Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de controversias contractuales Tema 1: Régimen contractual aplicable a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tema 2: Contrato de obra a precios unitarios. Tema 3: Incumplimiento contractual. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Las sociedades demandantes, como integrantes de una Unión Temporal (“UT”), celebraron con EPM un contrato de obra cuyo objeto consistió en la construcción de redes externas e internas de gas natural. La UT reclama que la entidad estatal disminuyó la cantidad de obras estipuladas y prorrogó el plazo contractual, con lo cual provocó un desequilibrio económico y afectó su patrimonio, por los costos dejados de amortizar y una mayor permanencia en obra.
En la sentencia de primera instancia fueron estimadas las pretensiones y declarado el incumplimiento, al considerar que: la entidad no pagó oportunamente el anticipo, pese a haber dado orden de inicio antes de que hubiera sido formalizado el contrato; y sí debía asignar una cantidad determinada de obras a ejecutar por lo que, al reducirlas, modificó el contrato e impidió que la UT facturara lo previsto, con lo cual provocó un desbalance contractual.
EPM, en su recurso de apelación, censuró el fallo por considerar que erró por aplicación incorrecta de las normas de la Ley 80 de 1993, y porque no valoró adecuadamente las pruebas. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El dieciséis (16) de mayo de dos mil diez (2010) Consultel Ltda. y Burgos Ingeniería E.U., integrantes 1 de la Unión Temporal Conbur (en adelante, “UT”), presentaron demanda 2 en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), en procura de obtener una decisión favorable que se declare el incumplimiento contractual, por parte de EPM, de las obligaciones pactadas en el contrato núm. 299901-26731, y que, como “consecuencia de ese incumplimiento”, también sea declarada la ruptura del equilibrio económico de dicho contrato. 2.1.1.1.
Como secuela de las anteriores declaraciones, solicitó condenar a la demandada al pago de las sumas “que se puedan demostrar”. En ese sentido, afirmó que en el proceso sería probado: “- Que los recursos de mano de obra, equipo, transporte y materiales, que se debían aportar para cumplir con el Contrato, fueron dispuestos por el Contratista para la ejecución de las actividades de redes internas, acometidas y puestas en servicio. - Que dichos recursos eran diferentes a los que se requerían para las redes externas. - Que, por tanto, la remuneración pagada por redes externas, no compensaba los recursos asignados a las redes internas, acometidas y puestas en servicio. - Que las [EPM] no entregaron las obras para cuya ejecución se exigieron dichos recursos. - Que, por consiguiente, dichos recursos fueron amortizados. - Que, igualmente, por dicha causa, tampoco se amortizaron los costos indirectos que dichas actividades debieron haber amortizado. - Que este problema se presentó no solamente durante el plazo inicial del Contrato, sino también durante su mayor permanencia”. 2.1.1.2.
En ese orden de ideas, en el acápite de perjuicios, la demanda solicitó que se indemnice la suma de $1.092.269.386,24: (i) lo dejado de amortizar por la obra no ejecutada, equivalente a $262’084.248; (ii) la “menor amortización” de los costos indirectos totales durante el plazo inicial del contrato, igual a $ 402.574.477; (iii) mayor permanencia en obra en razón de los 120 días adicionales al plazo original, equivalente a $427.610.660,67.
Estas cifras surgen desde lo que, a juicio del actor, sí fue amortizado por redes internas y puestas en servicio ($94.240.803), y por obra extra ejecutada ($171.843.615,00). 1 Según el “CONTRATO DE UNIÓN TEMPORAL” suscrito el 27 de abril de 2006 entre los representantes legales de Consultel Ltda. y de Burgos Ingeniería E.U. (f. 5-9, c. 1.) 2 F. 718-741, c. 1 Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 2.1.2.
La parte actora relató que, después de presentar una oferta dentro del proceso de contratación adelantado por la demandada, fue suscrito el contrato antes mencionado, para realizar la “CONSTRUCCIÓN DE REDES INTERNAS Y EXTERNAS DE GAS Y CONEXIÓN DE CLIENTES AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL […] EN EL VALLE DE ABURRÁ Y SUS OBRAS Y ACTIVIDADES CONEXAS”, correspondiente al Grupo 1 “ZONA NUEVA NORTE”, por un valor de siete mil seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($7.628’878.478,00); y con un plazo de ejecución de “300 días solares” que inició, “en forma anticipada”, el 24 de julio de 2006.
De esta suma, $2.256.915.490 estaban destinados a la construcción de redes internas. Pese a contar con toda la infraestructura necesaria para cumplir con el objeto del negocio, EPM no cumplió con entregar la obra para ser ejecutada en redes internas, acometidas y puestas en servicio, alcanzando únicamente una ejecución del 17% de lo pactado.
Ante esta circunstancia, las partes únicamente ampliaron el plazo para ejecutar las obras no adelantadas durante el término estipulado inicialmente. Sin embargo, la UT expresó sus reservas, porque con esa medida no habría sido atendida la ruptura del equilibrio económico producida, a su juicio, porque “no se amortizaron los costos de los recursos dispuestos” y, además, “se disminuyó el aporte que estas actividades hacían para los costos indirectos del Contrato, lo cual incidió en que la Unión Temporal […] sufriera enormes pérdidas por la ejecución del contrato”. 2.1.3.
Como fundamentos de derecho de sus pretensiones, la actora invoca la Constitución Política de Colombia, el Código Contencioso Administrativo, y la Ley 80 de 1993 en su artículo 5, numeral 1. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil diez (2010)3. 2.2.2.
EPM contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que cumplió el contrato, que hubo mala fe de la UT y que no se reunieron los elementos del desequilibrio contractual. 2.2.3. En la etapa para alegar de conclusión en primera instancia, la parte demandante5 y EPM 6 expresaron su posición previa al fallo.
En esta oportunidad, el agente del Ministerio Público no presentó concepto. 2.3. Sentencia de primera instancia 3 F. 742, c. 2. 4 F. 747-788, c. 2. 5 F. 837-841, c. 3. 6 F. 842-853, c. 3. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro En sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)7, el Tribunal decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
SEGUNDO: DECLARAR QUE NO PROSPERA LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE al dictamen pericial presentado en el proceso.
TERCERO: ACCEDER PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, declarando el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P al contrato 299901-26731 celebrado con la U.T CONBUR, según lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: En consecuencia, de la anterior declaración, ORDENAR que la liquidación del contrato sea modificada y se reconozca a LA U.T CONBUR integrada por las empresas CONSULTEL LTDA Y BURGOS INGENIERIA E.U, la suma de $1.025.865.772,97 m/l por concepto de capital, que se encuentra debidamente indexado al momento de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones. […]” (negrillas originales del fallo). Tras citar textualmente el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal soportó su decisión en las siguientes consideraciones: 2.3.1. A juicio del Tribunal, fue probado que: (i) la entidad avisó del inicio anticipado del plazo contractual, el 24 de julio de 2006, de la forma en que lo disponía el artículo 18 del Decreto 118 de 1998, que regía la contratación de EPM y debía ser conocido por la UT;
(ii) “el anticipo no fue entregado a tiempo por la entidad pese a haberse solicitado oportunamente”, y solo fue desembolsado treinta días después del inicio de las obras, el 24 de agosto de 2006, a pesar de que en el numeral 5.7 del pliego de condiciones disponía que “cuando la orden de inicio se daba sin estar formalizado el contrato, la entrega no estaba supeditada a los 30 días siguientes a la iniciación”; y que (iii) en los primeros meses de ejecución del contrato, la UT tuvo una baja producción porque, pese a existir una “abundante cantidad de obra a ejecutar”, el contratista no logró facturarla, ya que “no contaba con la infraestructura ni recursos suficientes para atenderlas”. 2.3.2.
Por otra parte, según el Tribunal, la interventoría del contrato le exigió a la UT la ejecución de una cantidad de obras superior al promedio de kilómetros a construir mensualmente durante los primeros meses de ejecución del contrato, “35 en vez de 18 que fue lo pactado contractualmente”, sin que existiera modificación expresamente acordada por las partes; circunstancia que superó la capacidad de ejecución del contratista, quien se había visto obligado a iniciar los trabajos prematuramente y sin contar con los fondos del anticipo8. 7 F. 1855-1870, c. ppal. 8 Así consideró el Tribunal: “[…] la entidad requirió ejecutar una cantidad superior de la obra contratada, que generó una saturación de las actividades a desarrollar durante los primeros meses, cuando el contratista apenas empezaba a ejecutar un contrato que tuvo un inicio sorpresivo al ser diferente la fecha que de manera verbal se le había Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 2.3.3.
Además, encontró que EPM le propuso a la UT prorrogar el plazo inicialmente pactado en 420 días adicionales, para alcanzar así el volumen de obras del contrato que no había sido ejecutado y cubrir los costos indirectos, cuya amortización no consiguió 9. 2.3.4. A partir de las anteriores comprobaciones, el Tribunal estimó que el asunto no versaba acerca de: “[…] un problema de meras cantidades de obra a ejecutar, sino de una verdadera modificación al contrato, como quiera que no solamente se dio una supresión de actividades contractuales en la que no hubo concertación con la U.T […] dada la correspondiente salvedad que así lo revela; sino que aunado a ello también se aprecia una conducta de hecho o unilateral de parte de la Administración, cuando decidió no asignarle más redes internas al contratista (no obstante ser una actividad propia del objeto contractual) sin su previo consentimiento, documento o acuerdo que así lo orientara, por lo que ciertamente el demandante dejó de facturar en este ítem los valores que tenía presupuestado desde la presentación de la oferta” (negrillas originales del fallo). 2.3.5.
En ese sentido, el Tribunal consideró que, contrario a lo afirmado por EPM, no era cierto que, según lo estipulado, las obras a ejecutar pudieran aumentar o disminuir, conforme a las instrucciones de la demandada, porque, en los pliegos de condiciones, EPM le había exigido a los oferentes la infraestructura necesaria para ejecutar una cantidad determinada de trabajos; exigencia que suponía “una inversión en recursos que se espera van hacer [sic] amortizados”, sin perjuicio del alea o riesgo previsible.
Así, el Tribunal advirtió que la cláusula relativa a la variación de las cantidades de obra no estaba dirigida a que la entidad “pudiera excluir o suprimir actividades inicialmente contratadas, variando ostensiblemente las condiciones iniciales pactadas” (Negrillas originales del fallo). 2.3.6. A partir de las anteriores premisas, el Tribunal concluyó que EPM quiso “trasladar los riesgos al contratista frente a las dificultades que tuvo en la planeación de las obras”, cuando en realidad, al momento de confeccionar los documentos precontractuales debió “realizar una adecuada y completa planeación del proyecto a ejecutar”, esto: “[…] teniendo en cuenta el significativo número de solicitudes en Epm [sic] para la conexión al servicio de gas natural, según lo expuso uno de los testigos deponentes en el proceso, que generó incumplimiento a los usuarios con la expectativa que ellos tenían del servicio, e internamente también incumplieron la meta según las ventas que realizaba la subgerencia comercial, todo lo cual no puede ser soportado por el contratista toda vez que demuestra la falta de proyección con relación a la gran demanda que se tenía en la zona norte para la instalación del servicio, y que no fue prevista para el informado, y sin el desembolso oportuno del anticipo que respaldara las inversiones necesarias para el correcto desenvolvimiento”. 9 El Tribunal consideró, literalmente, que la prórroga referida “[…] sirvió entre otras cosas, para ejecutar en redes externas el valor que no se había ejecutado en el plazo inicial por redes internas, procurando de esa forma alcanzar el valor aproximado en el contrato, es decir, compensarlo, pero que según expone la U.T. demandante, la remuneración pagada no alcanzó a cubrir los recursos asignados en redes internas, acometidas y puestas en servicio, y tampoco remedió la totalidad de los costos indirectos que habían sido cuantificados para el desarrollo del contrato” (negrillas originales del fallo).
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro contrato bajo estudio; lo que sin duda generó una importante modificación”. (Negrillas originales del fallo). 2.3.7. De esta forma, el Tribunal encontró que la tesis del demandante, referida a que el contratista, al terminar el contrato: “[…] no alcanzó la finalidad esperada por alteración de las condiciones existentes al momento de contratar, debiendo por tanto mantener el equilibrio económico con la indemnización correspondiente, dado que las variaciones unilaterales y/o con la correspondiente salvedad, produjeron un desequilibrio financiero en contra de los intereses de la U.T. […] atribuible a la entidad accionada”.
(Negrillas originales del fallo). 2.3.8. En la condena al pago de perjuicios, el a quo se basó en el dictamen pericial financiero presentado por el experto Pascual Julio Henao Ospina, que en su parecer, es un “estudio serio, que consulta las fuentes del proceso, además de coherente”. De acuerdo con ello, condenó al pago de perjuicios que, conforme al dictamen, ascendían a $710.565.410, que actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC) equivalía a $1.025.865.772,97.
Con todo, advirtió que no accedería a la pretensión de intereses, porque “la entidad no se sustrajo de pagar oportunamente un valor pactado en el contrato”, “habida cuenta que los valores dinerarios [de la condena] no tienen su origen en la mora incurrida por la entidad contratante, sino en un restablecimiento de la ecuación contractual”. 2.4.
El recurso de apelación Mediante escrito radicado el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), EPM interpuso recurso de apelación 10 en contra del fallo que le fue desfavorable; oportunidad en la que expuso los siguientes reparos: 2.4.1. La sentencia incurrió en una “violación de la ley que se materializó [en] una aplicación indebida de la norma”, porque la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al estar sometidas al derecho privado, no siguen las previsiones legales que regulan el equilibrio financiero de los contratos conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”)11.
Con esto, aduce, no se desconoce el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que sujeta la actividad contractual de las entidades que no aplican el EGCAP a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Sin embargo, ello no “supone la adopción de figuras contractuales propias del régimen contenido en la Ley 80 de 1993, específicamente la que consagra el equilibrio económico del contrato, dado que, en el régimen especial al que el legislador 10 F. 1871-1822, c. ppal. 11 “Extender la aplicación de normas propias del estatuto de contratación de la administración pública a los contratos celebrados por entidades a la que por expresa disposición del legislador no se les aplica dicho estatuto constituye una vulneración de la ley, un claro desconocimiento de la voluntad de legislador, pues se reitera, en materia de revisión del contrato el régimen privado tiene normas propias, […], no existiendo en dicho régimen una remisión expresa hacía el estatuto de contratación de la administración pública para efectos supletivos como la que si existe en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993”.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro le ha remitido para efectos contractuales, contiene figuras específicas en materia de revisión del contrato”. 2.4.2. Por otra parte, sostuvo que el fallo incurrió en una “indebida apreciación y valoración de la prueba” porque: 2.4.2.1. Ni el pliego de condiciones ni el contrato contenían “unas cantidades de ejecución pactadas contractualmente, no siendo preciso afirmar que se exigió una meta superior a la pactada”. 2.4.2.2.
Obvió la infracción contractual de la UT por su bajo rendimiento en la obra. En criterio del apelante: “[…] puede verificarse que la asignación de 35 kilómetros en redes externas obedeció a la acumulación de las asignaciones realizadas en un mes al contratista y que al no haberse ejecutado se sumaron con las que se le asignaron al mes siguiente, hecho éste que solo se presentó en una sola ocasión durante el plazo inicial de los 300 días calendario de ejecución del contrato, y que en manera alguna puede resultar justificante de los incumplimientos en los que incurrió el contratista, como parece haberlo asumido el Tribunal de primera instancia. Los recursos dispuestos por el contratista al inicio del contrato fueron insuficientes para cumplir con los compromisos de producción adquiridos.
Lo anterior se hace evidente en el uno punto nuevo por ciento (1.9%) de facturación para el mes 1 (agosto de 2006) y en el sesenta y tres por ciento (63%) de facturación para el mes 2 (septiembre de 2006), […]; en los meses citados tenía la suficiente asignación de obra en cuanto a redes externas, acometidas y conexiones […]. Igualmente, durante el desarrollo del contrato en los primeros seis (6) meses, se evidencio una baja producción en cuanto a redes internas y conexiones, habida cuenta que a pesar de habérsele entregado para su ejecución mil ochocientas veintiocho (1.828) redes internas, solo ejecuto novecientos setenta (970), esto es, el equivalente al cincuenta y tres punto uno por ciento (53.1%).
Debemos resaltar que la obra entregada al contratista para ejecutar durante el plazo inicial del contrato ascendió a la suma de $7,628,878.494.00, de los cuales el contratista solamente ejecuto $5,849,945,284.00, equivalente al setenta y nueve por ciento (79.1%) de lo programado, incluyendo las obras extras, lo cual resulta demostrativo de la baja producción por parte del contratista […].” 2.4.2.3.
En el pliego de condiciones, en el contrato y en la correspondencia remitida durante la fase de ejecución se expresa que “la facultad de iniciar de manera anticipada el contrato no era una cuestión sorpresiva, sino que estaba advertida en la normatividad que regía el proceso de selección”, conocida por los participantes y, desde luego, por el ganador.
Para el efecto, invoca los numerales 2.5, 4.1, y 5.16 del pliego de condiciones, y el artículo 18 del Decreto 118 de 1998, preceptos que —afirma— hacían: “[…] inaceptable que el contratista manifieste que la orden de iniciación de ejecución del contrato le haya originado problemas por la premura de dicha iniciación del plazo haya sido insuficiente para la completa disposición de los recursos humanos y técnicos que Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro requería, habida consideración que estábamos en presencia de un evento o hecho totalmente previsible, aceptado por el contratista al momento de presentar su oferta, y adicionalmente, porque en criterio de esta entidad, los actos preparatorios para su iniciación, como la consecución de los recursos humanos y técnicos, debió adelantarlos a partir de la comunicación del 11 de julio de 2006 mediante la cual las EE.PP.M. E.S.P le informaron que se [sic] le había aceptado su oferta, fecha en la cual debía darse por entendido la existencia o perfeccionamiento del contrato desde el punto de vista legal y contractual.
Téngase en cuenta que conforme a las reglas del proceso de selección no existía un plazo de gracia, mínimo o determinado para que el contratista cumpliera con lo que ofreció, o para que conformara un equipo de trabajo para cumplir con lo que propuso realizar, por el contrario, se reitera que las condiciones de ejecución del contrato estaban explícitas, expresamente contempladas en el pliego de condiciones, por lo que el contratista sabía claramente las obligaciones que estaba asumiendo al participar en el proceso de selección y así lo ratificó con la presentación de su propuesta.
En consecuencia, por lo señalado, no resulta de recibo la posible afectación o consecuencias que tal hecho le haya originado al contratista”. 2.4.2.4. Se dejó de apreciar el contenido de los numerales 1.5.8 y 5.7.1 del pliego de condiciones que referían, respectivamente, a que el futuro contratista contara con solvencia económica suficiente para ejecutar el contrato, y establecían que el anticipo no era un “requisito para iniciar la ejecución del contrato”.
También acusa al fallo de obviar la cláusula cuarta, en la que las partes estipularon la forma de pago. 2.4.2.5. El fallo se equivocó en juzgar que se había producido un incumplimiento contractual por la entrega tardía del anticipo, ya que, con comunicación 7172-01315638 del 30 de agosto de 2006, se aclaró que el trámite dado al anticipo, conforme a la aprobación de la póliza de cumplimiento, se produciría dentro de los 30 días contemplados para efectuar la entrega de esos recursos. 2.4.2.6.
No hay prueba de la exigencia al contratista de contar con el “personal para la ejecución de actividades que no se adelantarían en el contrato”, ni tampoco hay prueba ni soportes contables sobre la “inversión en recursos para la ejecución del trabajo que [la UT] no pudo amortizar”, que incluyera el personal o el equipo, o el material subutilizado.
Así, en este punto, la sentencia se fundamentó en una “inferencia”, a saber: que el contrato “supuso naturalmente una inversión en recursos dado que al contratista se le exigió mantener una infraestructura necesaria para ejecutar los trabajos”. 2.4.2.7. El dictamen pericial adolece de falencias, ya que el perito “se limitó a un ejercicio de cálculo teórico pero no [efectuó] la verificación de los gastos e inversiones realizadas”.
Aparte, criticó este medio de convicción porque, a su juicio, valoró los testimonios y las afirmaciones de las partes, invadiendo así la esfera competencial del juez; y agregó que el perito se “limitó a tomar la propuesta y asumir que lo ofrecido fue lo que se destinó a la ejecución del contrato, en un ejercicio facilista y que no se compadece con la labor de auxiliar de la justicia que le correspondía haber realizado”, por lo que insiste en el error grave del dictamen.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Reprochó que el análisis del perito se hubiera basado en las normas de la Ley 80 de 1993 y que sus cálculos fueron meramente teóricos, dejando de lado: “[…] variables imprescindibles respecto de las obligaciones adquiridas por las partes y que claramente influyen en la determinación de la existencia de afectaciones económicas para las partes […] es decir, no es posible a través de una fórmula determinar la existencia de un daño o perjuicio para una de las partes del contrato, abstrayéndose de las obligaciones contractuales y de las circunstancias particulares de la ejecución contractual”.
