REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-32-60-000-2025-00024-00 (72.462) Convocante: COMUNICACIÓN CELULAR SA COMCEL SA Convocado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP Recurrente: COMUNICACIÓN CELULAR SA COMCEL SA Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - LAUDO EN CONCIENCIA Síntesis del caso: las partes1 celebraron un contrato de acceso, uso e interconexión de red TPBCL (servicio de telefonía pública básica conmutada local) y LE (local extendida) en el departamento del Valle del Cauca; en el documento otrosí número 2 pactaron que asumirían en forma conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión de los enlaces de transmisión pero, no fueron pagados por Emcali razón por la cual Comcel SA reclamó el incumplimiento del contrato, el pago del valor de la interconexión que le correspondía a su contraparte y la cláusula penal pecuniaria.

El tribunal arbitral accedió parcialmente a las pretensiones de incumplimiento, a los reconocimientos económicos pretendidos en forma parcial y denegó el pago del valor de la cláusula penal. Se pretende la nulidad del laudo con sustento en la causal de laudo en conciencia. Se declara infundado el recurso. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Comunicación Celular SA - Comcel SA en contra del laudo arbitral proferido el 6 de noviembre de 1 El contrato fue suscrito por Télmex Colombia SA, empresa que luego fue absorbida por Comunicación Celular Comcel SA. 2 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 20242 por un tribunal de la Cámara de Comercio de Cali integrado por los árbitros Hénry Sanabria Santos, Germán Alonso Gómez Burgos y Juan Pablo Restrepo Castrillón3, por medio del cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. - Declarar parcialmente probada la excepción de mérito denominada ‘Excepción de imposibilidad de reconocimiento de Interés a las obligaciones dinerarias indemnizatorias’, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO. - Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por el extremo Convocado, de acuerdo con lo plasmado en la parte considerativa del Laudo Arbitral. TERCERO.- Declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones previstas en la Cláusula Decima Segunda del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión suscrito entre la Red de TPBCL y LE de EMCALI y las redes de TPBCL y LE de TELMEX (hoy COMCEL) celebrado el 28 de diciembre de 2005, modificada por la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 del 23 de diciembre de 2011, en los precisos términos y con sujeción a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

CUARTO. - Declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones previstas en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 suscrito el 14 de noviembre de 2014, en los precisos términos y con sujeción a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

QUINTO. - Declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones previstas en la Cláusula Decima Tercera del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión suscrito entre la Red de TPBCL y LE de EMCALI y las redes de TPBCL y LE de TELMEX (hoy COMCEL) celebrado el 28 de diciembre de 2005, en los precisos términos y con sujeción a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

SEXTO. - Declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones previstas en el numeral 9 de la Cláusula Decima del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión suscrito entre la Red de TPBCL y LE de EMCALI y las redes de TPBCL y LE de TELMEX (hoy COMCEL) celebrado el 28 de diciembre de 2005, en los 2 La solicitud de aclaración, corrección y adición del laudo fue decidida el 3 de mayo de 2023. 3 Fungió como secretaria Lyda Mercedes Crespo Ríos. 3 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral precisos términos y con sujeción a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

SÉPTIMO. - Declarar que desde la fecha de suscripción del Otrosí No. 2 de 23 de diciembre de 2011, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., debe asumir de manera sucesiva, periódica y mensual los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI, en proporciones iguales, esto es 50% EMCALI y 50% TELMEX (hoy COMCEL), términos, cantidades, condiciones y valores señalados en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

OCTAVO. - Declarar que con ocasión de los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., se causaron daños y perjuicios a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., consistentes en que dejó de percibir en la debida oportunidad el 50% del valor de los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI, en los precisos términos, cantidades, condiciones y valores señalados en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

NOVENO. - Declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., es civil y contractualmente responsable por incumplir las obligaciones contractuales a su cargo y, por ende, tiene la obligación de indemnizar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., procediendo a pagar el 50% de los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI desde la suscripción del Otrosí́ No. 2 firmado entre EMCALI y TELMEX (hoy COMCEL), esto es, desde el 23 de diciembre de 2011, pero en los términos, cantidades, condiciones y valores señalados en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

DÉCIMO. - Condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E., a pagar a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A, la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($12.542.935,oo), que incluye actualización hasta la fecha de esta providencia, por concepto de los veintiocho (28) enlaces contemplados en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3, en el periodo de cinco meses a partir del 1º de diciembre de 2014 y mayo de 2015, de conformidad con las precisas consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

DÉCIMO PRIMERO. - Condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E., a pagar a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A, la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS 4 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral SESENTA Y NUEVE MIL, CIENTO SESENTA Y DOS PESOS ($4.869.162.oo) por concepto de los intereses de mora sobre la suma indicada en el numeral anterior, liquidados a la más alta tasa entre el 17 de julio de 2023 y la fecha de expedición del presente laudo.

