11001031500020210731801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de inmediatez Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 3 de febrero de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-37-000-2016- 01219-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN expidió siete resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública entre el 2 de febrero y el 25 de mayo de 2015, por medio de los cuales liquidó el impuesto a cargo de Ecopetrol, las cuales con posterioridad fueron confirmadas por la DIAN, mediante las resoluciones que resolvieron los correspondientes Recursos de Reconsideración. 4.Ecopetrol S.A. presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de las siguientes resoluciones: Resolución de determinación Resolución que Resuelve Recurso de Reconsideración 312412015000025 de 25 de febrero de 2015 000358 de 25 de enero de 2016 312412015000027 de 25 de febrero de 2015 000357 de 25 de enero de 2016 312412015000005 de 02 de febrero de 2015 012678 de 23 de diciembre de 2015 312412015000018 de 13 de febrero de 2015 001067 de 17 de febrero de 2016 312412015000046 de 24 de marzo de 2015 001216 de 23 de febrero de 2016 312412015000076 de 25 de mayo de 2015 003307 de 03 de mayo de 2016 312412015000071 de 25 de mayo de 2015 002997 de 25 de abril de 2016 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2016-01219-01 5.

La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. 6. Consideró que: “[…] El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 717 a 736), con base en los siguientes planteamientos: Si bien desestimó la falta de competencia funcional, al considerar que los artículos 1.° y 3.° del Decreto 4048 de 2008 facultaron a la DIAN para administrar el impuesto debatido, declaró la nulidad de seis de los siete actos de determinación enjuiciados y sus resoluciones confirmatorias, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estuvieron estrechamente relacionados con la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido y la calidad de la actora como sujeto pasivo de la contribución debatida.

En contraste, negó la pretensión de nulidad respecto de las Resoluciones nros. 312412015000076, del 25 de mayo de 2015 y 003307, del 03 de mayo de 2016, correspondientes al Contrato nro. 4027992, del 06 de septiembre de 2010, pues consideró que el objeto de ese negocio no estaba ligado a la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos ni a sus operaciones complementarias.

Decidido lo anterior, se abstuvo de analizar los demás cargos de violación planteados por la actora […]”1. Sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2016-01219-01 7.

La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1. Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 1 El resumen de las consideraciones jurídicas de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron tomadas de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 25 de marzo de 2021. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. 2.

Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones planteadas en la parte motiva de esta providencia […]”. 8. Consideró que: “[…] 3- Sobre el primero de los problemas jurídicos identificados, la demandante plantea que, como está eximida de aplicar la Ley 80 de 1993 por disposición del artículo 76 ibídem, ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública en los términos del artículo 32 ejusdem, en la medida en que todos ellos están relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública y asegura que, en cualquier caso, está cobijada por una «exclusión subjetiva» de carácter tributario que estaría prevista en el referido artículo 76 de la Ley 80. Por su parte, la demandada sostiene que la actora sí realizó el hecho generador debatido, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.

De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 3.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios.

Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 3.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública Nro. 5314, del 14 de diciembre de 2007.

(ii) El 11 de septiembre de 2014, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-346, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad entre el 1.° de enero de 2010 y el 31 de diciembre del mismo año (f. 1 caa1). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial del 04 de noviembre de 2014 (f. 7 caa1), con el que allegó copia de los siguientes acuerdos: (i) Contrato nro. 5207955, del 23 de enero de 2010 (ff. 9 a 27 caa1), que tiene por objeto las obras para la adecuación y restauración de áreas contaminadas y biorremediación de residuos aceitosos en la superintendencia de operaciones Putumayo, durante la vigencia 2010.

(ii) Contrato nro. 5208460, del 22 de enero de 2010 (ff. 9 a 26 caa2), que tiene por objeto la construcción de líneas de flujo para tres (3) pozos y tuberías de proceso, con opción de 20 más, en los campos pertenecientes a la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional del Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., vigencia 2010.

(iii) Contrato nro. 5208464, del 22 de enero de 2010 (ff. 46 a 63 caa3), que tiene por objeto la construcción de facilidades eléctricas para doce (12) pozos, con opción de otros dos (2) pozos adicionales, de la superintendencia de operaciones del río de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. (iv) Contrato nro. 5208614, del 28 de enero de 2010 (ff. 9 a 23 caa4), que tiene por objeto las obras para el mantenimiento de vías y localización de la superintendencia de operaciones del río de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. para las vigencias 2009, 2010 y 2011.