Igualmente, cuestionó que el dictamen se apartara de lo previsto en el pliego y en el contrato, en torno a la posibilidad de que las cantidades de obra pudieran variar, con lo cual desconoció la vinculatoriedad de la oferta, según los artículos 845, 846 y 848 del Código de Comercio; y la fuerza obligatoria del contrato, conforme al artículo 1602 del Código Civil. 2.4.2.8.
Expresó que las afirmaciones del fallo sobre una indebida planeación de las obras y un incumplimiento de EPM frente a sus clientes carecen de prueba e ignoran los incumplimientos del propio contratista, en cuanto a la inferior cantidad y mala calidad de obra ejecutada. En ese sentido, aludió al concepto de los interventores y al dictamen rendido por el perito Alejandro López Vélez, quienes enfatizaron en las constantes quejas de los usuarios respecto de las obras ejecutadas por la UT. 2.4.2.9.
Agregó que tampoco es cierto que el contrato hubiera exigido un mínimo de personal para la ejecución de redes internas, distinto a lo que acontecía con la construcción de redes externas, de acuerdo con los numerales 3.3.1, 5.22, y 5.24 del pliego. 2.4.3. De otra parte, invocó los numerales 1.1, 2.1, 2.5, 2.6, 3.3.1, 4.1, 4.2, 5.22, 5.24, y 5.5 del pliego de condiciones, para cuestionar que el fallo de primera instancia dedujera que el contratista debía tener una valoración precisa de las obras a construir porque, además de no existir una “estipulación que lo indique así de manera expresa, clara y precisa”, sí se convino que: «[…] (i) las cantidades que se indicaban en el [contrato] eran “estimadas” y que podían variar durante la ejecución del contrato, y que si tal evento se presentaba, no habría lugar a reclamación alguna en contra de las [EPM];
(ii) igualmente, se establecería que dichas cantidades eran “tomadas para efectos del cálculo del valor total para la ponderación del factor precio”». En ese sentido, aseguró que el pliego de condiciones no especificó que al contratista demandante “se le haya creado una expectativa frente a la cantidad de actividades que ejecutaría” y, por ello, “mal haría ahora pretender sustentar que se le frustró dicha expectativa”.
Además, afirmó que el deber del contratista de contar con los recursos humanos y técnicos para ejecutar el contrato tenía “como única finalidad lograr los rendimientos que le aseguraran la ejecución de las distintas actividades acorde con la Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro claridad y los rendimientos esperados, y de manera especial o primordial, para la gestión de la atención rápida al cliente” de EPM, algo que la UT no cumplió. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El despacho sustanciador admitió el recurso de apelación mediante auto del 9 de junio de 201712. 2.5.2. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia, EPM reiteró los argumentos del recurso de apelación13. La parte demandante guardó silencio. Por su parte, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto14, en el que sugirió que la sentencia debía revocarse para que, en su lugar, se desestimen las pretensiones de la demanda.
En su parecer, la reclamación propuesta por la UT carece de sustento, porque: (i) no reúne los “requisitos para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato, pues no se especifica de manera clara y concreta su valor”; (ii) las circunstancias que dieron lugar a la reclamación eran conocidos por la actora desde el pliego de condiciones;
(iii) en ninguna cláusula del pliego o del contrato se “estableció que las cantidades de obra indicadas por el contratista, constituían una camisa de fuerza para que fueran ejecutadas, pues éstas fueron concebidas como estimadas”; y (iv) está probado que hubo incumplimientos contractuales, por bajo rendimiento, imputables a la UT, hecho que hace improcedente su súplica. 2.5.3.
El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188715-16— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en 12 F. 1890, c. ppal. 13 F. 1897-1904, c. ppal. 14 F. 1921-1938, c. ppal. 15 “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 16 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. 3.2.
Ahora bien, la Sala nota, que tanto el Tribunal en la sentencia recurrida, como la parte actora al sustentar la apelación17 trataron de forma ambigua este asunto como una cuestión de desequilibrio económico del contrato y de incumplimiento contractual; circunstancia esta que no impide establecer que este asunto, de acuerdo con la causa petendi, no versa sobre la alteración de las condiciones económicas del contrato por situaciones extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, y, por lo tanto, ajenas a la conducta de los extremos del negocio jurídico.
Este caso se centra en un incumplimiento contractual que la demandante imputa al comportamiento antijurídico de su contraparte18, por un incumplimiento de la obligación de EPM de dar la orden de inicio tras la suscripción del contrato, entregarle a la UT contratista el anticipo tardíamente y asignarle el volumen de obras de redes internas referidas en el contrato núm. 299901-26731, con los documentos que lo conforman19.
Nótese que, al tratar la declaración de desequilibrio económico del contrato como una consecuencia del incumplimiento del negocio por parte de EPM, tanto las pretensiones de la demanda como la argumentación del fallo de primera instancia, además de soportarse en normas impertinentes para este asunto, siguen una perspectiva que concebía el incumplimiento contractual como un supuesto de ruptura del equilibrio económico y financiero de los contratos, entendimiento que, más allá de lo sugerido por el texto legal20, la jurisprudencia ha rectificado a partir de las diferencias conceptuales entre incumplimiento y desequilibrio contractual21. 3.3.
Así precisado lo anterior, a partir de lo considerado por el a quo y los cargos de la apelación, le compete a esta Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico principal: ¿En el contrato 299901-26731 suscrito por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios para la construcción de redes de gas se produjo un incumplimiento contractual, porque la empresa contratante dio orden de inicio prematura, hizo 17 Aptdo. 2.1.3. 18 Sobre la diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual en contratos estatales regidos por el derecho privado, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2022. Rad. 25000-23-26-000-2007-00251-01(48045); y Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021. Rad. 15001-23-31-000-2011-00003-01(58235), entre otras. 19 Aptados. 2.1.1 a 2.1.2. 20 LEY 80 DE 1993 – Artículo 5, numeral 1, inciso segundo: “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (Se subraya) 21 Entre muchas otras, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencias del 20 de abril del 2020.
Rad. 17001-23-31-000-2008-00143-01(48291), del 13 de agosto de 2020. Rad. 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833), del 20 de abril de 2022. Rad. 20001-23-31-2012-00260-01 (54395), y del 31 de mayo de 2022. Rad. 08001-23-31-000-2001-01720-01 (52386). Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro entrega tardía del anticipo y no le asignó a la contratista el volumen de obras con base en el cual había estructurado su oferta, sin que esto fuera así acordado, con lo cual la contratante le trasladó los riesgos de una falta de planeación suya a la contratista? 3.4.
Para el efecto, es del caso responder estos problemas jurídicos secundarios: 3.4.1. ¿Cuál es el régimen jurídico del contrato 299901-26731 celebrado entre EPM y la UT? 3.4.2. ¿Según la causa petendi, el asunto debe analizarse bajo la óptica del incumplimiento contractual o de la excesiva onerosidad sobrevenida? IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS22 4.1. La iniciación anticipada del plazo de ejecución según la norma interna de contratación expedida por la Junta Directiva de EPM Mediante el denominado “Decreto 118” del 1° de octubre de 1998, la Junta Directiva de EPM expidió “las normas generales de contratación” de la entidad23, cuyo artículo 18 prescribió lo siguiente: “Artículo 18º.
Iniciación de la ejecución del contrato: La orden de iniciación del contrato requiere que el mismo se haya elevado a escrito, si dicha formalidad se exige, o se haya comunicado la aceptación de la oferta, si no requiere de aquellas y, en todo caso, deberán estar aprobadas las garantías exigidas en el contrato. En casos especiales, se podrá iniciar la ejecución del contrato una vez se haya aceptado la oferta, previa autorización del funcionario que la aceptó, en cuyo evento se podrán pagar al contratista las sumas a que se haga acreedor, pero la entrega del anticipo requerirá siempre que se constituya y apruebe la garantía que ampara el buen manejo, correcta inversión y reintegro del mismo”. 4.2.
El “pliego de condiciones” de la solicitud de ofertas de contrato realizada por EPM 4.2.1. En marzo de 2006, en el marco de la “SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS” en el proceso de contratación núm. 029176, la Subgerencia de construcción de redes de gas de EPM expidió el denominado “PLIEGO DE CONDICIONES Y ESPECIFICACIONES PARA: CONSTRUCCIÓN DE REDES INTERNAS Y EXTERNAS DE GAS Y CONEXIÓN DE CLIENTES AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL DE EE.PP.M. [en adelante, EPM] EN EL VALLE DE ABURRÁ Y SUS OBRAS Y ACTIVIDADES CONEXAS”24. 22 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo determinado por la jurisprudencia unificada de la Sección. Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 23 F. 1565-1569; y 1688-1692, c. 3. 24 F. 10-150, c. 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.2.2. El objeto del pliego, que consistía25 en la construcción de redes internas externas de gas y la conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural de EPM, se dividió en cuatro grupos “a precios reajustables”.
El grupo número 1 comprendía la “Zona Nueva Norte, […] desde el costado norte de la calle 96 en el municipio de Medellín, hacia el norte del Valle de Aburrá”. 4.2.3. Según el pliego, los oferentes debían examinar “cuidadosamente las condiciones y especificaciones contenidas” en ese documento y, además, el contenido de los “decretos 118, 1016 de 1998, 1039 de 1999, modificado por el decreto 1560 de 2006, 1115 de 2000, 1162 y 1168 de 2001, 1266 de 2002, 1241 de 2003, 1273 de 2003, 1246 de 2002 y en general, las normas que regulan la contratación” con EPM. 4.2.3.1.
Esta exigencia fue reiterada en el aparte 2.1. de los pliegos, de acuerdo con el que era tarea del oferente “examinar y diligenciar cuidadosamente todas las instrucciones, formularios, documentos, condiciones, especificaciones y anexos que figuren en los documentos de esta contratación e informarse completamente de todas las circunstancias que puedan influir de alguna forma en el trabajo y en su costo, los cuales constituyen la única fuente de información para la preparación de la oferta”. 4.2.3.2.
Además, en el punto 2.5. del documento se indicó que la presentación de la oferta sería considerada “como una manifestación expresa por parte del oferente de que conoce y acata el estatuto contractual de [EPM] […], que ha examinado completamente el pliego, y acepta que los documentos están completos, son compatibles y adecuados para determinar el objeto y demás estipulaciones del contrato […]”. 4.2.4.
El pliego adoptó, entre otras, las siguientes definiciones: “[…] Zona Nueva: Zonas del Valle de Aburrá que se encuentran incluidas en el plan de expansión del servicio de gas natural por red de [EPM], pero en las cuales no se dispone de redes de distribución en operación. Una vez las redes de distribución sean construidas y entregadas al servicio la zona pasará a ser Zona de cobertura.
Obras conexas: son todos aquellos trabajos que se requieren para adecuar, verificar y hacer aprobar una red interna o externa de gas, construida o no por el posible contratista (en el evento de que esta ya haya sido construida con anterioridad al presente proceso de contratación), para dejarla en servicio, y cualquier otro trabajo complementario que sea necesario para prestar el servicio de distribución de gas natural en el Valle de Aburrá. Actividades conexas: son todas aquellas diligencias que se requieran realizar para la conexión del cliente al sistema de distribución de gas natural del Valle de Aburrá y comprende desde la construcción de las redes externas e internas y la puesta en servicio a satisfacción del cliente como de [EPM], incluyendo el trámite de todos los permisos requeridos, la recolección e ingreso de los datos de los clientes y las instalaciones a los sistemas informáticos de [EPM], a partir de los cuales [EPM] registra el cliente y lo conecta para proceder a ejecutar los cobros al cliente y los pagos al contratista. 25 Numeral 5.1. del pliego.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro El personal vinculado por el contratista depende únicamente del contratista y no tendrá subordinación laboral con [EPM]”. 4.2.5. De acuerdo con el numeral 2.6 del pliego, los oferentes debían indicar en los formularios, de acuerdo a los grupos en que fueran a participar, “los precios unitarios de los ítemes [sic] a ejecutar de conformidad con el alcance del contrato”.
Además debían incluir “todos los costos e impuestos que se acusen de acuerdo con las especificaciones, además de los gastos legales del contrato”; y debían elaborar “los análisis de precios unitarios completos y detallados de cada uno de los ítemes [sic] cotizados en forma global, en los formularios de la oferta de esta contratación”. 4.2.6.
De acuerdo con el numeral 2.7 el plazo de ejecución correspondía a “trescientos (300) días calendario”, contados a partir de la orden de inicio, previa la aprobación de la garantía única de cumplimiento. Así mismo, este numeral contemplaba que: “En caso de que en la oferta se haya omitido el plazo, [EPM] por derecho propio le asignará el plazo correspondiente antes indicado.
Las ofertas que presenten plazos por fuera de estos límites serán eliminadas”. Este término fue reiterado en el numeral 5.9.1 de los pliegos, el cual además agregó: “El plazo de ejecución ser podrá ampliar, sin perjuicio de las prórrogas, por acuerdo de las partes, en cuyo caso se conservan, para efectos de reajustes de precios, las mismas condiciones establecidas en este pliego.
Toda ampliación del plazo deberá constar en acta que suscribirán [EPM] y el contratista”. (Negrillas originales del pliego). 4.2.7. En el numeral 3.3.1, referido a la ponderación de ofertas para efectos de la elección del contratista, se sostuvo que: “Los precios unitarios cotizados deberán incluir todos los costos directos e indirectos necesarios para ejecutar las obras de acuerdo en todo con este pliego de condiciones y especificaciones.
Las cantidades tomadas para efectos de cálculo del valor total para la ponderación del factor precio son estimadas, por lo tanto podrán variar durante la ejecución del contrato por lo que la variación de estas no darán [sic] lugar a reclamación alguna en contra de [EPM]”. 4.2.8. El numeral 4.1 contenía el formulario núm. 1, correspondiente a la carta de presentación: “El (los) suscrito(s) ______________________________________________ Habiendo examinado cuidadosamente los documentos de la contratación y (sus adendas _____) recibidas las aclaraciones solicitadas, presento (presentamos) oferta para ejecutar los trabajos relacionados con la contratación del asunto, en los grupos (1, 2, 3 y 4), (indicar cuales y el orden de los grupos en que solicita le sean evaluadas sus ofertas).
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro De ser aceptada(s) la(s) oferta(s) nos comprometemos a formalizar un contrato por los grupos aceptados de conformidad con lo establecido en los documentos de la contratación y a presentar la documentación requerida, dentro del período indicado para el efecto.
Declaramos que conocimos y entendimos el procedimiento para la evaluación y ponderación de ofertas y que estamos dispuestos a ejecutar el contrato por los precios aceptados y en el plazo señalado en este pliego, en las condiciones contractuales y técnicas exigidas en los documentos de esta contratación y previstas por las normas que rigen la contratación con [EPM] y de conformidad con la aceptación que se nos haga.
Adicionalmente, damos por entendido que verificamos que los valores unitarios a pagar incluyen todos los costos directos e indirectos necesarios para ejecutar las actividades de acuerdo con los requerimientos y especificaciones técnicas del pliego”. 4.2.9. El numeral 4.2 explicaba el diligenciamiento del formulario 10 “PARA CONFORMACIÓN DE UN FRENTE DE TRABAJO EN REDES EXTERNAS”, en estos términos: “Al diligenciar estos formularios el oferente tendrá en cuenta que la casilla de cantidad que presente algún valor, es el mínimo considerado por [EPM] y por lo tanto no podrá ser disminuido.
En las demás casillas, el oferente señalará la cantidad que considere conveniente para lograr los rendimientos que le aseguren a [EPM] la ejecución del contrato dentro de los plazos pactados, lo cual no significa que de verificarse algún atraso en la programación, por falta de rendimiento de los frentes de trabajo, [EPM] no pueda solicitar el incremento o cambio de los mismos, o la reestructuración de los recursos de un frente de trabajo para que el contratista pueda cumplir con las obligaciones contractuales pactadas.
El oferente, sin perjuicio de los recursos presentados en estos formularios, deberá considerar los demás recursos que se requieran para dar cumplimiento a todas las condiciones estipuladas en el pliego. El no cumplimiento de los recursos mínimos ofrecidos en este formulario implica que el contratista no podrá iniciar las actividades en el frente correspondiente, lo cual no ocasionará reconocimiento alguno de tipo económico o de plazo.
El oferente deberá tener en cuenta que todos los recursos indicados en estos formularios son necesarios en cada frente de trabajo”. 4.2.10. El numeral 5.5 del pliego desarrollaba el “VALOR DEL CONTRATO” así: “El valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por [EPM], por los precios aceptados y el valor de los reajustes a que haya lugar y los otros pagos a que tenga derecho el contratista en virtud de este contrato”. 4.2.11.
Según el numeral 5.6, como el contrato a suscribir era “de precios unitarios, todos los gastos que demande la preparación y ejecución de los trabajos a que él se refiere serán por cuenta del contratista, por lo cual [EPM] no tendrá más obligación que la de pagar los precios convenidos”. Agregó que, en “consecuencia, todos los gastos como: impuestos, valor del pliego, valor de la póliza, salarios, prestaciones sociales, materiales, equipos y sostenimiento de los mismos, talleres, medidas de seguridad, etc., correrán por cuenta del contratista”.
Además, el numeral 5.6.1 establecía lo siguiente: Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro “5.6.1. Obras para construir, su cantidad y precios El contratista se obliga a ejecutar todos los trabajos y obras necesarias para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de las obras contratadas, de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato y declara expresamente que la lista de ítemes [sic] y precios, anexa a este contrato, cubre todos los gastos que debe hacer para la realización de las obras a que se refieren estos precios, en las condiciones estipuladas anteriormente.
Los precios consignados en esta lista de ítemes [sic] y precios anexa al contrato, se aplicarán durante la vigencia del contrato. Las partes contratantes declaran que con la aplicación de tales precios [EPM] pagará al contratista todos los costos directos e indirectos que demande la construcción de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, los imprevistos, la utilidad, la administración, etc. [EPM] no tendrá más obligación que la de pagar: - Las obras ejecutadas por el contratista a los precios unitarios establecidos en la lista de ítemes [sic] y precios anexa a este contrato para las obras ordinarias. - Los precios convenidos según se establece en este pliego, para las obras extras”. 4.2.12.
El numeral 5.7 del pliego detallaba la forma de pago del contrato. 4.2.12.1. El numeral 5.7.1 del pliego expresaba que el anticipo no era “una condición contractual obligatoria, por lo que el contratista podrá tomarlo o no según la favorabilidad para sus intereses de las condiciones en que se le ofrece”. Así mismo, indicaba que EPM entregaría al contratista: “[…] en calidad de anticipo, en caso de que él lo solicite, máximo un quince (15%) del valor adjudicado del contrato.
Este anticipo se pagará, luego de formalizado el contrato, salvo que se de orden de inicio al contrato sin estar formalizado, dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la orden de iniciación de la ejecución del contrato fijada por [EPM], o de la presentación, por parte del contratista de la factura de cobro correspondiente con el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, lo que ocurra en último término y previo otorgamiento de la garantía de correcta inversión y oportuno reintegro del anticipo y de su aprobación por [EPM].
No se dará anticipo en caso de prórroga”. 4.2.12.2. El numeral 5.7.2 refería la “medida y pago de obra ejecutada”: “Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre el contratista y [EPM], la obra realizada a satisfacción del cliente como de [EPM] lo cual se hará constar en actas de pago debidamente firmadas. Para efectos de la liquidación de las actas correspondientes a las obras ordinarias deberán hacerse en las unidades y a los precios indicados en la lista de ítemes [sic] y precios anexa al contrato y la obra extra tal como se haya pactado.
Además el contratista deberá presentar todos los ensayos exigidos según las especificaciones técnicas del Capítulo 6, realizados durante el mes hasta la fecha de corte, como requisito para el pago de la factura correspondiente. La obra de redes internas y conexiones se consideran ejecutados cuando el cliente está conectado al sistema de distribución, y debidamente ingresado como cliente al sistema de [EPM].
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Cuando figuren pagos por obras extras que por la urgencia no hubiese sido posible convenir precios y seguir el procedimiento descrito en este pliego, por fuerza mayor, el contratista deberá ingresar una cuenta, acompañada además del acta misma, de las planillas de materiales, equipos y mano de obra presentadas por el contratista en la forma establecida en este pliego, y firmada por [EPM]. […] Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la firma de las actas por parte del contratista, [EPM] le pagará los saldos que resulten a su favor una vez deducidos los valores a que haya lugar”. 4.2.13.
