consejo de Estado ha señalado, cuando una conducta pueda ser tipificada en dos normas disciplinarias, se atribuirá la culposa cuando sea imposible demostrar la mala fe o la intención de realizarla, pero de encontrarse la voluntad probada será la falta dolosa la que prime.

En este caso, no existe prueba que lleve a demostrar que los actores realizaron las conductas endilgadas en la modalidad de culpa, pues, tal como lo refirió la autoridad disciplinaria en el acápite particular de cada uno de los accionantes, está demostrada la intención de querer omitir o plasmar información contraria a la realidad. En consecuencia, se niegan los cargos propuestos por el recurrente (negrilla del original).

En ese contexto, la Sala considera que no hay lugar a efectuar un estudio respecto de la configuración de los defectos alegados por la parte tutelante, toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado14, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”15.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. 15 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 14 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales.

Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’.

Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  16 Radicación número: 110010315000202110324 01 Accionante: Jaime Andrés González Hincapié y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de tutela (impugnación) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 17