(v) Contrato nro. 4027552, del 30 de junio de 2010 (f. 9 a 23 caa5), que tiene por objeto las obras civiles para el control ambiental, salud y seguridad ocupacional de la gerencia refinería de Barrancabermeja y áreas externas de Ecopetrol S.A., ubicada en Barrancabermeja, Santander, para la vigencia 2010. (vi) Contrato nro. 4027916, del 30 de agosto de 2010 (f. 46 a 52 caa6), que tiene por objeto las obras de mantenimiento y mejoramiento de la vía Puerres - Monopamba de acceso a la planta Alisales de Ecopetrol S.A. (vii) Contrato nro. 4027992, del 06 de septiembre de 2010 (f. 46 a 53 caa7), que tiene por objeto las obras civiles para la adecuación de las instalaciones físicas del Instituto Colombiano del Petróleo Ecopetrol S.A. (iii) El 27 de noviembre de 2014, la Administración envió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412014000002, solicitando información sobre el pago de la contribución de obra pública, por la suscripción de contratos de obra pública desde el 1.° de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre del mismo año o, en su defecto, una explicación sumaria de las consideraciones que fundamentaron dicha omisión. A ello, la actora respondió explicando las razones por las cuales consideró que, en desarrollo de su objeto social, no había celebrado contratos de obra pública gravados con la respectiva contribución. 3.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2010, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. Tampoco es correcto concluir, como lo pretende la actora, que la estrecha relación del objeto del contrato con la actividad que realiza la agente retenedora sea una de las circunstancias establecidas en el artículo 6.º ibidem 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. para que se realice el hecho generador de la contribución de obra pública, pues la norma en comento previó como circunstancias para la configuración del hecho generador lo desarrollado en el fundamento jurídico nro. 3.1.

En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada y fracasa el cargo formulado por su contraparte. Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia de anular seis de los siete actos de determinación oficial juzgados y sus resoluciones confirmatorias, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes aspectos del debate. 4- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis alega la extemporaneidad de los actos de determinación acusados, habida cuenta de que le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, contados desde la suscripción de los contratos.

En contraposición, la demandada sostiene que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, i. e. desde la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos. Así, porque los enjuiciados son actos de determinación de obligaciones tributarias y no de cobro coactivo, lo que comporta la inaplicabilidad de las disposiciones invocadas por la actora.

Vista la litis así planteada, debe la Sala establecer –atendiendo a la naturaleza de las actuaciones demandadas– cuál era el término con el que contaba la Administración para notificarlas al extremo activo y si el mismo fue observado en el sub examine. Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Es así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los siete contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 22 de enero de 2010 (Contrato nro. 5208460) y el 06 de septiembre del mismo año (Contrato nro. 4027992); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 05 de noviembre del 2010 (ff. 19 a 23 caa5) y el 12 de octubre de 2012 (ff. 60 a 63 caa3); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 02 de febrero de 2015 (f. 79 caa1) y el 28 de mayo de 2015 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. (f. 66 caa7) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub judice fueron proferidas tempestivamente. Por ende, no prospera el cargo de violación. 5- Definida la oportunidad de las actuaciones demandadas, observa la Sala que en el escrito de la demanda la actora sostiene que la ausencia de un acto que precediera la determinación oficial del impuesto controvertido vició de nulidad la actuación administrativa enjuiciada, pues ello le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En el otro extremo, la demandada alega que el proceso de determinación de los impuestos previsto en el ET no es aplicable a la contribución de obra pública, por lo que el cargo de la actora carece de sustento legal.

Así pues, corresponde decidir si en el caso en concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió esa parte del procedimiento. 5.1- Respecto de esa cuestión, valga insistir que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el sub examine.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación oficiosa.

Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 5.2- A la luz del plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-346, del 11 de septiembre de 2014 y el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412014000002, del 27 de noviembre del mismo año, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante el año 2010.

De hecho, según se admite en la demanda, ambos actos administrativos fueron contestados por la actora y, en el segundo caso, la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

No prospera la pretensión formulada por la demandante. 6- Descartados los reproches formales contra las resoluciones acusadas, corresponde analizar los cuestionamientos de tipo sustancial planteados en el escrito de la demanda. En primer lugar, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de las entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente.

No obstante, observa la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2010, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. Por ello, no prospera el cargo de violación […]”. 9.