Los numerales 5.13 a 5.13.2 del documento previeron que ciertas conductas serían consideradas como incumplimientos contractuales y que, de producirse, activarían el siguiente procedimiento: “[…] el hecho será comunicado por escrito al contratista, informándole la retención que el incumplimiento origina y que se efectuará dentro de cualquier saldo pendiente de pago.
De no ser esto último posible, se acudirá a la garantía de cumplimiento. Recibida la comunicación, el incumplido podrá dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, manifestar por escrito las razones que en su concepto justifican el incumplimiento. De estimarse atendibles dichas razones las sumas retenidas deberán ser reintegradas, reajustándolas anualmente en un porcentaje igual a la meta de inflación fijada por el Gobierno Nacional para el año en que se proceda a la devolución. Una vez cese el hecho constitutivo del incumplimiento, se liquidará el valor final de la retención con base en las sumas estipuladas y la duración del hecho”. 4.2.13.1.
Según el pliego, constituían incumplimiento contractual las siguientes situaciones: “- Por no iniciar la ejecución del contrato en la fecha señalada o por suspensión de los trabajos objeto de este contrato sin causa justificada o por causas imputables al contratista, se podrá imponer una deducción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada día calendario que demore la iniciación de los trabajos o la reiniciación de los mismos. - Por no acatar las órdenes de [EPM], según el pliego de condiciones, se podrá imponer una deducción equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de su comunicación, por cada orden no cumplida.
Esta deducción no atenúa las demás atribuciones de [EPM] establecidas en este pliego. - Por no tener el personal encargado de la dirección del contrato o por el cambio del perfil mínimo estipulado para el mismo, se podrá imponer una deducción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por cada día calendario de mora, una vez haya sido informado por [EPM]. - Cuando las labores de fusión de polietileno, construcción de instalaciones internas y puesta en servicio de las mismas no sean adelantadas por personal del contratista inscrito y activo en el Registro Único de Diseñadores, Técnicos, Instaladores y Soldadores de Redes de Gas de [EPM] o el que lo reemplace, se podrá deducir un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por cada día calendario de mora en el cumplimiento de este requisito.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro - Por perjuicios en las vías o carencia de medidas de seguridad. Cuando se ocasionen perjuicios en las vías o se incumplan las medidas de seguridad y señalización establecidas en este pliego y en la reglamentación vigente del Ministerio de Transporte, [EPM] podrá imponer deducciones sucesivas de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en la fecha de su comunicación por cada día de incumplimiento. - Si dentro del tiempo estipulado el contratista no presenta los documentos, ni ejecuta los actos necesarios para la iniciación, ejecución y/o modificaciones del contrato, o los demás documentos que [EPM] señale, se podrá deducir al contratista un (1) salario mínimo legal mensual vigente en la fecha de su aplicación por cada día calendario de mora. - Por utilizar materiales o equipos distintos a los aprobados por [EPM] al contratista se le podrán deducir dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación, además del retiro correspondiente de los mismos.
Además de la deducción deberá reponer los materiales o equipos por otros aprobados por EE.PP.M E.S.P - Por no pagar los salarios y prestaciones sociales de sus trabajadores y empleados dentro de los plazos acordados en los contratos laborales, al contratista se le deducirán tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación. La reincidencia dará lugar a declarar la terminación del contrato. - Por no efectuar mensualmente el pago correspondiente de los aportes a la Seguridad Social y Parafiscales (Sistemas de Salud, Riesgos Profesionales, Pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar) al contratista se le podrán deducir tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación en que se informe. - Por retraso en la celebración del acta de liquidación. Si por causa imputable al contratista no se presentan los documentos, ni se realizan los actos y trámites necesarios que permitan la celebración de la liquidación del contrato, dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la fecha de elaboración de la última acta de obra, se le podrá imponer al contratista una deducción equivalente al uno por mil (1/1000) del valor total real del contrato por cada día calendario de mora.
Dicha deducción será realizada sobre los valores pendientes por pagar o se afectará la garantía de cumplimiento. - Se podrán deducir cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación, cada vez que el contratista opere o maneje redes en operación de cualquiera de los servicios de [EPM], sin autorización de [EPM]. - Por no cumplir con el plan de calidad propuesto, al contratista se le podrá imponer una deducción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su comunicación, y así sucesivamente, cada vez que no se presenten las mejoras al mismo y se siga incumpliendo con la puesta en operación del mismo. - Por incumplimiento en las normas de seguridad y gestión ambiental, de acuerdo con la calificación diaria obtenida en los formatos que para el efecto se indican en el capítulo de gestión ambiental en los proyectos de gas por red y el cumplimiento mínimo que se debe obtener según el mismo, se podrá deducir un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada día de incumplimiento, aplicable inmediatamente [EPM] tenga conocimiento de dicho incumplimiento, mediante comunicación escrita del hecho. - Por no cumplir con los requisitos de seguridad para los trabajadores, en cuanto a los equipos de protección de trabajo, se podrán deducir diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación, cada vez que se presente esta anomalía. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro - Se podrán deducir cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su comunicación, cada vez que el contratista celebre subcontratos sin autorización de [EPM] La reincidencia dará lugar a declarar la terminación del contrato. - Al finalizar el mes, la Interventoría verificará en la planilla ‘Aspecto General de la Obra’ el cumplimiento mensual del contratista en la gestión ambiental.
Cuando el cumplimiento mensual sea inferior al 90% (Xi/Ni) la Interventoría podrá deducir al contratista diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes en el acta respectiva. Esta deducción es adicional a la realizada por incumplimiento en las normas de seguridad y gestión ambiental”. (Negrillas originales del pliego). 4.2.13.2.
En cuanto a las deducciones, el pliego daba cuenta de lo siguiente: “Las deducciones se podrán aplicar al contratista y no serán registradas en el sistema de información de contratación SIC. - Por no cumplir con los Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS), al contratista se le podrá hacer una deducción de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento de cada uno por ciento (1%) de los ANS asignados durante un mes, medido entre el primer y último días, incluidos ambos. - Se podrá hacer una deducción de una suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente por cada medidor domiciliario instalado que no identifique correctamente el predio al cual suministra el servicio, o por cada medidor domiciliario instalado en forma invertida que cause errores futuros en la determinación del consumo al usuario, o por suministro equivocado de los datos del medidor. - Por falta de limpieza en la obra.
Por el incumplimiento de este requisito por parte del contratista se podrá hacer una deducción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en la fecha de la comunicación, por cada día calendario de mora, una vez haya sido informado por [EPM] - Por mala manipulación, mal transporte o mal bodegaje de los materiales entregados por [EPM] al contratista, se le podrán deducir tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comunicación, además de la correspondiente adquisición de los mismos por cuenta y riesgo del contratista. - Se podrá deducir un (1) salario mínimo legal mensual vigentes al momento de la comunicación, cada vez que el contratista no envié la información de los materiales recibidos, instalados y la existencias [sic] en sus bodegas, cada mes o cuando [EPM] lo solicite”. 4.2.11.3.
El numeral 5.13.3 expresaba el pacto de una cláusula penal pecuniaria que, en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista, o de la terminación del contrato por causas que le sean imputables a éste, lo obligaría al pago del 10% del valor inicial del contrato, que obraría como pago “parcial pero no definitivo” de perjuicios.
La suma de la pena pecuniaria sería tomada de los valores adeudados al contratista, o haciendo efectiva la garantía de cumplimiento, y de no ser posible lo último, por vía judicial. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.2.12. El numeral 5.16 expresaba que el pliego se entendía incorporado al contrato, así como la oferta, la lista de ítems y precios, y todas las normas que para ese entonces regían la contratación de EPM, entre las que menciona: “[…] las leyes 142 y 143 de 1994, los decretos 118, 1016 de 1998, 1039 de 1999 modificado por el decreto 1560 de 2006, 1115 de 2000, 1162 y 1168 de 2001, 1266 de 2002, 1241 de 2003, 1273 de 2003, 1266 de 2002, 1241 de 2003, 1273 de 2003, 1246 de 2002 […]”. 4.2.13.
En el numeral 5.18, se indicaba que el contratista dejaba constancia expresa de que “estudió cuidadosamente la disponibilidad local de los materiales, equipos y herramientas necesarios para la ejecución de las obras, las condiciones de transporte y acceso al sitio de las obras [y] la disponibilidad de mano de obra”, entre otras condiciones del lugar de ejecución contractual. 4.2.14.
De acuerdo con el numeral 5.22: “El contratista será responsable de la organización, dirección y ejecución de los trabajos objeto del contrato tanto en los aspectos técnicos como administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido; utilizar personal calificado, capacitado y adecuado para el correcto desarrollo de las distintas actividades y controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias.
Además de las sanciones penales a que hubiere lugar, el contratista será civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones, sin que ello exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponder a los subcontratistas”. 4.2.15. En el numeral 5.23.3 se estableció26: “5.23.3 Equipos y herramientas El contratista deberá mantener en el sitio de las obras un número suficiente de equipos y herramientas apropiadas para ejecutar las obras, de acuerdo con los documentos y dentro de los plazos estipulados en el presente contrato.
El contratista deberá sostener los equipos y herramientas de construcción con un mantenimiento periódico según el Plan de Calidad, con el objeto de evitar demoras o interrupciones debidas a daños frecuentes del equipo de construcción. La mala calidad de los equipos y herramientas, o los daños, pérdidas o robos que ellos puedan sufrir no será causal que exima al contratista del cumplimiento de ninguna de las obligaciones que adquiere por el presente contrato”.
(Negrillas originales del pliego) 4.2.16. El numeral 5.24 del documento precisaba lo siguiente: “5.24. TIEMPO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS Y PROGRAMA DE TRABAJO Las obras serán ejecutadas mediante órdenes parciales, y se podrá ordenar la atención de uno o más frentes simultáneamente. No obstante, a juicio de [EPM], se dará una nueva 26 Párrafos reiterados en la adenda núm. 1 al pliego: f. 25, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro orden parcial de obra una vez el contratista haya terminado de ejecutar la orden inmediatamente anterior. En consecuencia, deberá entregar las obras oportunamente y en forma satisfactoria, aunque para ello tenga necesidad de utilizar un número mayor o tipo diferente de los equipos programados, lo mismo que personal adicional, aumentar la jornada diaria, trabajar en horas nocturnas, en días festivos o que tenga necesidad de reprogramar algunas o todas sus actividades, sin que esto implique modificaciones en los precios del contrato o convenios adicionales.
Cuando [EPM] lo requiera podrá solicitar al contratista toda la información referente a programas, métodos y procedimientos a utilizar en la ejecución de las obras. La aprobación que [EPM] dé a dichos programas, métodos y procedimientos no exonera al contratista de sus obligaciones. Durante la ejecución de las obras, el contratista deberá llevar un gráfico de avance de obra, conforme al programa de trabajo aprobado por [EPM].
Una copia de éste deberá ser enviada a [EPM] dentro de los tres (3) primeros días de cada semana. Cuando [EPM] requiera que se adelante la ejecución de una parte de la obra, podrá ordenar al contratista la modificación del programa vigente y éste está en la obligación de suministrar los recursos de personal y equipos necesarios para ejecutar los trabajos solicitados.
El contratista deberá tener en cuenta que para la gestión de la atención rápida al cliente [EPM] ha establecido unos Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) para el servicio del gas así: - Instalación y puesta en servicio de red interna con anillo existente: Treinta (30) días calendario - Instalación y puesta en servicio de la red interna sin anillo existente: Cincuenta (50) días calendario. - Quejas y reclamos: Seis (6) días calendario.
Para garantizar el cumplimiento de estos ANS con los clientes, el contratista deberá cumplir con la ejecución de estos trabajos en los siguientes tiempos, contados entre la fecha indicada en cada caso para el inicio, hasta la fecha en que se realice el registro de la atención en los sistemas de información de [EPM] así: - Instalación y puesta en servicio de red interna con anillo existente: Veinticinco (25) días calendario a partir de la fecha en que el contratista recibe la Orden de trabajo de [EPM]. - Instalación y puesta en servicio de la red interna sin anillo existente: Cuarenta y cinco (45) días calendario a partir de la fecha en que el contratista recibe la Orden de trabajo por parte de [EPM].
Todo tiempo adicional no imputable al contratista, debidamente justificado, no será tenido en cuenta en el plazo definido para el ANS, por ejemplo: demoras en la entrega de los planos para construcciónm, demoras en el otorgamiento de los permisos de rotura por parte de las autoridades municipales, demoras en el tiempo de la gasificación del anillo por parte de [EPM], entre otras; en estos casos, previa verificación por parte del interventor, se dará continuidad a las obras una vez que los motivos se hayan subsanado. - Atención de quejas y reclamos: Seis (6) días calendario.
El tiempo máximo para la atención de quejas se contará a partir de la fecha de envío al contratista de la queja recibida en [EPM] Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro En caso de incumplimiento de estos tiempos de atención por parte del contratista, se podrá aplicar la deducción estipulada.
Adicionalmente, sin estar sujeto a las deducciones anteriormente descritas y con el fin de dar celeridad a la atención de viviendas nuevas en proyectos multifamiliares, se establece que para la conexión del servicio de estas viviendas el contratista dispondrá de cuatro (4) días calendario. Este plazo contará a partir de la fecha de envío al contratista del pedido recibido en [EPM]. [EPM] podrá congelar los ANS o modificarlos por cambios en las políticas de la corporación y/o del negocio.
En este caso redefinirá los plazos a cumplir por parte del contratista. Estos tiempos son para tener a los clientes debidamente conectados e ingresados en el sistema de facturación de [EPM]. 5.24.1. Frentes de trabajo El contratista deberá mantener mínimo para la ejecución de los trabajos la infraestructura que sea necesaria para ejecutar los trabajos dentro del plazo inicial establecido.
El contratista deberá tener en cuenta que las cuadrillas para las actividades de pavimentos y acabados, deberán corresponder con el avance de las obras y al tiempo permitido para su reposición en cada uno de los trabajos. Estas cuadrillas son frentes de trabajo independientes de los recursos mencionados en el párrafo anterior y deberán satisfacer todos los requerimientos exigidos en la presente contratación”.
(Negrillas originales del pliego). 4.2.17. El numeral 5.27 expresaba que el contratista debía ceñirse a las especificaciones y planos suministrados previamente por EPM. No obstante, esta entidad podía “ordenar los cambios” que considere necesarios y, de ser el caso, convendría los ajustes correspondientes con el contratista mediante acta suscrita por las partes. 4.2.18.
En torno a la liquidación del contrato, el documento previo manifestó: “5.29. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Una vez recibidas las obras y en un término que no exceda de noventa (90) días calendario, [EPM] suscribirá con el contratista un acta de liquidación la cual será una declaración mutua de paz y salvo de las obligaciones adquiridas por este contrato con excepción de las reclamaciones que de conformidad con las disposiciones legales tienen derecho a hacer [EPM] por los vicios de construcción a que se refieren las reglas 3a. y 4a. del Artículo 2060 del Código Civil y las demás disposiciones afines, en esta etapa se acordarán los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar.
Si no se llega a un acuerdo para liquidar el contrato [EPM] lo hará y tomará las medidas que sean necesarias para cumplir con las obligaciones y exigir los derechos que resulten de la liquidación según el caso. En el momento de la liquidación del contrato se verificará y dejará constancia del cumplimiento del pago de los aportes a la Seguridad Social y Parafiscales (Sistemas de Salud, Riesgos Profesionales, Pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar), estableciendo claramente lo cancelado por estos conceptos y el monto que debieron haber cotizado o aportado.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Para suscribir este convenio [EPM] le exigirá al contratista la extensión o ampliación de las garantías que sean pertinentes, con el fin de avalar el cumplimiento de las obligaciones que puedan presentarse después de la expiración del contrato”. (Negrillas originales del pliego). 4.3.
La oferta de la UT 4.3.1. La UT presentó oferta27 para los cuatro grupos de la solicitud pública, en la que expresó haber realizado un examen cuidadoso de las condiciones plasmadas en el pliego, conforme al formulario 1. Para el grupo 1 de la solicitud, indicó que la oferta tendría un valor total de siete mil seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($7.628’878.478,00), y discriminó los costos indirectos de la oferta de la siguiente manera: “Grupo 1 Administración: 19.060% Imprevistos: 2.560% Utilidades: 8.520% Total A.I.U. 30.140%” (Negrillas originales de la propuesta). 4.3.2.
En comunicación núm. 7172-01307050 del 11 de julio de 2006, el Director de Energía de EPM informó a la UT la aceptación de la oferta28. 4.4. El contrato entre EPM y la UT 4.4.1. EPM y la UT celebraron el contrato 299901-26371[29], cuyo objeto consistió en que la primera encargaría a la segunda, conforme al “pliego para la Contratación 029176” y a la oferta presentada por la UT, la ejecución de “los trabajos relacionados con las obras civiles para la Construcción de redes internas y externas de gas y conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural” de EPM, en el Grupo 1 “ZONA NUEVA NORTE”. 4.4.2.
De acuerdo con la cláusula segunda del contrato, el plazo fue de “trescientos (300) días calendario, contados a partir de la orden de iniciación de la ejecución”, que sería impartida por la entidad contratante por escrito. 4.4.3. Según la cláusula tercera, referida al valor del contrato, este era: “[…] indeterminado y se estima en la suma de siete mil seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m.l. ($7.628’878.478,00), sin incluir reajuste de precios y reajustables de acuerdo con el numeral 5.6.3 Reajuste de precios, del pliego, pero su valor real será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por EL CONTRATISTA por los 27 F. 154-389, c. 1. 28 F. 1118, c. 3. 29 F. 391-398, y 437-441 c. 1.
Según lo consignaron las partes, EPM firmó el contrato el 1 de agosto de 2006, y la UT lo suscribió el 19 de julio de 2006. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro precios unitarios estipulados en la lista de precios, más el valor de los reajustes a que haya lugar de acuerdo con el pliego, más el valor de las obras extras ejecutadas como se establece en el pliego, y recibidas a satisfacción [EPM], y los otros pagos a que tenga derecho en virtud de este contrato”. 4.4.4.
En la cláusula cuarta del contrato, estipularon la “forma de pago” en estos términos: “CLÁUSULA CUARTA: Forma de pago. El valor de las obras materia de este contrato será pagado por [EPM] a EL CONTRATISTA así: a. Anticipo. [EPM] entregará al CONTRATISTA en calidad de anticipo, el quince por ciento (15%) del valor estimado' del contrato, equivalente a mil ciento cuarenta y cuatro millones trescientos treinta y un mil setecientos setenta y dos pesos m.l. ($1.144,331,772.00).
Este anticipo se pagará, luego de formalizado el contrato, salvo que se dé la orden de inicio del contrato sin estar formalizado, dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la orden de iniciación de la ejecución del contrato fijada por [EPM] o de la presentación por parte de EL CONTRATISTA de la factura de cobro correspondiente con el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, lo que ocurra en último término y previo otorgamiento de la garantía de correcta inversión y oportuno reintegro del anticipo y de su aprobación por [EPM].
No se dará anticipo en caso de prórroga […] b. Pagos mensuales. Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre EL CONTRATISTA y [EPM] la obra realizada a satisfacción tanto del cliente como de [EPM] lo cual se hará constar en actas de pago debidamente firmadas. Para efectos de la liquidación de las actas correspondientes a las obras ordinarias deberán hacerse en las unidades y a los precios indicados en la lista de ítemes [sic] y precios anexa al contrato y la obra extra tal como se haya pactado.
Además, EL CONTRATISTA deberá presentar todos los ensayos exigidos según las especificaciones técnicas del Capítulo 6, realizados durante el mes hasta la fecha de corte, como requisito para el pago de la factura correspondiente. La obra de acometidas y conexiones se consideran ejecutados [sic] cuando el cliente está conectado al sistema de distribución, y debidamente ingresado como cliente al sistema de información de [EPM].
Cuando figuren pagos por obras extras que por la urgencia no hubiese sido posible convenir los precios y seguir el procedimiento descrito en este pliego, por fuerza mayor, EL CONTRATISTA deberá ingresar una cuenta, acompañada además del acta misma, de las planillas de materiales, equipos y mano de obra presentadas por EL CONTRATISTA en la forma establecida en este pliego, y firmada por [EPM].
El CONTRATISTA deberá presentar la certificación de pago de los aportes a la Seguridad Social y Parafiscales del mes inmediatamente anterior, expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal. Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la firma de las actas por parte de EL CONTRATISTA, [EPM] le pagará los saldos que resulten a su favor una vez deducidos los valores a que haya lugar”.