Adujo que respecto a la posible falta de motivación en la expedición de los actos administrativos no se configuró en el caso sub examine, toda vez que con fundamento en jurisprudencia reiterada de esta corporación, los actos que liquidan tributos están debidamente motivados cuando manifiestan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, en ese orden de ideas, el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan deducir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron los argumentos que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En ese orden de ideas, señaló que: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. “[…] En el caso sub examine, observa la Sala que las siete resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO, la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2016-01219-01 (24113), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para presentar la presente acción […]”. 11.

El actor en su escrito de tutela señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental absoluto, en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Actuación 12.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 23 de noviembre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y iii) vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Ministerio Público y a “[…] todos aquellos sujetos que hubieren hecho parte del proceso ordinario […]” en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 13. La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que: “[…] De acuerdo con lo expuesto, solicito respetuosamente que se declare la improcedencia de la acción de tutela y, subsidiariamente, se nieguen las súplicas de la demanda de tutela, teniendo en cuenta que la providencia acusada no vulneró el derecho al debido proceso, de defensa e igualdad, la seguridad jurídica, las situaciones jurídicas consolidadas, ni la confianza legítima, como tampoco incurrió en defectos procedimental o sustantivo.

Por el contrario, la actuación se ajustó a la ley y a los vigentes criterios de decisión judicial que rigen la solución de los litigios análogos al juzgado en la sentencia que la tutela pretende impugnar […]”. 14. La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que: “[…] Es por lo expuesto que se considera que la petición de amparo de la acción de tutela no puede tener procedencia, pues las providencias judiciales no incurrieron en ningún tipo de vía de hecho que habilite al juez constitucional a conceder las pretensiones, máxime que, como ya se ha reconocido el a quem atendió la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, que no era imperativa para la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no existir al momento de la sentencia de primera instancia. Como corolario de lo expuesto, solicito al despacho sustanciador negar las peticiones de la acción de tutela, al no configurarse vicio alguno en el trámite judicial desplegado por este Tribunal, como ha quedado referido […]”. 15.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de 25 de marzo de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. 2021, no incurrió en los defectos y causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegados por el actor en su escrito de tutela, “[…] vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la sección cuarta del Consejo de Estado con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la sala plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto […]”. 16.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 17. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de febrero de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR la petición de amparo constitucional la ejercida por Ecopetrol S.A., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 18. Consideró que: “[…] Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad accionada no desconoció ni inaplicó el artículo citado, pues lo que concluyó en la sentencia censurada, previo análisis del objeto de cada uno de los negocios jurídicos sobre los cuales recayeron los actos de liquidación de la contribución es que no eran de exploración y explotación de recursos naturales sino de obra pública siendo este el hecho generador del tributo. 69.

Tal categorización se realizó con fundamento en las precisiones que realizó la Sala Plena sobre la naturaleza jurídica y las características especiales que diferencian cada uno de ellos, determinándose que aquellos que eran objeto del tributo en el caso concreto pertenecían a la segunda categoría. 70. En efecto, en la sentencia de unificación, aplicada por la autoridad accionada, se diferenciaron las dos modalidades contractuales, para concluir que únicamente en los contratos de obra pública se causaba la contribución mientras que en los que tuvieran como objeto la exploración y explotación de recursos naturales, ella no se generaba […]”. […] “[…] En la motivación del fallo de unificación se precisó que las especificidades del contrato de exploración y explotación de recursos naturales surgen de las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, en el Código de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia General de Hidrocarburos, en virtud de los 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. cuales su celebración tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, entre otros, de los referidos recursos y el posterior desarrollo, producción y venta de los que efectivamente sean encontrados. 72.

Se destacaron como elementos propios de la modalidad contractual regulada en el precepto citado como desconocido la “realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública”. Se precisó que “su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.” 73.

Al haberse establecido que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales gozan de una naturaleza jurídica diferente a los de obra pública y haberse encuadrado –los que fueron objeto de análisis en la sentencia– en esta segunda categoría y no en la prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no es posible concluir que el precepto fue inaplicado, solo que el mismo no regulaba el caso concreto, pues se refería a una modalidad contractual diferente. 74.

Adicional a lo anterior, la parte actora no acreditó que los contratos involucrados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta correspondieran a la categoría descrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que por dicha razón ese fuera el precepto aplicable. 75. En efecto, Ecopetrol no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada. 76.