(Negrillas originales del contrato). 4.4.5. En cuanto a la incorporación del pliego y otras normas pertinentes al clausulado del negocio, se pactó: “CLÁUSULA SÉPTIMA: Aplicación del pliego y los decretos que rigen la contratación en Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Todas las cláusulas del pliego, las adendas 1 y 2, las demás disposiciones del mismo, la oferta en las partes aceptadas por [EPM] y los precios unitarios aceptados se entienden incorporadas en este contrato, al igual que las normas de las Leyes 142 y 143 de 1994 y las de los Decretos 1039 de 24 de marzo de 1999 modificado por el 1560 de 2006, 1016 de noviembre 20 de 1998 y 118 de octubre 1 de 1998 modificado por los Decretos 197 y 199 de 2004, en cuanto sean aplicables, en un caso determinado”.
(Negrillas originales del contrato). Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.4.6. Según la cláusula novena del contrato, el negocio se entendía celebrado “con el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, lo que se dio con la carta de aceptación de la oferta”. 4.4.7. Conforme a la cláusula décima primera del contrato, la “oferta fue aceptada el 5 de julio de 2006 por el Gerente General, de conformidad con la competencia establecida en el Anexo 1 al Decreto 1039 de 1999, modificado por el Decreto 1560 del 2006”. 4.4.8.
Los anexos del contrato que contenían los precios unitarios por cada ítem de obra fueron los siguientes: Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.4.9. La compañía Liberty Seguros libró la póliza única de seguro de cumplimiento30 núm. 792793 del 17 de julio de 2006, de la cual la UT era la tomadora y EPM el asegurado y beneficiario.
Dentro de los amparos de la póliza estaban contemplado el del “BUEN MANEJO DEL ANTICIPO” con una cobertura de $1.144.331.771, y una vigencia del 17 de julio de 2006 al 17 de julio de 2007. 4.5. Incidencias de la ejecución del contrato 4.5.1. A través de un documento31 del 17 de julio de 2006, el Director de Energía de EPM solicitó al Gerente General de la entidad una autorización para dar la orden de inicio a 30 F. 401-414, c. 1. 31 F. 799-800, c. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro todos los contratos derivados del procedimiento de selección núm. 029176, motivado en necesidades del servicio, producidas en un contexto fáctico caracterizado por varias vicisitudes. Así, el escrito expone que: “Los motivos por los cuales se solicita esta autorización son: De acuerdo con la aprobación del proyecto 102, para la ejecución de las metas de la Gerencia Gas entre septiembre de 2005 y diciembre de 2006, se tenía prevista la entrada en operación de cuatro (4) nuevos contratos a partir del mes de abril de 2006, situación que no se dio por diferentes motivos, entre los que debemos mencionar: - En septiembre de 2005 se inició el proceso contractual del cual se obtendrían los cuatro contratos mencionados en el párrafo anterior. - En febrero de 2006 se solicitó por parte del Comité Institucional, redefinir el método de evaluación de las ofertas presentado en el proceso mencionado. - La anterior solicitud obligó a iniciar de nuevo el proceso de contratación, al cual se le dio orden de inicio el día 21 de marzo de 2006, por parte del Comité Institucional.
Proceso de contratación 029176. - Ante la situación mencionada se planteó la necesidad de iniciar un proceso contractual adicional, el 032561, para dar cumplimiento oportuno a la conexión de clientes, buscando satisfacer las metas y los compromisos adquiridos. - El cronograma de dichos procesos se cumplió satisfactoriamente hasta la etapa de evaluación de las ofertas, en la que se presentaron denuncias de parte de algunos oferentes en contra de otras ofertas recibidas en [EPM] lo que atrasó la realización de los informes de análisis, conclusiones y recomendación. - El 22 de junio pasado, se autorizó dar la orden de inicio anticipado para el contrato 299901—26611, el cual se pretende iniciar el día 24 de julio de 2006, y con el que se espera cubrir aproximadamente un 25% de la meta mensual de conexión de clientes planteada entre agosto y diciembre de 2006. - Una vez superadas las etapas de análisis, evaluación, recomendación y aceptación de ofertas de la contratación 029176 se plantea que, en condiciones normales, pendientes las etapas de realización, revisión, aprobación de la minuta de los contratos, firma de los mismos por las partes, presentación de la garantía única y aprobación de la misma, la orden de inicio para los contratos derivados de dicha contratación se puede estar dando para la segunda quincena del mes de agosto de 2006. - Si consideramos que los contratos con los que actualmente se atiende la demanda de conexión de clientes y construcción de infraestructura, están en proceso de liquidación, y que la orden de inicio anticipada para el contrato 032561 se dará probablemente para el día 24 de julio de 2006, tendríamos un cumplimiento durante el mes de agosto de 2006, de aproximadamente un 25% de la atención de las conexiones esperadas. - Adicionalmente, en la actualidad se cuenta con solicitudes de conexión, construcción de redes internas y requerimientos de expansión de la infraestructura en espera de ser atendidas, de las cuales un alto porcentaje necesariamente quedarán pendientes hasta que los nuevos contratos estén en operación. La autorización solicitada para dar la orden de inicio anticipada a los contratos derivados de la contratación 029176, nos daría la posibilidad de ponerlos en marcha antes de lo previsto en condiciones normales”. 4.5.2.
Mediante oficio32 núm. 7172-01308567 del 19 de julio de 2006, entregado al contratista el día 21 del mismo mes y año, el entonces Subgerente de Construcción de Redes de Gas de EPM le comunicó a la UT contratista que el Gerente General de EPM: 32 F. 415, c. 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro “[…] de acuerdo con el Artículo 18 del Decreto 118 de 1998, autorizó dar la orden de inicio del contrato del asunto sin que éste se haya formalizado.
Por lo tanto, se fija el 24 de julio de 2006 como fecha de iniciación de dicho contrato, fecha a partir de la cual se empezará a contar el plazo de ejecución de trescientos (300) días calendario establecidos en el mismo”. 4.5.3. La UT, en comunicación33 núm. CG-011-075 del 26 de julio de 2006, radicada en la misma fecha en la Subdirección de Construcción de Redes de Gas, manifestó: “El 12 de Julio del 2006 con comunicación 7172-01307050 se nos informó sobre la adjudicación del contrato; y a partir de ese momento la U.T. CONBUR procedió a cerrar contratos de: bodegas, adecuación de bodega y almacén, etc.
Desde esa fecha hemos estado en el proceso de vincular casi 300 personas con su respectiva dotación, transporte, oficina, computadores, etc. En resumen, hemos estado trabajando intensamente en la consecución y puesta a punto de toda la infraestructura del proyecto; pero con el debido respeto considero que 12 días es prácticamente imposible para arrancar un contrato de esta envergadura.
De conversaciones informales que había tenido con usted en el mes de Junio pasado, esperaba que el contrato iniciaba a finales de Agosto del 2006, o en el caso de adjudicación del contrato sin audiencia pública, a mediados de Agosto de 2006. Es importante señalar que en reunión del 24 de julio de 2006 en la Secretaría de Tránsito de Bello no se autorizó romper calles durante la presente semana.
No obstante todo lo anterior estamos haciendo todos los esfuerzos posibles para iniciar actividades cuanto antes”. EPM respondió a esta comunicación del contratista en oficio34 del 2 de agosto de 2006 asegurando que, si bien entendían “sus aclaraciones sobre las actividades desarrolladas para dar inicio a las obras del contrato”, sostenían que “todo lo actuado en este proceso de contratación se ha realizado siguiendo los lineamientos de las normas generales de contratación […]”. 4.5.4.
Las partes intercambiaron la siguiente correspondencia en relación con supuestos incumplimientos del contratista, y la fecha anticipada de inicio del contrato: 4.5.4.1. Mediante oficios35 del 11, 17 y 22 de agosto de 2006, EPM advirtió que el contratista no estaba cumpliendo con algunas de sus obligaciones contractuales consistentes en: (i) tener equipos completos para plomería en la cuadrilla de redes externas;
(ii) suministrar oportunamente la información requerida por la interventoría; y (iii) colocar relleno fluido después de las 5 PM. Además, en esas oportunidades solicitó al contratista adoptar medidas para agilizar el proceso constructivo, y recordó que “existen unos ANS que van corriendo en el tiempo los cuales generarán unas 33 F. 416-417, c. 1. 34 F. 1150, c. 2. 35 Oficios núm. 7172-01312492 del 11 de agosto de 2006 (f. 803, c. 2), núm. 7172-01313608 del 17 de agosto de 2006 (f. 418, c. 1), 7172-01313865 del 22 de agosto de 2006 (f. 805, c. 2).
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro deducciones por el no cumplimiento”. Dichas observaciones fueron reiteradas en reunión del 23 de agosto de 2006, consignadas en un acta36. 4.5.4.2. Como respuesta a estas comunicaciones de EPM, el ingeniero director de la obra por parte de la UT, en oficio37 del 22 de agosto de 2006, expuso la forma en que atendería las solicitudes.
Sin embargo, también aseguró: “[…] teniendo en cuenta que es una empresa que no contaba inicialmente con la infraestructura completa para el desarrollo de este tipo de contrato y viéndose obligado a darle inicio al contrato en forma anticipada y dadas las circunstancias, se debió de [sic] iniciar con algunas falencias, que no obstante no pueden demeritado [sic] el esfuerzo tan grande que se hace a cado [sic] momento para sacar adelante tan importante contrato.
Reiteramos, que estamos en un proceso de adaptación y ajuste que hace que se presenten situaciones molestas, pero que estamos seguros de solucionar a corto plazo”. 4.5.4.3. A lo anterior, el representante legal del contratista agregó, mediante oficio del 25 de agosto de 2006, lo siguiente: “Aunque ya lo había expresado por escrito anteriormente, considero importante recalcar que en conversación que tuve a principios de Julio con el Ingeniero […], me dijo que la iniciación del contrato del asunto era para la última semana de Agosto, y que si la adjudicación no tenía tropiezos se estaría empezando a mediados de Agosto.
Sorpresivamente recibimos orden escrita de iniciar el 24 de julio del 2006. No obstante lo anterior hemos venido haciendo un esfuerzo grande de vinculación de más de 200 personas, dotación de bodegas, herramientas, equipos, etc., para responder a la orden impartida por EPM. Los diferentes frentes de trabajo han venido iniciando escalonadamente sus labores; pero se debe entender que estamos iniciando el proyecto y que estamos en la etapa normal de acople y ajuste para este tipo de obras.
No se nos puede comparar, por el momento, con los contratistas de los Grupos 2, 3 y 4 del proyecto, porque ellos ya venían trabajando y lo que hicieron Prácticamente fue cambiar de número de contrato y aprovecharon el impulso que tratan del anterior proyecto. Estamos haciendo y haremos todos los esfuerzos necesarias [sic] para montar la infraestructura que permita cumplir las metas contractuales.
Usted bien sabe que estamos acoplando cuatro y hasta cinco frentes de trabajo para redes externas, 2 y hasta 3 cuadrillas de pavimentos, y 2 y hasta 3 cuadrillas de redes internas. Usted hace mención de que no se permitirá relleno fluido después de las 5 P.M. Este asunto, como usted bien lo sabe, es algo que se escapa al control de U.T. CONBUR, pues METROCONCRETO S. A., (Cementos Argos S.A.), está en una Coyuntura donde a veces se atrasa en el despacho a pesar de todas las gestiones administrativas y técnicas que hacen los ingenieros director y residentes de la obra.
Este problema lo hemos tratado personalmente con los ingenieros […] de Cementos Argos, quienes dicen que van a montar una nueva planta en Bello, pero que entre tanto se podrían presentar problemas para todos sus clientes incluyendo a U.T. CONBUR y los otros tres contratistas de gas de EPM, a quienes les han llegado despachos alrededor de las 6 de la tarde. 36 F. 819-820, c. 2. 37 Rad. 023322042 del 22 de agosto de 2006: F. 806-807, c. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Somos conscientes de los ANS acordados con la firma del contrato, numeral 5.24 del pliego de condiciones: 25 días para instalación y puesta en servicio de red interna con anillo existente, 45 días para instalación y puesta en servicio de red interna sin anillo existente y 6 días para atención de quejas y reclamos.
Hasta el momento no estamos colgados [sic] en ningún ANS, tenemos 8 conexiones de gasodomésticos que no son imputables al contratista sino al proveedor del gasodoméstico para ejecutar hasta el 27 de agosto, y posteriormente se empiezan a vencer el 27 de septiembre de 2006. Quiero aprovechar la oportunidad para manifestarle que U.T. CONBUR ha venido trabajando sin recibir un peso de EPM, a pesar de haber manifestado por escrito que hacía uso del 15% de préstamo anticipo tal como está considerado en el numeral 5.7 del pliego de condiciones.
Presentó la cuenta de cobro a su debido tiempo, posteriormente nos informaron que debíamos discriminar el costo y la inversión, después nos pidieron que presentáramos dos cuentas de cobro (una para el costo y otra para inversión); y hoy 24 de Agosto, un mes después de iniciado el contrato no hemos podido hacer uso del anticipo, que se supone es para hacer las inversiones previas en infraestructura, equipos, herramientas, materiales, etc.
El pliego estipula que el anticipo se entrega dentro de los treinta (30) días siguientes a la orden de iniciación, salvo que se de orden de inicio al contrato sin estar formalizado (es el caso de U.T. CONBUR) y previo otorgamiento de la garantía de correcta inversión y reintegro del anticipo”. (Subrayas originales del documento). 4.5.4.4.
EPM respondió a esta última comunicación, mediante oficio núm. 7172- 01315638 del 30 de agosto de 2006, en el que manifestó, entre otros aspectos, que: “- La iniciación del contrato fue dada en cumplimiento de las normas de contratación de las [EPM] […] - Para atender las características del proyecto que hoy tenemos, este requiere una muy buena planeación de todas y cada una de las actividades y recursos necesarios para su desarrollo, aspectos que se debieron tener en cuenta desde la estructuración de la de la oferta por parte de ustedes. - En ningún momento la Interventoría ha compartido el desarrollo del contrato No 299901- 26731 con otros, solamente ha llamado la atención por el bajo rendimiento que se viene presentando y que la etapa de acople o de aprendizaje no corresponde con la experiencia manifestada en su oferta.
También es importante decir que en ningún aparte del contrato se considera un periodo de acople o aprendizaje. Esta es la razón por la cual la interventoría solicita más agilidad y mayor proyección en el montaje de la infraestructura necesaria para el cumplimiento del contrato. […] - El cumplimiento de los ANS definidos tal como lo dice el Pliego de Condiciones en el numeral 5.24 tendrá su primer registro el 27 de Septiembre que de acuerdo al avance de los trabajos y sus rendimientos se deduce que se va a tener un incumplimiento.
En cuanto a las 8 conexiones de gasodomésticos le recomiendo estar pendiente de la gasificación del anillo correspondiente para evitar el incumplimiento cuyo vencimiento está dado para el 27 de Septiembre. - En cuanto al Anticipo, y de acuerdo al numeral 5.7. del Pliego de Condiciones […cita del numeral…] Así se dio el desarrollo del tema: Julio 24 de 2006 ---------------------------------------- Fecha de iniciación Julio 31 de 2006 ---------------------------------------- Aprobación de la póliza de Anticipo Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro Agosto 24 de 2006 ------------------------------------- Se entregó el anticipo al contratista Encontramos que el pago del anticipo estuvo dentro de los términos contractuales dados en el Pliego de condiciones y especificaciones de la contratació”. 4.5.5.
En oficios del 31 de agosto38 y del 4 de septiembre39 de 2006, EPM mostró inconformidad con el plan de acción y los ajustes al programa de trabajo que el Consorcio presentó para recuperar los desfases de la ejecución del contrato durante el mes de agosto de 2006 4.5.5.1. Empero, mediante oficio40 del 8 de septiembre de 2006, la UT afirmó que la interventoría planteó una “modificación severa al ritmo de ejecución de las obras, o al objeto del contrato mismo” porque, según sostuvo, establecía que cambiarían las metas principales del contrato planteadas en el pliego de condiciones, ya que serían “35.000 metros mensuales para ejecución y acabado de la zanja para la instalación de tuberías de polietileno; y 1.000 para habilitación de servicio”, algo que supera los “16.183 metros mensuales” de promedio que contemplaba el documento previo. 4.5.5.2.
Según acta de reunión 41 del 8 de septiembre de 2006, la UT reiteró sus preocupaciones en cuanto a la meta física en redes externas que, a su juicio, se tornaba “inmanejable”. 4.5.5.3. Posteriormente, EPM transmitió 42 las consideraciones de la interventoría respecto a las “dificultades” del contratista para “administrar y controlar la información que se envía […] donde se presenta el estado resumen de la obra asignada”, y puntualmente observó que, de acuerdo con el “informe de conexiones” semanal, “se evidenció nuevamente que la información presentada no corresponde con lo realmente ejecutado; situación que vuelve crítico el proceso de manejo y control de la información en EPM porque no se tiene certeza de los datos presentados”.
Y, finalmente, asegura que esta situación “afecta directamente el cumplimiento de la meta y de los acuerdos de nivel de servicio (ANS)”. 4.5.6. El 24 de octubre de 2006, EPM realizó43 varias advertencias de la interventoría en torno a la ejecución del contrato por: 38 Núm. 7172-01316422: f. 426, c. 1. Allí se indicó: “De acuerdo a la programación se mostraba que los siguientes anillos 6188,2994,2993,6189,7133,7134,7134,7137, 2936 y 6206 estarían gasificados a finales del mes de agosto los cuales suman 14.9 Km de este solamente se gasificaron 2.8 Km. // Como puede observarse es bastante grande el desfase de lo programado con lo ejecutado. // Por lo anterior solicitamos elaborar un programa de trabajo con mayor grado de exactitud basado en los requerimientos de asignación ya dados para el mes de Septiembre”. 39 Núm. 7172-0131765, f. 814, c. 2.
Textualmente afirma: “Todo plan de acción que se realice en pro del mejoramiento de los rendimientos de cara al cumplimiento de las metas para construcción de las redes externas y de la conexión de nuevos clientes al sistema de facturación son bienvenidos, pero la propuesta que usted hace para ejecutar en el mes de septiembre NO se estaría recuperando lo del mes anterior.” (Negrillas incluidas en el documento). 40 Oficio del 8 de septiembre de 2006: f. 428-430, c. 1. 41 F. 445-448, c. 1. 42 Oficio 01320080 del 21 de septiembre de 2006: F. 815, c. 2. 43 Oficio 7181-01326572: f. 449-450, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro “1. Falta de planeación que permita ingresar al sistema Omega justo a tiempo los anillos construidos y gasificados en la fecha definida para la elaboración de las actas de pagos. 2. Demora repetitiva, en la gasificación de los anillos lo que no permite que la conexión de clientes se realice en el tiempo requerido. 3.
Para garantizar los rendimientos esperados el numero de personas (brecheros) en cada cuadrilla de redes externas no ha sido constante durante el desarrollo de los trabajos […] 4. Existe un retraso en los acabados de acometidas […] lo cual genera un incremento notorio en el indicador de quejas. 5. Se siguen presentando demoras e inconsistencias en la entrega de las liquidaciones de las planillas de obra. 6.
La obra facturada hasta la fecha no corresponde con la proyección definida para el contrato (Valor inferior). 7. Continuamente la Interventoría a través de varios medios (Cartas, Correos electrónicos, Actas de Comité de Obra, llamadas telefónicas, reuniones, etc.) ha llamado la atención desde un principio para que se revisen algunos procedimientos, se eviten reprocesos y se optimicen los tiempos sin obtener aun los resultados esperados. 8.
La Interventoría tuvo la necesidad de levantar varias NO CONFORMIDADES del plan de calidad del contratista”. 4.5.6.1. Por su parte, el 27 de octubre de 200644, la UT dio cuenta de una serie de “inconvenientes” en el desarrollo del contrato: “De acuerdo a los resultados que se deberían haber obtenido en la entrega a tiempo de los ANS asignados para el día 13 de Octubre de 2006, queremos divulgar algunos de los inconvenientes que se han presentado en el desarrollo del contrato y que han afectado el cumplimiento de estas metas: 1.
Se han tenido innumerables tropiezos para estabilizar las presiones en algunos anillos (pruebas de hermeticidad fallidas) debido a fugas presentadas en estos, principalmente por perforaciones en la tubería provocadas por personal inescrupuloso (vándalos) que no sabemos que pretenden o por quien están patrocinados, pues los únicos perjudicados con estos actos son la comunidad y el contratista a quien se le ha presentado atrasos en la entrega del anillo para su gasificación y por lo tanto atrasos en el suministro del servicio. 2.
Acometidas existentes en mal estado de su tubería o por problemas en los accesorios. 3. El número de asignaciones (1630 ANS) entregadas por parte de las Empresas Públicas al contratista, superan altamente lo presupuestado por el contratista, ya que estas asignaciones corresponden a una longitud de 35.000 m y no a 18.000 m que es nuestra meta mensual, esto quiere decir que podía presentar un desfase hasta de un 95% en la ejecución de estas.