En consecuencia, en esta oportunidad la Sala no encuentra configurado ni demostrado el defecto sustantivo alegado y reitera la conclusión a la que arribó en un caso que tiene similitud fáctica y jurídica con el que ahora resuelve, en el que Ecopetrol S.A., presentó la misma alegación, frente a la cual esta Sección, luego de transcribir las consideraciones del fallo cuestionado, concluyó que: “No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.” 14 77.

Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables para desvirtuar la alegación de la parte actora según la cual en la sentencia se desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos. 78.

Ello, por cuanto la sentencia enjuiciada precisó que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra y no de exploración y explotación de recursos naturales y por esa razón se causa el tributo […]”. […] “[…] El primer argumento expuesto por la parte actora hace referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Pérez, relacionada con los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 80.

Al respecto, la Sala precisa que, ante la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a si los contratos que involucran la realización de trabajos materiales sobre inmuebles, celebrados por entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación, son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, si se genera o no la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 200615, la Sala Plena de esta Corporación en auto del 27 de agosto de 2019 avocó el conocimiento de un asunto que guarda identidad con el sub examine, teniendo igualmente en cuenta motivos de importancia jurídica y trascendencia económica. 81.

La unificación de jurisprudencia sobre el tema debatido quedó finalmente consignada en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, en la cual se fijaron reglas de obligatorio cumplimiento aplicables a todos aquellos casos que se encontraran en debate judicial, esto es, en los que no existiera sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada, tal que se advierte en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el que se señaló que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 82.

Las anteriores precisiones tienen como finalidad señalar que la sentencia censurada en el presente caso, esto es la dictada el 25 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, no contiene un cambio jurisprudencial arbitrario o injustificado, pues las reglas de decisión quedaron consignadas en la sentencia dictada por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020, que no ha sido infirmada ni retirada del ordenamiento jurídico, en la que se realizó el juicio de trasparencia y de suficiencia argumentativa que permitió dejar atrás la línea jurisprudencial que se encontraba vigente hasta ese momento. 83.

En consecuencia, al no haberse efectuado un cambio arbitrario de jurisprudencia en la decisión censurada sino que se aplicaron las reglas contenidas en una sentencia de unificación previa, dictada con fundamento en las potestades conferidas por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, al Consejo de Estado como corporación de cierre en materia contencioso administrativa, es claro que el cargo no está llamado a prosperar. 2.3.3.2.2.

Desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La entidad tutelante consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-0771-01 (23362), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A.  Sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación 2014- 00994-01 (22536)  Sentencia de 19 de abril de 2018 radicación 2013-00626-01 (acumulado 2013- 00103-00 (22939) y  Sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación 2014-00015-00 85.

Cabe destacar que las sentencias señaladas como desconocidas por la parte actora hacen parte de la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado16, la que fue expresamente recogida cumpliendo para ello con las cargas de transparencia y suficiencia exigidas frente a la fijación de nuevas reglas de unificación. 86.

Al haber sido precisada y unificada la posición sobre la materia, por el máximo órgano del Consejo de Estado, dicha postura no podía ser utilizada en la sentencia que se dictó más de un año después de su proferimiento, esto es, con fundamento en la jurisprudencia vigente […]”. […] “[…] 89. La parte actora denominó a esta línea argumentativa defecto procedimental sin embargo, será lo estudiará desde la perspectiva del error fáctico que se estructuró sobre la base de considerar que la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no eran contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. 90.

Contario a lo aseverado por la parte actora, en la parte motiva de la decisión se analizó lo siguiente: “En el caso sub examine, observa la Sala que las siete resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación”. (sic para toda la transcripción) 91. Del examen realizado concluyó que los contratos celebrados tenían por objeto la ejecución de un conjunto de obras cuyo propósito era la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, las cuales de conformidad con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación corresponden a contratos de obra y no de exploración y explotación de hidrocarburos.

En consecuencia, el Tribunal no se apartó de la regla establecida en la sentencia de unificación, por lo que el cargo tampoco está llamado a prosperar. 92. La parte actora además de los defectos que se estudiaron anteriormente, manifestó que se vulneraron los principios de confianza legítima y seguridad jurídica debido a la aplicación, en su sentir, retroactiva de la pluricitada sentencia de unificación a contratos que fueron celebrados hace más de 10 años.

Al respecto esta Sala destaca que el asunto en concreto no se encontraba totalmente decidido, es decir no estamos frente a una situación jurídica consolidada, por el contrario la decisión se profirió en el marco de la segunda instancia, aplicando las reglas jurisprudenciales dictadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por importancia jurídica y como órgano de cierre de la materia, razón por la cual no se advierte un actuar arbitrario e injustificado de la accionada al resolver el caso concreto […]”.

La impugnación 19. El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] En aras de contribuir al debate sobre los asuntos que aquí son objeto de impugnación, vale la pena traer a colación cuáles son los principales hechos de la defensa de Ecopetrol. 1.

En reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes y no corresponden a la tipología contractual de los contratos de obra pública, por lo que no hay lugar a causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos. 2.

Se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 pues Ecopetrol como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende su contratación no se encuentra enmarcada en el artículo 32, sino en el artículo 76 de la mencionada Ley 80. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. 3.

Según el Decreto 3461 de 2007, los contratos celebrados por Ecopetrol, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública. Se desconoce la presunción de legalidad del Decreto 3461 de 2007. 4. Ecopetrol no celebra contratos de obras públicas sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos, con los que se da cumplimiento a las obligaciones adquiridas en los contratos de asignación de áreas para exploración y explotación, celebrados con la Nación – Ministerio de Minas – Agencia Nacional de Hidrocarburos.

De no celebrar estos contratos se haría imposible el desarrollo de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos […]”. […] “[…] Contrario a lo que afirma la Sala, es claro que todo lo anterior evidencia uno de los aspectos que fueron mencionados en la tutela y que se reitera en este punto, y es la vulneración al derecho fundamental al debido proceso por falta de valoración probatoria.

Este es uno de los defectos procedimentales en los que incurrió la Sentencia del proceso 2016-01219. Recordemos la regla No. 1 de la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, sobre la cual la Sección Cuarta se fundamentó para proferir la sentencia objeto de la acción de tutela que es objeto de la presente discusión. Dicha Regla No. 1 establece lo siguiente: “1.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. (subrayado por fuera del texto original)”. Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto.

De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación inicialmente demandadas por Ecopetrol, es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la Sentencia de Unificación, improcedentes para el presente caso. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Resulta sorprendente que la Sección Cuarta haya determinado como contratos de obra pública, los contratos de obra relacionados con las actividades de perforación de pozos, los de almacenamiento de crudo, e incluso contratos de servicios que ni siquiera implican la confección de una obra ni la intervención de un inmueble.

Ello evidencia la falta de valoración probatoria y la trasgresión al derecho fundamental al debido proceso de Ecopetrol. 6. Se desconoce el Concepto 063832 de 2008 emitido por la DIAN en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector. 7.

Existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado, como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallados a favor de Ecopetrol que constituyen un precedente jurisprudencial, algunos de ellos que se citarán más adelante, y de los cuales se concluye que en efecto, los contratos suscritos por Ecopetrol no corresponden a contratos de obra pública sino que se trata de la tipología contractual desarrollada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993; esto es, a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. 8.

Los contratos que fueron suscritos en vigencia de este precedente jurisprudencial están viéndose desprotegidos cuando, en casos como este, el Consejo de Estado Sección Cuarta, aplica de manera incorrecta y retroactiva las reglas de la Sentencia de Unificación. Recordemos que cuando se suscribieron estos contratos, y en los años venideros, era claro que sobre los mismos no aplicaba la contribución de obra pública; posición que fue ratificada por la misma DIAN, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y finalmente por el Consejo de Estado.

Recordemos que la interpretación que fue avalada por parte de las autoridades competentes en estos asuntos protege al contribuyente al momento de realizar sus operaciones, pues le otorga la seguridad jurídica y la confianza legítima de que está aplicando los impuestos en debida forma […]”. […] “[…] 9. El cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial: • Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector. • Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (ya indicado) que, entre otras cosas, es garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera. • Trae como consecuencia una carga fiscal para Ecopetrol que no debería soportar pues, no es el sujeto pasivo de la contribución y, lo pone en la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. situación de recobrar a los contratistas las sumas que tendría que pagar a la DIAN.

Sin embargo, dado que son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, ocasionando a Ecopetrol un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso […]”. […] “[…] De lo anterior se deduce que, el Consejo de Estado, erróneamente pretende desconocer los principios constitucionales a la confianza legítima y buena fe aplicando retroactivamente la Sentencia Unificación a pesar de ser objeto de discusión constitucional, no estar en firme, pues se encuentra en curso acción de tutela en la cual se demostraron los vicios de los que adolece y que, al haberse aplicado en su integridad al presente caso, se estaría incurriendo en los mismos errores allí indicados. 4.