Sin embargo, en los cuadros adjuntos podemos observar que las 1630 ANS asignadas para el mes de agosto corresponden realmente a 28.814 m de tubería instalada, cantidad que sigue superando nuestra capacidad constructiva. Ahora, cuando se habían construidos los primeros 18.000 m, ya se tenían atendidos 1022 ANS, pertenecientes a diferentes anillos y estados (construcción de internas, fachadas, conexiones, cancelaciones por clientes, acometidas) y que superan la cantidad asignada. 44 Oficio CPE-047-0106 del 27 de octubre de 2006: f. 451-452, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro No entendemos porque se nos asignaron 656 ANS distribuidas en los 19 anillos que componían la programación inicial, pues para poder cumplir con esta meta se deberían de haber construido los 28.814m. Entre los anillos 6204 (107 ANS), 6205 (151 ANS), 6206 (103 ANS) 6207 (135 ANS), se tienen un total de 496 asignaciones, de las cuales fueron atendidos 158, que nos desviaron los recursos asignados para dar cumplimiento a las 37 ANS que quedaron abiertas en los primeros 18.524 m por Io que consideramos que las 338 ANS asignadas que se reportan como abiertas pertenecen a los anillos del 6202. 6203, 6204, 6205, 6206, 6207, anillos que corresponderían a otra asignación con fechas muy posteriores a las impuestas, ya que por longitud y cantidad estas superan nuestra capacidad de respuesta mensual y sin embargo a la fecha (25 de Octubre) solo se tienen 110 OT's de éstas, abiertas y que esperamos estén cerradas en su totalidad en el menor tiempo posible.
Motivados en las anteriores justificaciones, solicitamos encarecidamente no hacer uso de la aplicación de las deducciones a que da lugar el no cumplimiento de los ANS asignados, pues creemos que no somos merecedores de una deducción de este tipo, ya que la capacidad de respuesta nuestra a las asignaciones justas han [sic] sido realmente buenas”. 4.5.6.2.
El 1 de noviembre de 2006, EPM respondió a estas observaciones 45 del siguiente modo: “La hermeticidad (parcial o total) en un anillo o arteria hace parte del proceso constructivo del contratista el cual debe garantizar su estabilización de cara a la gasificación y posterior conexión de los clientes. Con respecto a las fugas presentadas, donde usted manifiesta que son producidas por personas inescrupulosas es responsabilidad del contratista diseñar un plan de seguridad en las obras para evitar las dificultades que usted manifiesta y permita que la construcción de las redes externas se cumpla en el tiempo programado”.
Además, adujo que: (i) la “prueba de Hermeticidades” permitía detectar las posibles fugas de gas en la red; (ii) no son claras las cifras referidas al “número de asignaciones, longitud asignada, longitud meta mensual, desfase, ANS atendidos, ANS pertenecientes a diferentes anillos”, entre otras expresiones; y (iii) que la interventoría no encuentra justificación del “vencimiento de los ANS de Octubre 13 de 2006”.
Por último, reconvino al contratista para que dé las “aclaraciones correspondientes” de cara a decisiones que adoptaría la entidad respecto al incumplimiento de los ANS. 4.5.6.3. Mediante oficio46 del 3 de noviembre de 2006, la UT respondió a la solicitud de aclaración hecha por EPM. Manifestó que el vencimiento de órdenes de trabajo (OT) se debió a que estaban asociadas a “anillos” que “no estaban programados para ejecutar en el mes de agosto”, mientras que en otras “se tienen un total de 550 asignaciones que corresponden a anillos que superan los 18 Km presupuestados y de las cuales fueron atendidos 296 OT’s [sic] que nos desviaron los recursos asignados para dar cumplimiento a las 59 ANS que quedaron abiertas en los primeros 18 Km”.
Por ello solicitaron que no se les aplicara deducciones por incumplimiento. 45 Oficio 7181-01327951: f. 454-455, c. 1. 46 Oficio CPE-053-0116 del 3 de noviembre de 2006: f. 456-457, c. 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.5.6.4. Sin embargo, el 8 de noviembre de 2006[47], EPM informó a la contratista que “de acuerdo al numeral 5.13.2. del pliego de condiciones y especificaciones de la contratación No. 029176 en su primer párrafo la Interventoría deducirá de la próxima acta de pago por no cumplir con los acuerdos de niveles de servicio (ANS) lo correspondiente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La entidad justifica esta medida porque, de las “806 OTs cuyos ANS vencieron el 13 de Octubre de 2006”, tenían justificación 747, pero las 59 restantes eran imputables al contratista por la “falta de planeación y programación de las distintas actividades”. 4.5.6.5. Además de la “deducción” por incumplimiento de los “ANS”, EPM impuso48 otra “deducción” al contratista, porque los cortes de acometidas no se estaban efectuando con sierra mecánica, siguiendo lo establecido en el numeral 6.4 del pliego de condiciones.
Esta deducción fue de “2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por no acatar las órdenes” de la interventoría. 4.5.6.6. Sobre estas deducciones, en oficio49 allegado el 23 de noviembre de 2006, la UT manifestó su desacuerdo centrándose en que: (i) La propuesta fue estructurada para ejecutar una meta física de 18.000 metros mensuales de red externa, esto es, 180.000 metros en 300 días solares, pero con la orden anticipada de inicio, a la que no se opuso el contratista, se presuponía que el “arranque de los trabajos no iba a darse en condiciones de avance y rendimiento normales”, en tanto la incorporación de mano de obra y la adquisición de equipo “apenas se estaba dando”.
De manera que: “Sin la financiación que la contratación de recursos requería y habiéndose producido el pago del anticipo solamente el 24 de agosto de 2006, es entendible que el avance en metas físicas para el primer mes haya sido apenas de 2.800 metros, resultado que no nos causó preocupación pues se partía del entendimiento que tenían las EMPRESAS de que esto era normal en una situación de anormal inicio de un contrato”.
Por lo que, afirmó, el flujo de caja debió replantearse ya que, sin los recursos del anticipo, tuvieron que buscarse fuentes de recursos que no habían sido consideradas en la propuesta. (ii) Aseguró que la entidad y la interventoría exigieron 35.000 metros mensuales en lugar de 18.000 proyectados, generando una presión sobre el contratista para que cumplieran con esa cantidad superior a lo proyectado.
(iii) Sugirió una comparación entre lo ocurrido en el contrato con lo que acontecía en los negocios celebrados dentro de los otros grupos del procedimiento de selección, en los cuales fueron otorgadas oportunidades a los otros contratistas 47 Oficio 7181-01329453 del 8 de noviembre de 2006: f. 466-467, c. 1. 48 Oficio 7181-01329954 del 14 de noviembre de 2006: f. 817-818, c. 2 49 Núm. CG-152-116: f. 479-487, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro para proponer medidas y correctivos encaminados a solucionar los problemas presentados, en lugar de imponer la sanción contractual. 4.5.6.7. EPM ratificó la medida. Primero, en oficio50 del 23 de noviembre de 2006, en el que argumentó que habían pasado los 5 días calendario sin que el contratista formulara observaciones para no aplicar la deducción. Posteriormente, en oficio 51 del 5 de diciembre de 2006, EPM defendió la labor de su interventoría contractual, porque no se habría excedido sus funciones ni ejercido medidas de presión indebida.
El 27 de diciembre de 2006, EPM ratificó la decisión de “deducir” 2 SMLMV en la próxima acta de pago52, mientras que el 28 de diciembre de ese mismo año expresó 53 un “complemento” de lo anterior, así: (i) Reiteró que las funciones de la interventoría no habían sido distintas a exigir el cumplimiento de las obligaciones del contrato, por lo que no había exceso en estas funciones ni se había acudido a medidas de presión sobre el contratista.
(ii) Afirmó que, de “acuerdo con las cifras de clientes conectados, facturación, y construcción de redes de distribución […] el desarrollo del contrato no es el esperado por la Interventoría de cara al cumplimiento de nuestras metas”. (iii) Expresó que hubo concertación sobre las cantidades esperadas de obra, de suerte que, si bien: “[…] el promedio mensual planeado para el contrato es de 18 Km, el primer mes solamente logró construir 2.8 Km., y en adelante se ha tratado de incrementar la productividad hasta acumular los 90 Km esperados al fin de año. No aceptamos su apreciación en el sentido de hacer notar que en los primeros meses hubo una exigencia de mayor ejecución a la contratada, cuando se malinterpretó la asignación de estos meses se aclaró y se concertó el nivel de productividad alcanzable por ustedes”. 4.5.7.
Las partes suscribieron “OTROSÍ Y ACTA DE MODIFICACIÓN BILATERAL No. 1 AL CONTRATO 29990126731”54, cuyo objeto explícito, según la cláusula segunda, fue “acordar la ejecución de obra extra y cancelación de obra contractual”, fundamentado en dos circunstancias: (i) existía en ese entonces una coyuntura a nivel mundial que incrementó el suministro de cobre “de una manera exorbitante lo que hace económicamente inviable la construcción de estas redes con dicho material”, y optaron por realizar las obras con tubería flexible de acero corrugado;
(ii) durante la ejecución contractual se habían encontrado instalaciones que requerían el montaje de “centro de 50 Núm. 7181-01332031: f. 488, c. 1. 51 Núm. 7181-01334127: f. 821, c. 2. 52 Oficio núm. 7181-01337929: f. 502, c. 1. 53 Oficio núm. 7181-01337927: f. 504-506, c. 1. 54 F. 491-493, c. 1. Según el texto, las partes suscribieron este acuerdo en fechas distintas: EPM el 21 de noviembre de 2006, y la UT el 17 de noviembre del mismo año. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro medición con regulador diferente a etapa única”, ítem no contemplado inicialmente y que se incluía en esta modificación. 4.5.7.1.
El valor de la obra extra ascendió a la suma de cuatrocientos cuarenta y nueve millones seiscientos treinta y seis mil noventa y cinco pesos ($ 449’636.095); mientras que la suma correspondiente a obra cancelada fue de trescientos cincuenta y ocho millones seiscientos sesenta y tres mil quinientos setenta y cinco pesos ($ 358.663.575). 4.5.7.2.
Así las cosas, fue estipulado que el valor del contrato fue adicionado en una suma de noventa millones novecientos setenta y dos mil quinientos veinte pesos ($90’972.520). Por lo tanto, el precio total del contrato ascendía a la suma de siete mil setecientos diecinueve millones ochocientos cincuenta mil novecientos noventa y ocho pesos ($7.719’850.998). 4.5.7.3.
En la cláusula séptima de esta modificación, las partes pactaron lo siguiente: “SÉPTIMA: Exoneración de responsabilidades: El Contratista declara expresamente que está de acuerdo con las modificaciones al contrato introducidas mediante esta acta y por lo tanto exonera a [EPM] de toda responsabilidad que pueda derivarse de dicho cambio, y renuncia a hacer cualquier reclamación contra esta entidad que se derive de lo pactado en el presente documento”. 4.5.7.4.
En la cláusula octava, las partes indicaron que seguirían vigentes las cláusulas del contrato original que no hubieran sido modificadas expresamente en este acuerdo. 4.5.7.5. Las partes acordaron que el perfeccionamiento de este acuerdo se produciría “en la fecha en que sea firmada por las partes”, y cuando EPM aprobara la modificación de las garantías. 4.5.8.
El 10 de enero de 2007, la UT elevó la siguiente solicitud a EPM: “Debido a la no existencia de materiales en las bodegas de EPM para la ejecución de redes internas que se deben de ejecutar en el contrato del asunto, solicitamos se le asignen a la empresa Consultel S. A en calidad contratista independiente la construcción de redes internas, en un número aproximado de 250 asignaciones mensuales, las cuales se iniciarían a [sic] construir tan pronto sean ordenadas, pues en el momento se encuentran montando la infraestructura necesaria para llevar a cabo esta labor Además en virtud de lo que actualmente se está presentando en el contrato, solicitamos se nos asignen Ot's de solo conexión, que nos permitan ajustarnos al número establecido de servicios en el contrato, pues en el momento se le ha dado servicio a solo 2100 nuevos usuarios, lo que nos arroja un déficit en la ejecución de este ítem, debido entre otras causa a la baja demanda que ha suscitado el nuevo servicio de gas por red en las zonas por donde se nos han asignado la construcción de anillos (antes y durante la ejecución de éste) y por la no elaboración de redes internas por parte nuestra debido a la inexistencia en las bodegas de EPM de material para llevar a cabo esta labor.
Las expectativas de clientes suministrados en los programas de EPM no concuerdan con la realidad encontrada en el terreno. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro El estado actual de las conexiones es el siguiente: El número contractual de nuevas conexiones que se tienen en el contrato es de 9000 Un.
Conexiones ejecutadas y cobradas al 20 de Diciembre de 2006: 1560 Un Conexiones ejecutadas al 9 de Enero de 2007: 2100 Un Conexiones restantes a ejecutar hasta el 20 de Mayo: 6900 Un. Conexiones a ejecutar por mes faltante: 1380 Un/mes Conexiones a ejecutar por día faltante: 69 Un/día”. A través de oficio55 del 31 de enero de 2007, EPM respondió: “En lo referente a la cantidad de servicios acumulados durante el desarrollo del contrato, queremos aclarar que mes a mes se le ha asignado la obra para cumplir con las metas, pero debido a asuntos propios del contratista las metas mensuales no se han cumplido.
Sin embargo, en el comité de obra número 41 se acordó entre el contratista y la interventoría incrementar el número de servicios asignando trabajos de conexión en proyectos nuevos y viviendas con chicote, que solo dependen de la acometida. Cabe anotar que desde mediados del mes de noviembre la interventoría le planteó al contratista la alternativa de entrar en el esquema de particulares para la asignación de redes internas, la cual fue definida por ustedes a mediados de enero, aspecto este que generó una baja en las conexiones del sector de Santa Cruz A, por la demora en la asignación de las ventas de redes internas para construcción”. 4.5.9.
Mediante documento56 del 7 de marzo de 2007, la UT se dirigió a EPM. Afirmó que “el número de puestas en servicio, control de medición y redes internas” asignados por EPM estaba “muy por debajo de la cantidad establecida en el contrato; la forma como se están asignando las ordenes de trabajo por parte de EPM, permite deducir que no se cumplirá el número exigido en el contrato”.
En ese sentido, sostuvo que: “De las 292 Puestas en Servicio Aprobadas, tenemos 64 en estado de devolución ya que a pesar que [sic] están Aprobadas no cumplen técnicamente en el momento de dar el servicio, Falta Ventilación, Red interna no cumple, Fuga en Flautas, etc. Y las demás instalaciones sólo garantizan trabajo para 3 días. De todo lo anterior es claro que dependemos en un gran porcentaje de la gestión de EPM, en la aprobación de redes internas, y el personal de UT CONBUR permanece subutilizado por la anterior razón, esperamos acciones correctivas lo más pronto como sea posible”. 4.5.9.1.
El 14 de marzo de 2007, la UT insistió a EPM en su solicitud57 de “incrementar el número de puestas en servicio, ya que, si no estamos ejecutando el número establecido en el contrato, es por motivos que escapan al control” de la contratista. 55 Núm. 7181-01342572: f. 826, c. 2. 56 Núm. CG-194-037: f. 509, c. 1. 57 Oficio CG-197-037: f. 510, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.5.9.2. Al respecto, en oficio58 del 21 de marzo de 2007, EPM expresó que, hasta el momento, el contrato contaba con “1328 órdenes de conexión asignadas de las cuales 238 ya están en aprobado construcción [sic] y aún no han sido integradas al sistema […] las demás están en proceso de certificación de red”.
Agregó que debido a “la dinámica del proceso de venta y conexión de nuevos clientes [el] estado de las órdenes de trabajo es cambiante lo cual se requiere [sic] interacción continua de las partes (Contratista e Interventoría) para analizar y agilizar la ejecución de las órdenes”. 4.5.10. EPM expresó el 23 de abril de 2007 su preocupación respecto de retrasos presentados en “el proceso de gasificación del sector Santacruz C”, que afecta el número de conexiones de “clientes nuevos” para dicha zona, por lo que solicitó a la UT aplicar correctivos59. 4.5.10.1.
Posteriormente, el 7 de mayo de 2007[60], la entidad expresó su disconformidad respecto de las causas de los daños en el sector por razones ajenas al contratista, e indicó que las averías se produjeron por roturas y cortes de pavimentos sin iniciar excavación que trajo consigo la filtración de aguas lluvias, y que los procesos constructivos no contaron con precauciones para trabajar en zonas de alta pendiente y en época de invierno. 4.5.10.2.
El 28 de mayo de 2007[ 61], EPM expresó que, en la “terminación de la construcción de los anillos ejecutados por la UT […] y la gasificación de los mismos, se encontró que el tiempo de gasificación más cercano a la construcción es de diecisiete (17) días y el más lejano es de cuarenta y tres (43) días”, períodos que se consideraron “supremamente extensos” para “conectar oportunamente los clientes asociados a dichos anillos”. 4.5.11.
El 16 de abril de 2007[62], EPM pidió al contratista manifestar si estaba dispuesta a modificar y prorrogar el contrato, debido a que el plazo terminaría el 19 de mayo de 2007, razón por la cual se hacía necesario suscribir “un acta de modificación bilateral en la que se tengan en cuenta las modificaciones de obra, necesarias para cumplir los compromisos contractuales y de obra extra ejecutados y por ejecutar hasta dicha fecha”.
Así mismo, manifestó que, con fundamento en las necesidades para llegar al cumplimiento de las metas anuales respecto de la conexión de clientes y construcción de infraestructura, la prórroga sería “hasta de 300 días calendario y un valor de hasta siete mil seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m.l. ($ 7,628,878,478.00), sin incluir reajuste de precios y reajustables”, de acuerdo a la cláusula contenida en el pliego. 58 Núm. 7181-01351749: f. 512-513, c. 1. 59 Oficio núm. 7181-01356973: f. 832, c. 2. 60 Oficio núm. 7181-01359197: f. 833-834, c. 2. 61 Oficio núm. 7181-01362715: f. 835-836, c. 2. 62 Oficio núm. 7181-01355279: f. 517, c.1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.5.11.1. La UT contratista aceptó la modificación, pero con reservas, en oficios del 18 de abril de 2007[63], 27 de abril de 2007[64], y del 20 de junio de 2007[65]. En esta última ocasión, la contratista enfatizó las discrepancias con el borrador allegado por EPM, por: (i) ignorar “los antecedentes que llevaron a la ampliación del plazo”;
(ii) contener “una modificación de las condiciones originales en materia de cantidades, con lo cual formaliza la ostensible disminución en redes internas, acometidas y puestas en servicio”; e (iii) implicar “una exoneración de responsabilidades”. En lo que respecta a la supuesta modificación del objeto, la UT manifiesta que en la se suprimían “$ 1.484 millones en construcción de redes internas que equivalente [sic] prácticamente al remanente que había quedado en mayo de $1.526 millones” formalizando así lo ocurrido en el plazo original, una “mínima ejecución de redes internas, actividades para la cual se habían pactado $2.257 millones”.
La UT aseguró que el pacto no respetaba las condiciones originales del contrato, porque modificaba el valor de un ítem (el 3.6), generando un mayor desequilibrio con la “mayor ejecución propuesta para el ítem que se ofertó con menor precio y con el propósito de compensarlo con lo que iba a ser ejecutado en las demás actividades del Contrato”.
Además, la contratista protestó la “exoneración de responsabilidades” en favor de EPM, que impediría los resarcimientos económicos a los que consideraba tenía derecho por mayor permanencia en obra. 4.5.11.2. Estas objeciones fueron ratificadas por la propia UT, con oficio66 del 29 de junio de 2007, en el cual afirmó que no estaba formulando “objeción a la ampliación misma, sino a lo que la entidad propone como borrador del documento legal que perfeccionaría el acuerdo respectivo”.
En ese sentido, pidió que el acta de modificación “formalice lo que constituye, para el plazo original del Contrato y con el ajuste de cantidades propuesto, un cambio en el alcance del objeto” que, a su juicio, lo era la “disminución de la obra a ejecutar en redes internas y puestas en servicio”, razón por la que no aceptada consentir en la exoneración de responsabilidad de EPM.
Además, solicitó la modificación de la “distribución de las cantidades a ejecutar”, de modo que se continuara con la proyección vigente a mayo de 2007. 4.5.11.3. En oficio67 del 11 de julio de 2007, como respuesta a las objeciones planteadas por la UT, EPM afirmó: “[…] en consideración a que se vienen ejecutando actividades propias de la mencionada acta sin que la misma se encuentre debidamente formalizada, situación que a todas luces es irregular desde el punto de vista legal y contractual, nos permitimos requerirlo a que 63 Núm. CG-204-047: f. 520-521, c. 1. 64 Núm. CG-207-047: f. 524-525, c. 1. 65 Núm. CG-376-067: f. 526-530, c. 1. 66 Oficio núm. CG-389-067: f. 553-558, c. 1. 67 Oficio núm. 7181-01370836: f. 561-562, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro nos informe si definitivamente se mantiene en su posición de abstenerse de firmar y realizar los actos tendientes a la formalización de la mencionada acta. […] Se hace imperioso recordarles […] que la firma del documento a que nos venimos refiriendo, no puede en momento alguno entenderse como la renuncia a realizar las reclamaciones que ustedes consideren pertinentes […].
En consecuencia, a pesar de que el texto incluya la cláusula relativa a la exoneración de responsabilidades, pueden dejar la constancia en el texto de la misma acerca que no [sic] está de acuerdo con la misma, lo cual no constituye impedimento alguno para continuar con los trámites respectivos”. 4.5.12. La UT envió a EPM, en oficio del 18 de julio de 2007, un ejemplar firmado por su representante legal del “ACTA DE MODIFICACIÓN BILATERAL No. 2 AL CONTRATO 29990126731”, cuyo objeto fue: “[…] ampliar el plazo contractual en ciento veinte (120) días calendario, contados a partir del 20 de mayo de 2007, o sea hasta el 16 de septiembre de 2007, formalizar y pactar obra adicional contractual, formalizar y pactar obra extra y suprimir obra contractual y extra”. 4.5.12.1.
Los antecedentes del acuerdo exponían lo siguiente: “1. Considerando que al vencimiento del plazo inicialmente pactado no se habría ejecutado el 100% del valor contratado se requirió ampliar el plazo contractual, formalizar y pactar obra extra necesaria para cumplir con el objeto del contrato, suprimir obra contractual y extra y formalizar y pactar obra adicional contractual según la proyección esperada de ejecución. 2.
Los valores unitarios aceptados para la obra extra reajustable se pactaron para el caso en que sea necesario ejecutar otras cantidades durante el plazo que restaba del contrato y/o la realización de modificaciones o prórrogas posteriores al mismo”. 4.5.12.2. En ese sentido, además de la ampliación del plazo conforme al objeto descrito, ajustaron los valores del contrato en estos términos: “TERCERA: Valor.
Las partes acuerdan: a) Formalizar y pactar obra adicional por valor de dos mil ciento cincuenta y un millones novecientos setenta y ocho mil quinientos treinta y cuatro pesos ml ($2,151.978.534.00) correspondiente a las cantidades indicadas en el Anexo N° 2 a esta acta, b) Suprimir obra contractual, y extra del acta de modificación bilateral N° 1, por un valor de dos mil quinientos setenta y seis millones veintiocho mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos ml ($ 2,576,028,447.00) correspondientes a las cantidades indicadas en el Anexo N° 1 a esta acta, y c) Formalizar y pactar obra extra por un valor de cuatrocientos diez millones ochocientos noventa y siete mil seiscientos sesenta y dos pesos ml ($ 410,897,662.00) correspondientes a las Cantidades mostradas en el Anexo N° 3 a esta acta. d) El valor total de la presente acta produce una disminución del valor total del contrato de trece millones ciento cincuenta y dos mil doscientos cincuenta y un pesos ml ($13,152,251.00)”. 4.5.12.3.
En la cláusula quinta estipularon la exoneración de responsabilidades de EPM, en idénticos términos a la que fue redactada en el acta de modificación núm. 1. Así mismo, mantuvieron vigentes las cláusulas no modificadas del contrato original, y las condiciones de perfeccionamiento. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.5.12.4.
No obstante, la UT consignó una “RESERVA” así: “La Unión Temporal CONBUR manifiesta su acuerdo con la ampliación de plazo a que se refiere el Acta de Modificación Bilateral No. 2, que así se suscribe, con la reserva a que se hizo alusión en la comunicación No. CG-389-067 de 29 de junio de 2007, radicado No. 8333 de EMPRESAS, por cuanto se ha modificado el alcance del objeto del contrato, con consecuencias en materia de desequilibrio económico del Contrato, y las cantidades de obra que se ajustan, suprimiéndolas y adicionándolas, no fueron concertadas entre las partes, y no se ajustan a la proyección que se tenía para la fecha de vencimiento del plazo originalmente pactado.
De esta forma, la Unión Temporal CONBUR no puede exonerar de responsabilidades a las EMPRESAS y se reserva el derecho de reclamar por el desequilibrio económico sufrido durante la ejecución de este Contrato, tanto durante el plazo original, como durante la ampliación de plazo aquí pactada”. 4.5.13. Mediante oficios68 del 16 y 31 de agosto del 2007, la UT solicitó una nueva prórroga contractual “con el propósito de copar en ejecución el valor originalmente convenido”, a la que afirmaban tener derecho con el argumento de que era “notoria la diferencia económica que resultó de la comparación de las propuestas en precios unitarios y que hoy sigue subsistiendo”. 4.5.13.1.
Esta solicitud tuvo respuesta de EPM, en oficio69 del 4 de septiembre de 2007: “Con base en la obra pendiente por ejecutar en el año 2007 en la Zona Nueva Norte, realizar el respectivo convenio de Prórroga N° 1, el cual tendrá un plazo de noventa (90) días calendario y un valor hasta de mil ciento cincuenta millones de pesos m.l. ($ 1,1150,000,000.00), sin incluir reajuste de precios y reajustables de acuerdo con el numeral 5.6.3 Reajuste de precios, del pliego”. 4.5.13.2.
Empero, en documento 70 del 7 de septiembre de 2007, la UT invocó las condiciones iniciales del contrato, planteó dos escenarios que, a su juicio, eran igualmente inconvenientes, y concluyó que estaba “dispuesta a ejecutar la prórroga en las condiciones de plazo propuestas, si se modifica el AIU pactado, dadas las consecuencias que se producen después de no mantenerse las condiciones originalmente convenidas, lo que llevaría a la modificación de los precios unitarios”. 4.5.13.3.
Mediante oficio71 del 11 de septiembre de 2007, EPM concluyó que “desde el punto de vista legal y contractual, no encontramos viable que se proceda con la prórroga del contrato”. 4.5.14. El 19 de septiembre de 2007, las partes suscribieron acta de recibo de las obras del contrato, en la que consta: “Después de recorrer las obras ejecutadas el contratista hace entrega a la interventoría de los trabajos correspondiente [sic] los cuales fueron terminados el 16 de Septiembre de 2007 y recibidos a satisfacción. 68 Núm. CG-247-087 del 16 de agosto de 2007 y CG-254-087 del 31 de agosto de 2007: f. 584-586, c. 1. 69 Núm. 7181-01382150: f. 587, c. 1. 70 Núm. CG-259-097: f. 592-597, c. 1. 71 Núm. 7181-01383913: f. 598-599, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro […] Nota: Durante los recorrido [sic] la Interventoría ha observado algunos detalles […] que requieren ser corregidos por lo cual el contratista procederá a sus reparaciones de manera inmediata”. 4.5.15. En oficios 72 del 17, 18 y 24 de septiembre de 2007, EPM dirigió a la UT requerimientos de la interventoría respecto de: reparaciones que debían hacerse en sectores de la obra a cargo del contratista; la construcción de acometidas en un material no contemplado en las especificaciones técnicas del pliego (“acero de forma roscada”), e “inconsistencias” relativas al pago de seguridad social.
Igualmente, en oficios73 del 30 de octubre y del 13 de noviembre de 2007, se dirigió al contratista para advertir inconsistencias en el “Balance de Materiales” previo a la liquidación del contrato. 4.6. Liquidación del contrato y salvedad del contratista 4.6.1. El 15 de abril de 2008[74], las partes suscribieron el “ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL AL CONTRATO No. 29990126731”75, con el propósito expreso de “liquidar y finiquitar definitivamente el contrato”.
De este documento, cabe destacar lo siguiente: 4.6.1.1. En relación con el plazo, las partes consignaron que el término inicial de 300 días calendario empezaron a computarse desde el 24 de julio de 2006, fecha de la orden de iniciación de las obras. Luego, en el acta de modificación bilateral número 2, el plazo fue ampliado 120 días calendario, siendo la fecha de expiración del plazo el 16 de septiembre de 2007, momento en que fueron recibidas las obras. 4.6.1.2.
En cuanto al precio contractual, inicial y final, en las cláusulas tercera y cuarta dispusieron lo siguiente: “TERCERA: VALOR INICIAL DEL CONTRATO: El valor inicial del contrato fue de siete mil seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m/l ($ 7,628,878,478.00).
PARÁGRAFO 1. Mediante acta de modificación bilateral No 1, se adicionó un valor de noventa millones novecientos setenta y dos mil quinientos veinte pesos m/l ($90,972,520.00).
PARÁGRAFO 2: Mediante acta de modificación bilateral No 2, se suprimió un valor de trece millones ciento cincuenta y dos mil doscientos cincuenta y un pesos m/l ($13,152,251.00) para un valor total de siete mil setecientos seis millones seiscientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y siete pesos m/l ($7,706,698,747.00) sin reajustes, quedando un total de seis mil ciento setenta y dos millones setecientos setenta y nueve mil ochocientos diez y nueve pesos m/l ($6,172,779,819.00) para inversión y mil quinientos treinta y tres millones novecientos diez y ocho mil novecientos veintiocho pesos m/l ($1,533,918,928.00) para costo.
CUARTA: VALOR FINAL DEL CONTRATO. El valor final del contrato ascendió a la suma de siete mil novecientos diez y ocho millones ciento doce mil doscientos cincuenta y seis pesos m.l. ($ 7,918,112,256.00) incluidos reajustes, ver anexo 8, distribuidos así: 72 Núm. 7181-01385139, 7181-01385741 y 7181-01386589: f. 837-839, c. 2. 73 Núm. 7181-01395000 y 7181-01397651: f. 842-844, c. 2. 74 Tomando en cuenta que, según el texto del acuerdo bilateral, EPM suscribió el acta en esta fecha, luego de que la UT lo hiciera un día antes. 75 F. 675-699, c. 1; y f. 1378-1402, c. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro A. Por obra ejecutada. El valor de la obra ejecutada ascendió a la suma de siete mil seiscientos doce millones trescientos doce mil doscientos diez y ocho pesos m/l ($7,612,312,218.00) de los cuales se ha pagado la suma de siete mil seiscientos un millones trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos setenta y siete pesos m/l ($7,601,395,477.00), y está pendiente de pago la suma de diez millones novecientos cuarenta y un mil trescientos trece pesos m/l ($10,941,313.00).
PARÁGRAFO 1: El valor total ejecutado quedó distribuido así: 1) Inversión. Un valor de cinco mil novecientos cincuenta millones cuatrocientos cincuenta y siete mil quinientos sesenta y un pesos m/l ($5,950,457,561.00), y 2) Costo. Un valor de mil seiscientos sesenta y un millones ochocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y siete pesos m/l ($1,661, 854,657.00).
B. Por reajuste de precios. El valor de los reajustes de precios, establecidos en el numeral 5.6.3 del pliego de condiciones, ascendió a la suma de trescientos cinco millones ochocientos mil treinta y ocho pesos m/l ($305.800.038.00), de los cuales se ha pagado la suma de tres cientos cinco millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y seis pesos m/l ($305,775,466.00), y está pendiente de pago la suma de veinticuatro mil quinientos setenta y dos pesos m/l ($24,572.00).
PARÁGRAFO 2. El valor total de los reajustes quedó distribuido así: 1) Reajustes de la Inversión. Un valor de doscientos cincuenta y tres millones seiscientos diez mil seiscientos cuarenta pesos m/l ($253,610,640.00), y 2) Reajustes del costo. Un valor de cincuenta y dos millones ciento ochenta y nueve mil trescientos noventa y ocho pesos m/l ($52, 189,398.00).
Obra ejecutada y pagada: $7,601,395,477.00 Obra ejecutada por pagar: $10,916,741.00 Reajustes de obra pagados: $305,775,466.00 Reajustes de obra por pagar: $24,572.00 VALOR TOTAL DEL CONTRATO: $7,918,112,256.00 PARÁGRAFO 3: AL CONTRATISTA se le retuvo la suma de setenta y ocho millones seiscientos setenta mil trescientos cuarenta y ocho pesos m.l (78,670,348.00), equivalentes al uno (1%) por ciento del valor de las actas de pago hasta la No 16, como respaldo a los faltantes de materiales que le fueron entregados por EE.PP.M. E.S.P., AL CONTRATISTA para la ejecución del contrato.
De acuerdo con el balance de materiales realizado el 28 de diciembre del año 2007, resultó un faltante de material por un valor de veintisiete millones seiscientos noventa y ocho mil setecientos veinticinco pesos m/l ($27,698,725.00) que no fue debidamente soportado por EL CONTRATISTA, discriminados así: veintiséis millones treinta y cinco mil trescientos trece pesos m/l ($26,035,313.00) por material faltante y un millón seiscientos sesenta y tres mil cuatrocientos doce pesos m/l ($1,663,412.00) por material de desperdicio que excedió los niveles máximos establecidos.
Después de descontar el valor del material faltante, AL CONTRATISTA se le reembolsó la suma de cincuenta millones novecientos setenta y un mil seiscientos veintitrés pesos m/l ($50,971,623.00)”. 4.6.1.3. En la cláusula quinta se formalizó la obra extra nueva ejecutada por inversión y costo, mientras que en la cláusula sexta se definieron las sumas pendientes de pago con idénticos guarismos a las cifras plasmadas en la cláusula cuarta. 4.6.1.4.
De acuerdo con la cláusula octava, el contratista fue objeto de “dos sanciones económicas, sumas ya retenidas”. Una por “incumplimiento”, equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) que, por entonces, eran ochocientos Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro dieciséis mil pesos ($ 816.000); y otra “deducción” de ocho millones ciento sesenta mil pesos, que equivalían a diez SMLMV, por “no cumplir” los ANS “estipulados en el pliego”. 4.6.1.5.
El cuadro resumen de la liquidación bilateral contuvo las siguientes cifras: Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.6.2. En el parágrafo 1 del acta de liquidación, el contratista incluyó la siguiente salvedad: “El representante legal de U.T. CONBUR deja constancia de que presentó reclamaciones concernientes con desequilibrio económico, mayor permanencia, improcedencia con la aplicación de unas penalizaciones y sanciones, y reconocimiento por mayor cantidad de pavimento.
U.T. CONBUR se reserva el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales". 4.6.2.1. Esta anotación al margen está fundamentada en reclamaciones anteriores de la UT, algunas compendiadas en el oficio76 del 8 de enero de 2008, en el cual la UT 76 Núm. CG-296-018: f. 610-645, c. 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro manifestó que en la fase de ejecución contractual se produjo una disminución en las redes internas entregadas que “únicamente alcanzaron un 16.83% de lo contratado” (subraya original del texto), y que en redes externas “lo no ejecutado en el ítem 4 compensó las mayores cantidades de obra que se presentaron en el ítem 3”, a partir de lo cual expresó que: “De acuerdo con lo pactado, el contrato sería ejecutado de conformidad con un determinado presupuesto de obras y de las cuales hacían parte las redes internas, acometidas y puesto en servicio, para las cuales el Contratista dispuso toda una infraestructura y en virtud de cuya ejecución también compensaba los costos indirectos que arrojaba la ejecución total del proyecto contratado.
Al no entregarse obras que se correspondieran con lo contratado en materia de redes internas, acometidas y puestas en servicio, el Contrato tuvo un desequilibrio económico, pues no solamente no se amortizaron los costos de los recursos dispuestos, sino que también se disminuyó el aporte que estas actividades hacían para los costos indirectos del Contrato, lo cual incidió en que la Unión Temporal […] sufriera enormes pérdidas por la ejecución del Contrato”. 4.6.2.2.
A partir de estas afirmaciones, en esta reclamación la UT discriminó los perjuicios de manera análoga a como las expone en la demanda. 4.7. Testimonios Durante el proceso fueron practicados los siguientes testimonios, que serán valorados al dar respuesta al problema jurídico sometido al estudio de la Sala: 4.7.1. Jorge Mario Madrigal Tamayo77, quien expresó trabajar para EPM como ingeniero del Área de Construcción, Contratos e Interventoría Gas dijo que, desde el inicio de la ejecución del contrato, la UT presentó “dificultades” respecto de “la planeación, programación y control de los trabajos, generando una serie de inconvenientes de construcción de redes internas, externas y conexiones, donde se presentó constantemente unos incumplimientos [sic] en las programaciones realizadas por ellos”. 4.7.1.1.
Según su versión de los hechos, el contratista conoció con “8 a 10 días” de anticipación la decisión de ordenar el inicio de las obras antes de su legalización, y “verbalmente al contratista se le había informado que iniciara preparativos para la consecución y preparación de los recursos a utilizar en el contrato”. En cuanto al tiempo transcurrido entre la orden de EPM y la iniciación de las obras, relató: “No recuerdo, sin embargo teniendo en cuenta que la orden se dio para que iniciara el 24 de julio, él pudo haber iniciado 5 días después de la fecha que tenía para iniciar, esto se debió a que él no estaba esperando que se diera la orden antes de que se legalizara el contrato”. 77 F. 1553-1557, c. 3.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.7.1.2. Afirmó que los problemas del contratista fueron “la escasez de número de personas que conformaban las cuadrillas de trabajo, además de sus bajos rendimientos que se evidenciaron durante el desarrollo”, circunstancias que fueron constantes. 4.7.1.3.
Aseguró que la UT ejecutó 970 unidades de las 1.828 que le fueron asignadas, y en redes externas ejecutó 164.685 metros de los 188.051 que le correspondía, y que la “mala programación” del contrato también generó “incumplimientos en las gasificaciones de los anillos o redes, que ocasionaron retraso en la puesta del servicio a los clientes”. 4.7.1.4.
En relación con las cantidades de obra asignadas al contratista, el testigo manifestó que estas “fueron suficientes para atender el cumplimiento hacia los clientes”, y que debían ser controladas mensualmente, “en razón del incumplimiento del contratista en las asignaciones anteriores, por ende, estas eran dadas basado en los recursos y capacidad propia del mismo”.
Así mismo, declaró: “En razón de que esta contratación fue zonificada todas las necesidades, o solicitudes de los clientes para acceder al servicio de gas se le asignaban a la Unión Temporal CONBUR, pero en razón del bajo rendimiento e incumplimiento en la llegada justo a tiempo para atender a estos clientes EPM asignaban [sic] las redes internas y las acometidas a contratistas particulares para poder subsanar en parte la dificultad que se tenía con la Unión Temporal […]”. 4.7.1.5.
En ese orden de ideas, indagado acerca de si existía algún procedimiento para excluir los trabajos que se encomendaron a contratistas independientes por el incumplimiento de la UT, el deponente respondió: “El procedimiento que se siguió fue de no entregarle cantidades asignadas para ejecutar por la poca producción que tenía, donde se le notificó que solamente esas asignaciones mensuales eran las que iba a desarrollar”. 4.7.1.6.
Indicó que el precio del contrato era una estimación y que, al margen de la suma allí plasmada, la UT mostró un bajo rendimiento porque la facturación durante los primeros dos meses de la ejecución, estimada al inicio en $762.887.849, fue muy inferior a esta cifra. Además, atestó que en “los primeros 6 meses de la iniciación del contrato, las asignaciones asignadas [sic] mensualmente no correspondían a lo ejecutado”, por lo que la “interventoría tomó la decisión de no asignarle al contratista por la poca respuesta de ejecución que presentó la UT”.
Dijo no recordar si existió alguna comunicación escrita al respecto. 4.7.1.7. Aseveró que los equipos requeridos para la ejecución de las obras no eran de la UT sino que fueron alquilados, no estuvieron disponibles durante todo el tiempo necesario, y el personal no era suficiente para las exigencias de los trabajos. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.7.2.
Víctor Raúl Sepúlveda Castrillón78, quien acudió como “tecnólogo de operación y mantenimiento” de EPM, afirmó que la contratista atravesó “problemas de programación, planeación y ejecución de obra” y de “consecución de recursos”, tanto de equipos como de trabajadores. En ese sentido, declaró: “Nosotros le asignábamos una obra ala [sic] contratista, por medio de unos planos que previamente diseñábamos, le asignábamos a él las redes externas y las redes internas se las asignábamos acorde con las ventas que iban saliendo en las zonas donde nosotros construíamos las redes, esta asignación se hacía a través de bases de datos en Excel, el trabajo consistía en construir unas redes internas y a la vez llegar a tiempo con las redes externas de gas para prestar a tiempo el servicio a los usuarios, en esa labor coordinada estaba la clave de la ejecución del contrato, y entonces el contratista no llegaba a tiempo para alimentar las redes internas y cumplirle a los usuarios con la prestación del servicio.