Vale la pena recalcar que, no solo se viola la confianza legítima al aplicar retroactivamente la Sentencia de Unificación, sino que también se vulnera este derecho con la decisión del Consejo de Estado de denegar la tutela, pues no se analizó el hecho que Ecopetrol ya había consolidado un precedente judicial compuesto por 6 fallos del Consejo de Estado […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 21. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 22. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de inmediatez. 23.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 24.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena4, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 25.

Esta Sección adoptó5 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20056, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 26. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 27.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que encaje en dichos parámetros. 28.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 6 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. jurisdiccional. 29. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 30. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Acerca del requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela 31.Si bien es cierto el Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19919 estableció que la acción de tutela puede presentarse en todo momento, no significa que no deba interponerse dentro de un plazo razonable. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961 de 199910 dijo: “[…] La inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. […]”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 10 Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1 de diciembre de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. 32.Ahora bien, el Consejo de Estado frente al cumplimiento del requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, dijo: “[…] Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único.

Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […]11. 33.Con fundamento en la anterior regla jurisprudencial, es posible advertir que la acción de tutela contra providencias judiciales debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia, para efectos de acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 34.Además, la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha dicho12: “[…] Más recientemente, la Sala Octava de Revisión, en sentencia T- 322 del 10 de abril de 200813, estimó que, al momento de determinar si se presentaba el fenómeno de la inmediatez en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, era necesario examinar los siguientes aspectos: (i) si obra en el expediente prueba alguna que justifique la inactividad del peticionario en cuestionar en sede de amparo la constitucionalidad de la providencia;

(ii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección o de una persona que se encontrase en una situación de especial indefensión; y (iii) la existencia de un plazo razonable.[…]” (Resalta la Sala) 11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Corte Constitucional, sentencia T-395 de 24 de mayo de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Corte Constitucional, sentencia T- 322 del 10 de abril de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 35.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 36.Atendiendo a que, la Corte Constitucional14 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 14 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 37.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 38.Atendiendo a que la Corte Constitucional15 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 39. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del 15 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. derecho identificado con número único de radicación 25000-23-37-000-2016- 01219-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 40.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 41. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 42.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 42.1.

Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 25 de marzo de 2021. Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de inmediatez 43.En el expediente está plenamente acreditado que i) la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia el 25 de marzo de 2021, y se notificó a las partes el 23 de abril de 202116; y ii) que el actor presentó la acción de tutela el 28 de 16 La Sala al revisar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-37-000-2016-01219-01, evidencia que la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, le fue notificada a las partes el 23 de abril de 2021. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. octubre de 2021, es decir, 6 meses, 5 días desde la fecha de la notificación hasta la presentación de la acción de tutela. 44.Con base en lo anterior, la Sala considera que la acción de tutela fue presentada, superando el plazo razonable de los seis (6) meses, término que como se señaló con anterioridad, ha sido establecido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. 45.Al respecto, se advierte que el actor no demostró, ni siquiera con prueba sumaria, que se encontrara en un estado de debilidad manifiesta que justificara su inactividad por más de seis (6) meses para interponer este mecanismo de protección constitucional contra la providencia que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales invocados supra, ni demostró que la providencia objeto de la acción de tutela no le hubiera sido notificada en debida forma como hecho relevante que justificara la tardanza en la interposición de la acción con el fin de flexibilizar el término de inmediatez. 46.Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU – 354 de 201717, reiteró la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, al decidir este caso hizo una excepción en el término de los seis meses establecidos por regla general como tiempo razonable para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo un análisis particular del caso, por lo que consideró que la acción de tutela en el caso bajo estudio procedía diez meses después de haber sido notificada la decisión que se controvertía en la acción de tutela.

La anterior decisión se tomó con fundamento en la existencia de un hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la acción, circunstancia que no se observa en el presente caso. 47.En ese orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que se interpuso por fuera del plazo razonable, teniendo en cuenta que con fundamento 17 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 25 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el amparo debe ser presentado dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la notificación de la providencia. Conclusiones de la Sala 48.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 3 de febrero de 2022, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, y en su lugar, declarará improcedente el amparo, por no haberse acreditado en el caso sub examine, el cumplimiento del requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 3 de febrero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07318-01 Actor: Ecopetrol S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.