Los problemas de planeación tenían que ver con coordinar la excavación de las redes, la colocación de la tubería, posteriormente el lleno, el acabado final, presentar los planos de la obra construida, hacerle pruebas de hermeticidad para verificar que no tenga fugas a la tubería ya enterrada, y para todo esto había que disponer de una mano de obra calificada y equipos y herramientas en buenas condiciones, el problema del contratista consistió en que no coordinaba bien esa consecución de equipos y el manejo de la mano de obra para llegar a tiempo con la obra que se entregaba.
Igual sucedía con las redes internas, tenía problemas de coordinación de la mano de obra y los recursos. Muchas veces tenían que hacer reprocesos porque encontrábamos problemas de mala calidad con la profundidad de las redes, y entonces tenía que repetirlos”. 4.7.2.1. Afirmó que el retraso de obra era un tema constantemente tratado en los comités de obra y especificó que: “[…] en los primeros meses el contratista la obra que se le asignó no la ejecutó completamente y entonces ahí comenzó el represamiento de obra asignada, por ejemplo, nosotros teníamos para entregarle 500 redes, le consultábamos al contratista cuantas estaba en capacidad de hacer, nos decía 400, se las entregábamos y nos ejecutaba 200 redes, eso sumado al incumplimiento en la llegada a tiempo con las redes externas, lo que incrementaba las quejas de los usuarios, obligaba a hacer reprogramaciones, y afectaba el flujo de caja del contratista, nosotros esperábamos que nos facturara 700 millones al mes, y entregaba obra por valor de 400 millones, más o menos ese es el ejemplo”. 4.7.2.2.
En su conocimiento, algunos de los equipos de la UT contratista eran “alquilados” —entre ellos las “plantas eléctricas, equipos de termo fusión, equipos de compactación” — y que había celebrado un subcontrato para el corte de pavimento. Otros, como “los compresores” y “herramienta menor”, sí eran de su propiedad. 4.7.2.3. Estas circunstancias ocasionaban retrasos para conectar clientes al sistema, el incumplimiento de las metas de usuarios conectados, y el vencimiento de “los acuerdos de nivel de servicios”, indicador que causaba sanciones en el contrato.
Pese a ello, nunca se presentaron “tiempos muertos”, o parálisis en el personal de la obra, durante la ejecución del contrato. No obstante, los incumplimientos radicaban en los plazos de ejecución, esto es, en los ANS. 78 F. 1574-1577, c. 3. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.7.2.4.
En torno a la asignación de redes internas a la UT, este testigo dijo: “[…] más o menos como a los 6 meses de transcurrido el contrato tuvimos que acudir a contratistas particulares para que nos suplieran la necesidad de conectar usuarios con los cuales habíamos adquirido unos compromisos previos. Entre los instaladores particulares que recibieron redes para ejecutar se encontraba la firma Consultel, que hacía parte de la unión temporal”.
Así mismo, agregó: “Por lo menos en los primeros 6 meses tuvimos problemas con obra represada. En los primeros 6 meses debió tener todos los recursos, toda la programación y toda la planeación para que el contrato marchara bien en la ejecución. El comportamiento después de los 6 meses siguió igual, lo que paso fue que le quitamos las redes internas, no le dimos más obras porque él no podía”. 4.7.2.5.
Preguntado sobre las metas que formulaba EPM, declaró que estas “dependían de las ventas que realizaba la subgerencia comercial, por eso las cantidades de obra del contrato eran estimadas y nosotros le entregábamos lotes mensuales al contratista dependiendo de esas ventas que nos avisaban a nosotros”. 4.7.3. César Ignacio Peláez Álvarez 79, quien para la época de la diligencia se desempeñaba como “profesional de diseño en la Subgerencia de Gas de EPM”, adujo que la UT presentó una “baja producción de obra reflejada en la facturación”, producto de “dificultades”, “falta de programación, planeación”, y un “desorden administrativo” de la UT contratista. 4.8.
Dictámenes periciales En el transcurso de este proceso judicial se practicaron dos dictámenes periciales, cuya valoración se realizará en cuanto resulte pertinente para dar respuesta al problema jurídico que compete a esta colegiatura: 4.8.1. Pascual Julio Henao Ospina, perito financiero, presentó dictamen80 el 3 de mayo de 2013. 4.8.1.1.
Los elementos que fueron analizados por el perito, según el dictamen, fueron algunos fragmentos de: (i) el acta de modificación bilateral núm. 2 al contrato; (ii) la contestación de la demanda; (iii) el acta de liquidación bilateral; los testimonios de (iv) Jorge Mario Madrigal Tamayo, (v) Víctor Raúl Sepúlveda y (vi) César Ignacio Peláez Álvarez; y (vii) la cotización del AIU de la oferta hecha por la contratista.
Además, invocó los artículos 24.5, 26.3 y 27 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 884 del Código de Comercio. 79 F. 1578-1579, c. 3. 80 F. 1582-1598, c. 3 Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.8.1.2. A partir de estas fuentes, el dictamen concluyó que: (i) El “contratista tenía la obligación de disponer en forma permanente de los recursos de administración que ofreció en su propuesta”, y los “demás: mano de obra, equipo y transporte debían corresponder a la cantidad de obra programada para ejecutar”.
(ii) La remuneración esperada por el contratista, de acuerdo con el valor del contrato y el AIU de la oferta, ascendía a $649’515.703. (iii) A partir de las cifras consignadas en el acta de liquidación bilateral, comparadas “las cantidades consignadas en el pliego de condiciones, con las realmente ejecutadas, la diferencia se multiplica por el valor unitario” y obtuvieron la suma de $1.553’798.221.
Afirma que, si “bien se autorizó obra extra y adicional, estas no alcanzaron a compensar lo dejado de facturar por redes internas y sus actividades complementarias”. (iv) A juicio del perito debían amortizarse los costos indirectos fijos que, sin la obra dejada de ejecutar, al no compensarse, se presentó “un desequilibrio económico” en contra de la UT.
(v) Hubo perjuicios, porque en el plazo contractual no se ejecutó “el valor propuesto”, y porque se incrementó el plazo sin que aumentaran las cantidades de obra. (vi) Calcula que hubo perjuicios por mayor permanencia en obra equivalentes a $710’565.410. Suma que, aunada a los intereses previstos por el Código de Comercio calculados a la fecha de la presentación del dictamen ($858’378.183), arrojaba la suma de $1.568’943.593. 4.8.1.3.
En la aclaración al dictamen 81, el perito consideró que debía “haber una correspondencia entre el porcentaje de imprevistos que fija el proponente” en el AIU, y el “margen dentro del cual se debe mover la estimación de las cantidades de obra del formulario”. A su juicio, además, en los contratos por precios unitarios, “las cantidades ejecutadas pueden aumentar o disminuir dentro de los márgenes establecidos en la ley y teniendo en cuenta lo convenido entre las partes”, y si “por alguna razón no se pueden ejecutar algunas [actividades], se equilibra aumentando las demás”. 4.8.2.
Ante la objeción por error grave que presentaron ambas partes82 respecto del peritaje del señor Henao Ospina, se practicó el peritaje83 de Alejandro López Vélez, ingeniero civil, allegado el 11 de noviembre de 2014. 81 F. 1613-1620, c. 3. 82 F. 1624-1632 (EPM) y f. 1633-1638 (UT), c. 3 83 F. 1669-1676, c. 3. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 4.8.2.1.
En concepto de este experto, EPM asignaba al contratista “órdenes parciales de ejecución de acuerdo a las solicitudes” recibidas por parte de los usuarios, y en atención a las actividades de redes externas, internas, acometidas y conexiones, dependiendo de la “demanda de clientes para conectarse al servicio de gas natural”. 4.8.2.2.
A su juicio, el contratista no cumplió con las asignaciones entregadas durante el tiempo de ejecución inicial, lo que explica a partir de la orden de inicio anticipada y a que no le fue adelantada la entrega del anticipo, por lo que era “apenas lógico que el contratista durante los primeros meses no hubiese podido cumplir con las asignaciones entregadas por EPM”. 4.8.2.3.
Tomando como fundamento los oficios del contratista en que este advirtió la asignación de cantidades superiores a las estipuladas en el contrato, el perito deduce que “EPM no le permitió a su contratista un tiempo prudente para conformar su equipo de trabajo, y toda la infraestructura necesaria solicitándole comenzar de manera anticipada”. 4.8.2.4.
En su parecer, EPM decidió “no asignarle más redes internas al contratista sin avisarle en ningún momento”, por lo que el contratista tuvo que asumir un costo de administración sobre un “personal inoperante”. 4.8.2.5. El experto consideró contradictorio que EPM considerara el incumplimiento de la UT cuando “solo un mes incumplió con ANS y el resto de meses cumplió a pesar de los frecuentes llamados de atención por parte de la interventoría”. 4.9.
Conciliación extrajudicial De acuerdo con las constancias84 del 15 de febrero de 2010, la parte demandante formuló solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de noviembre de 2009, y la audiencia adelantada en la misma fecha de expedición de las constancias, ante la Procuraduría 31 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó estableciendo la falta de ánimo conciliatorio entre las partes.
V. PRESUPUESTOS PROCESALES 5.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de controversias contractuales, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, “CCA”), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006[85], vigentes 84 F. 715-717, c. 1. 85 “ARTICULO
82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro para la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la parte demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal 86.
Adicionalmente, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos87, y este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía88. 5.2. Oportunidad 5.2.1. Según el artículo 136 numeral 10 literal c) del CCA, en los contratos que “requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes”, los dos años establecidos por la ley procesal para presentar en término la demanda empieza a contar a partir de la firma del acta de liquidación bilateral.
Al respecto, el pleno de la Sección estableció89 que el cómputo del término bienal empieza desde la firma del acta de liquidación bilateral, siempre que esta haya sido suscrita dentro del plazo para presentar oportunamente la acción. Para los contratos no regidos por el EGCAP, ese lapso está compuesto por el período pactado para adelantar la liquidación bilateral del contrato, y los dos años contados a partir de la culminación de esa última etapa90. 5.2.2.
En los contratos que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), como —se anticipa— ocurre en este caso91, el deber jurídico de liquidar y sus tiempos surgen únicamente del contrato, por lo que el silencio de las partes sobre ese particular no es suplido por la ley92. En este caso, las partes sí contemplaron dicha labor, toda vez que en la cláusula séptima del contrato 93 incorporaron al acuerdo de voluntades todas las cláusulas del pliego, entre las cuales se encuentra la de liquidación del contrato, contenida en el punto 5.29 del documento precontractual94, conforme al cual la liquidación del contrato debía adelantarse mediante acta que debía suscribirse dentro de los 90 días siguientes al que EPM recibiera las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” 86 Acuerdo Municipal 69 del 23 de diciembre de 1997 del Concejo de Medellín. En página web: https://www.medellin.gov.co/normograma/docs/a_conmed_0069_1997.htm 87 CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” 88 Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”.
Para el 2010, ese tope equivalía a $257’500.000. En este caso, la suma total de las pretensiones de la demanda fue apreciada por el actor en $1.092.269.386,24 superando así el tope legal. 89 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Auto del 1º de agosto de 2019. Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009) 90 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Auto del 29 de abril de 2020. Rad. 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) 91 Infra. Aptdo. 6.1.1. 92 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 17 de septiembre de 2021. Rad. 66001-23-31-000-2010-00285-02 (52939). 93 Aptdo. 4.4.5. 94 Aptdo. 4.2.18.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro obras. Empero, aunque el acta de recibo es del 19 de septiembre de 2007[95], las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato el 15 de abril de 2008[96]. 5.2.3. En este caso, entonces, la fecha del acta de liquidación bilateral debe tomarse como fecha inicial para contabilizar el término bienal.
Así, sin solución de continuidad, el término para formular la reclamación judicial vencía el 16 de abril de 2010. Sin embargo, antes de que llegara esta última fecha, cuando faltaban 5 meses y 5 días para que culminara el plazo, la parte actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial, con lo que provocó la suspensión del término de caducidad, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001[97], el cual ordenaba98 que la mencionada pausa en el conteo operaba por única vez, y determinaba un momento fijo en el que se reactivaban los términos extintivos de la posibilidad de demandar: la suscripción o el registro del acta conciliatoria (según el caso), la expedición de alguna de las constancias referidas por el artículo 2º de esa ley (v.gr. constancia de no acuerdo), o el transcurso de tres meses de presentada la solicitud sin que se celebre la respectiva audiencia En el sub judice, aconteció primero el vencimiento de los tres meses referidos en la norma mencionada: el 11 de febrero de 2010.
Sumado el tiempo faltante al momento de radicar la solicitud, se concluye que el término para presentar oportunamente la demanda habría concluido el diecisiete (17) de julio de dos mil diez (2010), esto es, posterior a la presentación de la demanda, el dieciséis (16) de mayo de dos mil diez (2010). Por lo tanto, la reclamación judicial fue formulada dentro del plazo prescrito por la ley. 5.4.
Legitimación en la causa Los extremos procesales están legitimados en la causa toda vez que EPM y las sociedades que conformaron la UT son partes del contrato núm. 299901-26371 que suscita el conflicto. VI. ANALISIS DE LA SALA 6.1. El régimen jurídico del contrato 6.1.1. Según el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el régimen jurídico de los contratos que celebran las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, como EPM es, por regla general, de derecho privado99.
Por esta sencilla razón, la entidad 95 Aptdo. 4.5.14. 96 Aptdo. 4.6.1. 97 LEY 640 DE 2001: “ARTICULO
21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 98 Aspecto regulado, hoy en día, por el artículo 56 de la Ley 2220 de 2022. 99 LEY 142 DE 1994.
Artículo 31: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro apelante acierta en precisar que este asunto no podía ser tratado bajo los cauces normativos del EGCAP100, en concreto, por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, invocado en el fallo de primera instancia para fundamentar su decisión101 ya que, en controversias centradas en el quebranto de la ecuación económica de los contratos regidos por el derecho común, el marco jurídico está determinado, además del artículo 868 del Código de Comercio102, por el principio de buena fe contractual establecido en el artículo 1603 del Código Civil, y por las máximas que orientan la prestación del servicio público103. 6.1.2.
Por lo tanto, como respuesta a los dos primeros problemas jurídicos secundarios104, se concluye que: (i) por mandato legal, el régimen jurídico del contrato bajo juzgamiento es predominantemente de derecho privado, y son sus reglas las que deberán orientar la solución del caso concreto. No obstante, (ii) el asunto versa sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contraídas por EPM con el contrato núm. 299901-26731, y no sobre la afectación de la demandante por la excesiva alteración del balance prestacional inicialmente estipulado, razón por la que el yerro en la fundamentación normativa de la sentencia de primer grado no ostenta una gravedad insuperable, como lo sugiere el apelante. 6.2.
Análisis del incumplimiento contractual de EPM 6.2.1. Según la apelante 105, el Tribunal obvió múltiples circunstancias que hacían imprósperas las pretensiones de la demanda. En su criterio, EPM no tenía la obligación contractual de asignarle a la UT la ejecución de un número determinado de obras acordes al precio estipulado inicialmente, ni de entregarle el anticipo en una fecha anterior a la pactada; y el a quo pasó por alto que la UT incumplió sus obligaciones contractuales por bajo rendimiento, falta de planeación, mala calidad y demoras en la ejecución de obras. 6.2.2.
Pues bien, los supuestos necesarios para acceder a las pretensiones resarcitorias por incumplimiento contractual radican en probar: la obligación contractual; su infracción absoluta, tardía o defectuosa; su exigibilidad; los perjuicios causados con el incumplimiento; la relación causa-efecto entre la conducta del demandado y el 100 Aptdo. 2.4.1. 101 F. 1861 reverso, c. ppal. 102 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de diciembre de 2020. Rad. 05001-23-31-000-2010-01455-01(49840), entre muchas otras. 103 “Con todo, la Sala dará a la teoría de la imprevisión un alcance que se ajuste a las condiciones que se imponen bajo los requerimientos del servicio público, cuyos principios, en materia de servicios públicos domiciliarios, se encuentran definidos en los artículos 1º a 13º de la Ley 142 de 1994.
Así pues, en los contratos suscritos con por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el contratista al que le resulte excesivamente gravosa la ejecución contractual podrá solicitar el reajuste de las condiciones económicas del contrato, pese a que su ejecución haya concluido, siempre que haya dejado constancia de su inconformidad, conforme al principio de la buena fe.”: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2018. Rad. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120) 104 Aptados. 3.4.1. y 3.4.2. 105 Aptados. 2.4.2 a 2.4.2.8. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro menoscabo padecido por el reclamante, y que el reclamante haya satisfecho las obligaciones contractuales a su cargo106. 6.2.3.
Ahora, el contrato de obra núm. 299901-26371 formó parte de un grupo de negocios jurídicos celebrados por EPM en el marco del procedimiento núm. 029176 de 2006, subdividido en cuatro grupos zonales107. Los acuerdos suscritos a través de este procedimiento adoptaron el sistema de precios unitarios sometidos a reajuste, como lo contemplaban los formularios que formaban parte de las propuestas de los participantes, de acuerdo con los cuales debía formularse un análisis de precios unitarios por cada ítem de obra108, que debía cubrir todos los costos directos e indirectos de cada ítem, al punto que la entidad solo tendría la obligación de pagar su precio109.
El mismo documento expresaba que los valores utilizados para calcular el monto total del contrato eran estimados, y podrían variar durante el desarrollo de la ejecución110. El precio final del negocio sería, en este contexto, el resultado de multiplicar los ítems unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y recibidas por EPM, sin desconocer los reajustes a los precios unitarios cuando ello fuere procedente, lo cual debía constar en actas mensuales de pago111. 6.2.3.1.
Ahora, el negocio jurídico en cuestión, además de incorporar todas las disposiciones del pliego112, dispuso expresamente en la cláusula tercera del contrato que su valor era “indeterminado”, pero fue estimado en $7.628’878.478,00. En todo caso, aclaró que el precio total sería el resultante de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista por los precios unitarios de obra ordinaria, más el precio de las obras extra a que hubiera lugar y otros pagos a que tuviera derecho el contratista.
Aparte, reiteró las disposiciones del pliego en la cláusula cuarta113 referida a la forma de pago, en el sentido de que la contraprestación por las obras se pagaría con un anticipo y pagos mensuales que reflejarían las obras ejecutadas y la suma a pagar. 6.2.3.2. De acuerdo con las anteriores premisas fácticas, es evidente que las partes adoptaron el sistema de precios unitarios en el contrato de obra que, de acuerdo con la jurisprudencia: “[…] no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción. Tal forma de estipulación del precio, lo hace indeterminado pero determinable por el procedimiento fijado por las partes del contrato 114, y tiene un 106 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencias del 30 de septiembre de 2019. Rad. 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036); del 10 de diciembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140); del 20 de abril y del 31 de mayo de 2022, ya citadas; y del 16 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2012-00519-01 (53421). 107 Aptados. 4.2.1. y 4.2.2. 108 Aptdo. 4.2.5. 109 Aptdo. 4.2.7. y 4.2.11. 110 Ibid. 111 Aptdo. 4.2.12.2. 112 Aptdo. 4.4.5. 113 Aptdo. 4.4.4. 114 Ver: Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio de 2002. Rad. 1439 (cita núm. 65 original del fallo) Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro desarrollo habitual en los contratos de obra, tanto en el derecho contractual público115 como en el privado, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad116. […] El sistema de precios unitarios supone, entonces, un acuerdo de voluntades en que las partes determinan el valor de cada ítem invertido en la obra, sin que ello necesariamente signifique una absoluta indefinición en ese o en otros aspectos esenciales del negocio.
En sentido contrario, exigir la exactitud en la obra a construir, […] es un contrasentido frente a esta alternativa de fijación del precio del contrato117”118. 6.2.3.3. En este contexto, no es cierto que, al celebrar el contrato 299901-26371, EPM se hubiera comprometido a pagar una cantidad fija de obras por un precio igualmente invariable, como si se tratara de una obra a precio global119.
Por el contrario, las cláusulas del pliego, en conjunto con las del contrato, no albergan duda sobre la estructuración económica de la oferta solicitada inicialmente: el precio total del negocio resultaría de la sumatoria de las actas que, mes a mes, debían reflejar la multiplicación de cantidades de obra ejecutada por los ítems (con o sin reajuste) que fueran parte del análisis de precios unitarios (APU).
Esto, a diferencia de lo que opina la demandante, no riñe con la obligación que la UT tenía de contar permanentemente con los equipos, herramientas y personal para ejecutar las obras del contrato120. De hecho, se itera, los precios consignados en la lista de ítems y precios unitarios debían cubrir todos los costos, directos e indirectos, fijos o variables, que demandaran las obras para su ejecución121 6.2.3.4.
En ese orden de ideas, la parte actora no tenía, a priori, derecho a reclamar el pago de los costos que no habría amortizado porque EPM no le asignó la cantidad de obras que aquella previó ejecutar al estructurara su oferta, como lo pretendió en la demanda122. Esta petición no es válida en cuanto supone que la entidad tenía a su cargo la obligación de asignar una cantidad determinada de obras y, por ende, la entidad 115 Además del concepto citado en el pie de página anterior ver: Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 9 de septiembre de 2008. Rad. 11001-03-06-000-2008-00060-00(1920) y del 5 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386). (cita núm. 66 original del fallo) 116 Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5568-2019 del 18 de diciembre de 2019. (cita núm. 67 original del fallo) 117 Por ejemplo, respecto de una exigencia plasmada en un pliego de condiciones en sentido de contemplar que los precios debían contener la consideración de “todo factor”, la jurisprudencia sostuvo: “…resulta a todas luces inconsistente que a pesar de definir con claridad en el objeto del futuro negocio jurídico la modalidad de contratación por el sistema de precios unitarios, de manera simultánea se hubiera pretendido exigir en el mismo pliego de condiciones que el listado de análisis de precios unitarios debiera comprender la modalidad “considerando todo factor”, pues esta última modalidad no solo desdibuja la función del sistema de precios unitarios, sino que se opone a su finalidad en cuanto que los precios habrían de pactarse considerando todo factor, lo cual se asimila más a la modalidad de precio global o alzado en cuyo contenido estaría incluida la asunción de cualquier tipo de riesgo o eventualidad en la ejecución de la obra.” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Rad. 41001-23-31-000-1996-08864-01(24845). Subrayas ajenas al original) (cita núm. 68 original del fallo) 118 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de septiembre de 2020.
Rad. 05001-23-31-000-2001-00684-01(47106). 119 Sobre los contratos pactados a precio global y sus diferencias con los estipulados a precios unitarios, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2013-00211-01 (54714), entre otras. 120 Aptados. 4.2.14. y 4.2.15. 121 Aptados. 4.2.5., 4.2.8. y 4.2.11. 122 Aptdo. 2.1.1.2.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro tendría que cubrir así la amortización —valga decir, la recuperación o compensación123— de los costos indirectos (AIU) por un conjunto de trabajos estáticos. Además, en el acuerdo de voluntades quedó plasmado que en los precios unitarios debían incluirse tales costos indirectos, de forma tal que fuera indiscutida la contemplación y absorción de estos en los ítems contenidos en el análisis de precios unitarios, que, junto con la cantidad de obras ejecutadas a satisfacción de EPM, serían los parámetros estipulados para definir el precio que esta empresa tenía la obligación de pagar. 6.2.4.
Ahora, dentro de los fundamentos del fallo apelado124, el Tribunal consideró que la entidad demandada no desembolsó oportunamente el anticipo, omisión que desembocó en que, desde un principio, la contratista experimentara una baja producción, porque en los primeros meses de la ejecución de la obra no pudo proveerse de los equipos ni del personal necesario para ejecutar las obras asignadas por EPM.
Mientras que la entidad demandada insiste en que su contraparte incumplió con las obligaciones del contrato, razón por la que no tendría derecho a reclamar la infracción de la parte contratante. 6.2.4.1. Al respecto, está demostrado125 que la posibilidad de iniciar la ejecución de un contrato, sin formalidades distintas a la simple aceptación de la oferta, estaba contemplada expresamente en el artículo 18 del denominado “Decreto 118 de 1998” — al cual fue sometida la fase precontractual en este asunto, de acuerdo con lo previsto en la solicitud de ofertas que tuvo lugar con el denominado pliego de condiciones— como una acción a seguir en “casos especiales”.
Según esta preceptiva, en estos casos, “se podrán pagar” al contratista las sumas de dinero a las que tuviera derecho por esta circunstancia, pero la entrega del anticipo dependería de que se constituyera y aprobara la garantía de buen manejo de esa suma dineraria. El tratamiento diferenciado del pago del anticipo fue contemplado expresamente en el numeral 5.7.1. del pliego126, y replicado en la cláusula cuarta del contrato127, como excepciones al término estipulado de treinta (30) días calendario posteriores a la orden de inicio para pagar el anticipo pactado del 15% del valor estimado del contrato. 6.2.4.2.
A nivel interno, EPM justificó128 la orden de inicio anticipada por circunstancias previas, que provocaron un atraso en el cumplimiento de las metas de conexión de clientes a la red de gas. Más allá de la declaración rendida129 por el ingeniero Madrigal Tamayo, funcionario de EPM, no hay prueba documental de que, antes de la comunicación de la orden de inicio fechada el 19 de julio de 2006130, EPM hubiera contactado a la UT para exponerle estas circunstancias y darle aviso de su decisión; circunstancia que impide dar por hecho este cierto, debido a que, por tratarse de un 123 Según la Real Academia de la Lengua Española, el vocablo “amortizar” significa, en una de sus acepciones, “2. tr.
Recuperar o compensar los fondos invertidos en alguna empresa.” En página web: https://dle.rae.es/amortizar 124 Aptados 2.3.2. y 2.3.3. 125 Aptdo. 4.1. 126 Aptdo. 4.2.12.1. 127 Aptdo. 4.4.4. 128 Aptdo. 4.5.1. 129 Aptdo. 4.7.1. 130 Aptdo. 4.5.2. Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro testigo sospechoso, su declaración debe ser analizada con mayor rigurosidad, a la luz de las demás pruebas practicadas131.
De otra parte, está demostrado que, para la fecha en que inició el periodo de ejecución, ya estaba constituida la póliza de cumplimiento que amparaba el buen manejo del anticipo132 6.2.4.3. En todo caso, sí hay copiosa evidencia de la controversia que, respecto de la orden anticipada de inicio, sostuvieron las partes, durante el segundo semestre de 2006.
De un lado, la UT afirmó en varias ocasiones133 que esa medida los tomó por sorpresa y que, por lo tanto, no tuvieron tiempo ni recursos suficientes para disponer de los equipos ni del personal suficientes para cumplir las metas exigidas por EPM. Incluso, sugirió que esas medidas constituyeron una modificación de las metas formuladas al inicio del contrato134.
La demandada, por su parte, además de manifestar que cumplió con la entrega oportuna del anticipo135, acusó múltiples incumplimientos de la contratista, en calidad de obra, transmisión de información, tardanza en el cumplimiento de las metas conforme a los Acuerdos de Nivel de Servicio (“ANS”) y bajos rendimientos en los primeros meses de la ejecución de las obras136. 6.2.4.4.
Las discusiones entre EPM y la UT durante la ejecución del contrato tuvieron por objeto, además, la calidad de las obras y el cumplimiento de las metas en los ANS137. Esas inconformidades hicieron que la entidad aplicara al contratista dos penas de apremio —denominadas como “deducciones”— en los términos del numeral 5.13.2 del pliego de condiciones138: por no cumplir con los ANS139 y por no efectuar adecuadamente los cortes de las acometidas140; medidas que fueron cuestionadas por la UT, al imputar a EPM esos incumplimientos por el pago tardío del anticipo, el incremento de las cantidades exigidas de obra y comparar las medidas adoptadas por la empresa en contratos análogos ejecutados en otras zonas141.
No obstante, estos argumentos fueron desestimados por EPM, que ratificó la imposición de dichas penas142. 6.2.4.5. A comienzos del 2007, la UT empezó a cuestionar la baja cantidad de obras que le asignaba EPM143. La entidad, además de responder que ello se debía a acuerdos previos con el contratista144, así como a la dinámica de ventas y requerimiento de nuevos clientes145, mantuvo sus cuestionamientos respecto de los retrasos del contratista en los 131 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2017, rad. núm. 2000-12-33-1000-2010-00398-01 (49117). 132 Aptdo. 4.4.9. 133 Aptdo. 4.5.3., 4.5.4.2., 4.5.4.3., 4.5.5.2. 134 Aptdo. 4.5.5.1. 135 Aptdo. 4.5.4.4. 136 Aptados. 4.5.4.4., 4.5.5., 4.5.6. 137 Aptados. 4.5.6.1., 4.5.6.2. 4.5.6.3. 138 Aptdo. 4.2.13.2. 139 Aptdo. 4.5.6.4. 140 Aptdo. 4.5.6.5. 141 Aptdo. 4.5.6.6. 142 Aptdo. 4.5.6.7. 143 Aptados. 4.5.8., 4.5.9., 4.5.9.1. 144 Aptdo. 4.5.9. 145 Aptdo. 4.5.9.2.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro frentes de la obra146. Ahora, según las declaraciones rendidas por los funcionarios Madrigal Tamayo147 y Sepúlveda Castrillón148 sí hubo reducciones de asignación de obra que fueron motivadas por los bajos rendimientos que el contratista experimentaba por razones imputables a sus propias falencias149.
Pero, las afirmaciones sobre el propio incumplimiento de la UT, fueron expresadas por testigos sospechosos en razón de su vínculo con EPM, y no dan cuenta del porqué de la supuesta reducción en la cantidad de obras asignadas. 6.2.4.6. En ese contexto, marcado por la controversia de un supuesto desequilibrio por reducciones de obra150, se produjo la segunda modificación al contrato151 que, además de prorrogar el plazo en 120 días, dispuso la variación de obras, para así formalizar algunas o suprimir otras.
A pesar de que el acuerdo ajustó el valor de la obra y sus cantidades, añadiendo unas y suprimiendo otras152, el contratista expresó una reserva relacionada con el desequilibrio contractual aducido 153; situación que matizó la real voluntad de las partes en la estipular 154 una cláusula de exoneración de responsabilidad 155, que ya de por sí tiene una interpretación restrictiva 156.
Posteriormente, las partes volvieron a plantear la posibilidad de prorrogar el negocio, pero en vista de la desavenencia existente sobre las protestas consignadas por el contratista, esta prórroga no fue posible157. 6.2.4.7. La entrega definitiva de los trabajos se produjo el 19 de septiembre de 2007158. Pese a que en esa oportunidad se afirmó la recepción de las obras “a satisfacción”, también fueron consignados algunos trabajos que debían repararse y corregirse, los cuales suscitaron sendos pronunciamientos de la entidad159. 6.2.4.8.
Con todo, las partes liquidaron bilateralmente el contrato mediante documento160 que exhibe pormenorizadamente los intercambios económicos de las partes, las sumas pagadas y debidas, y en suma finiquitaron el acuerdo de voluntades, dejando al margen únicamente la reserva formulada por la UT161. 6.2.5. Una vez hecho este recuento, en relación con algunos de los argumentos de defensa empleados por las partes, es necesario aclarar lo siguiente: 146 Aptados 4.5.10. a 4.5.10.2. 147 Aptados. 4.7.1.4. a 4.7.1.6. 148 Aptados. 4.7.2., 4.7.2.1., y 4.7.2.5. 149 En las fallas del contratista, también coincidió el testigo Peláez Álvarez: aptdo. 4.7.3. 150 Aptados. 4.5.11. a 4.5.11.3. 151 Aptado. 4.5.12. 152 Aptados. 4.5.12.1. y 4.5.12.2. 153 Aptdo. 4.5.12.4. 154 Aptdo. 4.5.12.3. 155 Acerca del alcance e interpretación de este tipo de cláusulas, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de agosto de 2021. Rad. 05001-23-31-000-1993- 00072-01 (45004). Aptdo. 7.9. 156 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004 157 Aptados. 4.5.13. a 4.5.13.3. 158 Aptdo. 4.5.14. 159 Aptado. 4.5.15. 160 Aptados. 4.6.1. a 4.6.1.4. 161 Aptdo. 4.6.2. a 4.6.2.1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro De un lado, en su demanda162, la parte actora no negó su propio incumplimiento por las razones que argumentó EPM, ni cuestionó las penas de apremio (o “deducciones”) aplicadas en su contra por infracciones contractuales así calificadas por la entidad. Tampoco excusó esta circunstancia con fundamento en la entrega tardía del anticipo, ni sindicó al extremo demandado de incumplir el contrato por ese motivo, como sí lo hizo durante la ejecución contractual, de allí que estas circunstancias ―las deducciones y el desembolso tardío del anticipo― no hagan parte del objeto del presente litigio.
En este proceso judicial, la demandante únicamente afirmó que la demandada redujo las cantidades asignadas de obra, y que esa acción denotó el desconocimiento de lo acordado, y ocasionó perjuicios económicos de distinta índole. Por otra parte, si bien la demandada opone el incumplimiento de su contraparte para argumentar que no tiene derecho al resarcimiento pedido, este argumento está afincado exclusivamente en sus propias afirmaciones, plasmadas en la correspondencia cruzada y en los testimonios practicados provenientes de funcionarios suyos, cuya imparcialidad es cuestionable, lo que afecta su credibilidad163.
Adicionalmente, en los actos de finiquito contractual, el recibo de obras y la liquidación bilateral, EPM no consignó reproche alguno sobre las obligaciones de la UT, ni sobre el estado de las obras confeccionadas y entregadas a satisfacción. En consecuencia, mal podrían rebatirse las pretensiones de la demanda sobre la base de incumplimientos cuyo conocimiento es apenas informado por aserciones hechas por la demandada pero que carecen de soportes objetivos, y que no dejó expresados en el acta que finalizó la relación contractual. 6.2.6.
Dicho esto, se reitera164 que, en el marco del contrato de obra celebrado a precios unitarios, las cantidades y el precio total de los trabajos podían cambiar, las proyecciones de las obras que se ejecutarían eran apenas estimadas y, por esas razones, EPM no asumió la obligación de asignarle a la UT un número determinado de obras a un precio fijo; circunstancias estas que hacen imprósperas las pretensiones de la parte demandante, a la cual le asistía la carga de demostrar que, al margen de la estructura de precios pactada inicialmente, EPM sí contrajo la obligación de asignarle cierta cantidad de obras durante la ejecución del negocio, y que esta fue injustificadamente disminuida, de acuerdo con el artículo 1757 del Código Civil. 6.2.7.
Aparte, desde el pliego de condiciones se estableció, desde un principio, que EPM tenía un amplio control discrecional sobre múltiples aspectos de la obra165, entre ellos, sobre la programación de la cantidad de las obras a ejecutar, en procura de la adecuada 162 Aptado. 2.1. a 2.1.3. 163 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 31 de enero de 2020, rad. núm. 27001- 23-31-000-2011-00134-01 (47335); y del 26 de mayo de 2021, rad. núm. 13001-33-31-004-2010-00011-01 (51815). 164 Aptdo. 6.2.3. a 6.2.3.4. 165 V.gr. sobre las especificaciones y planos de la obra: aptdo. 4.2.17.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro y oportuna prestación del servicio de gas en la zona que era objeto del contrato, que le corresponde166, así: 6.2.7.1. En el numeral 4.2 constaba que, según el formulario 10 referido a la conformación de frentes de trabajo en redes externas, el oferente debía precisar una cantidad conveniente de obras para lograr el cumplimiento de los propósitos del contrato.
Pero, esto no significaba que, “de verificarse algún atraso en la programación, por falta de rendimiento de los frentes de trabajo”, EPM no pudiera solicitar el incremento, cambio o restructuración de los frentes o de los recursos necesarios para que el contratista cumpliera con los compromisos pactados167. 6.2.7.2. Según el numeral 5.24, la obra sería ejecutada mediante órdenes parciales impartidas por EPM, cuyo ritmo también dependía de la entidad, que podía dar “una nueva orden parcial de obra una vez el contratista haya terminado de ejecutar la orden inmediatamente anterior”.
Además, podía ordenar al contratista modificar el programa vigente, y debía observar los términos que la propia entidad había dispuesto para la atención oportuna de los clientes, es decir, los denominados ANS168. 6.2.8. De otra parte, el pliego ordenaba que todas las obras ejecutadas debían constar en órdenes parciales169. En este sentido, en ese mismo documento precontractual y el texto del acuerdo de voluntades se estipuló que la medida del pago al contratista debía constar en actas mensuales que expresaran las obras confeccionadas por el contratista y realizadas a satisfacción de EPM170. 6.2.9.
Tomando estos parámetros del propio acuerdo de voluntades, es evidente que la parte actora no satisfizo la carga que le asiste171 de probar la obligación contractual y que las conductas de la demandada configuraran una infracción de lo pactado, ni tampoco logró acreditar los supuestos que fundamentarían los perjuicios reclamados172, porque: 6.2.9.1.
No logró demostrar que existiera la obligación de EPM de asignarle la ejecución de una cierta y determinada cantidad de obras, ya que la estructuración de la contraprestación de la obra, a precios unitarios, se mantuvo incólume durante toda la ejecución del contrato. 166 LEY 142 DE 1994. “Artículo 11. Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 1987 de 2000. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: || 11.1. Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999 Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y […]. […] Artículo 30.
Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. […]”. 167 Aptado. 4.2.9. 168 Aptdo. 4.2.16. 169 Ibid. 170 Aptdo. 4.2.12.2. y 4.4.4. 171 Impuesta por los artículos 1757 del Código Civil, y 177, inciso primero, del Código de Procedimiento Civil. 172 Aptdo. 2.1.1.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 6.2.9.2. No allegó al plenario los documentos que, objetivamente, dieran cuenta del mentado cambio en las cantidades asignadas de obra, que no son otros que las órdenes parciales de obra y las actas mensuales de pago, según el propio pliego de condiciones.
La información sobre esas supuestas reducciones únicamente consta en las reclamaciones del contratista, las cuales, desde luego, no constituyen prueba de los hechos que soportan sus propias pretensiones. 6.2.9.3. A parte de no probar objetivamente la variación en las obras asignadas, no está demostrado que EPM hubiera actuado contrariando lo pactado, o infringiendo lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, al ajustar la asignación de obras a la UT conforme al bajo rendimiento que esta venía experimentando, ya que esta facultad venía dada desde el pliego, y yendo más allá, correspondería con los deberes legales 173 de continuidad, eficiencia y aumento de cobertura del servicio público domiciliario de gas combustible174 prestado por EPM. 6.2.10.
Por último, nótese que para arribar a las anteriores conclusiones no era pertinente acudir a los dictámenes periciales practicados en este proceso, ya que, si bien estos no incurren propiamente en un error grave, en tanto no adolecen de equívocos mayúsculos que falseen el objeto de la apreciación175-176, sus conclusiones sí carecen de mérito probatorio, no solamente porque sus fuentes son las afirmaciones de las partes y algunos de los medios de convicción que obran en el expediente177, sino porque no se observa la aplicación de un método científico o técnico que fundamente los resultados dictaminados178, y carece así de la firmeza, la precisión y la calidad necesarias para dar cuenta de los hechos que son evaluados como una peritación179. 173 Ver: LEY 142 DE 1994.
Artículos 11.1 y 11.5. 174 Ver: LEY 142 DE 1994. Artículo 14.28. 175 “… la objeción por error del dictamen pericial requiere para su configuración de un yerro de magnitud grave por parte de los peritos, una equivocación que tenga la virtud suficiente para encaminarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal como exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 de la codificación procesal civil.
Así mismo, que los reparos deben evidenciar que la experticia tiene fundamentos errados de tal gravedad que imponen como consecuencia forzosa la repetición de la diligencia con la intervención de otros peritos, en atención a que la característica primordial de estos desaciertos, que permiten distinguirlos de otros yerros, atribuibles a la pericia, es la circunstancia de alterar las cualidades propias del objeto de la experticia o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de la observación y de análisis algo totalmente distinto de lo que es materia del dictamen, en consideración a que al apreciarse erróneamente el objeto, se desprenderán yerros en los conceptos emitidos y quiméricas las conclusiones que de ellos se extraigan.”: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2018. Rad. 25000-23-26-000-2002-11518- 02(37781). 176 “… la objeción por error grave procede cuando es modificado el objeto del análisis pericial o sus atributos, trayendo necesariamente consigo unas conclusiones falsas. No procede pues la objeción por error grave, cuando se discutan las apreciaciones, inferencias o juicios del perito, en cuanto esto forma parte de la valoración de la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos…”: Sent. 4-ago-21, ya citada.
Aptado. 5.3.7. 177 Aptdo. 4.8.1.1. 178 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA DE LA PERITACIÓN. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. (Se subraya) 179 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 241, inciso primero: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.
Radicado: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Demandante: Consultel Ltda. y otro 6.2.11. Por todo lo anterior, el problema jurídico principal es contestado en sentido negativo, lo que conduce a revocar la sentencia apelada para que, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. VII. CONDENA EN COSTAS En tanto los procesos que dieron inicio bajo el régimen del CCA deberán concluir bajo esta normatividad180, la condena en costas deberá seguir lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, precepto que dispone la necesidad de que alguna de las partes actúe de forma temeraria para condenar en costas.
En vista de que ese componente subjetivo no se halla acreditado en el asunto, la Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
TERCERO: En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en COSTAS.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF 180 LEY 1437 DE 2011, Artículo 308, inciso final: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.