Los intereses de mora se seguirán causando hasta que se produzca el pago total de la obligación, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO SEGUNDO. - Denegar las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., de conformidad con las precisas consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

DÉCIMO TERCERO. - Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

DÉCIMO CUARTO. - Informar sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali. DÉCIMO QUINTO.- Disponer Que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali.” (fls. 104 – 106 laudo, índice 2 SAMAI).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral 1) El conflicto entre las partes surgió con ocasión de la ejecución del contrato de 28 de diciembre de 2005 suscrito entre Télmex Colombia SA y EMCALI EICE ESP para el acceso, uso e interconexión de las redes TPBCL (telefonía pública básica conmutada y local) y LE (local extendida) de las partes, lo cual requería la conexión de ambas redes fijas a través de nodos; el trayecto entre un nodo de Télmex y uno de Emcali se denomina “enlace de transmisión” y tiene un costo que ha sido asumido en un 100% por Télmex Colombia SA. 5 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2) En la cláusula décima tercera del contrato se pactó que la parte que requiriera un enlace de interconexión pagaría a la otra el valor correspondiente; en el documento otrosí número 2 las partes acordaron que compartirían en iguales proporciones los costos de interconexión asociados a medios y enlaces de transmisión de los nodos a partir del 23 de diciembre de 2011, y que serían pagados diez (10) días después de la conciliación financiera de las correspondientes cuentas. 3) Mediante escritura pública número 1061 de 28 de mayo de 2019 otorgada en la Notaría 41 del Círculo de Bogotá, Comunicación Celular Comcel SA absorbió a Telmex Colombia SA y esta última se disolvió sin liquidarse. 4) A través de la Resolución número 2620 de 2010 y 2695 de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC aprobó la oferta básica de interconexión (OBI) de Télmex Colombia SA según la cual el valor por enlace de transmisión es de $1.477.477 para el año 2010. 6) Con el documento otrosí número 3 de 14 de noviembre de 2014 las partes acordaron que el valor de cada enlace de transmisión para la interconexión directa sería de $1.588.181. 7) En reuniones de las partes del 12 de marzo y 8 de mayo de 2019, estas pactaron el valor de los enlaces de transmisión para cada anualidad (2011 – 2020), acuerdo que ha sido cumplido por Emcali en otro contrato de interconexión entre las partes (red móvil), en el cual sí ha reconocido el 50% que asumió; sin embargo, no ha pagado el 50% de los enlaces de transmisión de las redes objeto del contrato de redes TBCL y LC, por lo cual reclamó en sede arbitral su reconocimiento y pago por la suma de $3.056.618.892 más el valor de la cláusula penal pecuniaria y los intereses de mora. 6 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2.

El laudo arbitral El 6 de noviembre de 2024, el panel arbitral de la Cámara de Comercio de Cali designado para conocer el asunto accedió parcialmente a las súplicas de la parte convocante, reconoció el incumplimiento de EMCALI EICE ESP en el pago, reconoció algunas prestaciones económicas y denegó el pago de la cláusula penal, con el siguiente razonamiento: 1) Los acuerdos de interconexión de redes son contratos especiales que se rigen por el derecho privado. 2) El contrato reguló una interconexión directa porque no participaba ningún proveedor de tránsito razón por la cual se desestiman las excepciones que en tal sentido propuso EMCALI EICE ESP. 3) Las partes acordaron que la Resolución 575 de 19 de abril de 2002 proferida por la CRC sería tenida en cuenta para la interpretación de las estipulaciones contractuales; en dicho acto se previó que no pueden cobrarse “cargos de acceso por tráfico local” entre las redes de operadores de TPBCL, entendidos como el peaje o tarifa que se paga por el uso de las redes, y que este concepto es distinto al de “costos de interconexión”, que corresponden a las inversiones y gastos necesarios para interconectar las redes, por lo cual no se acepta el argumento de defensa de EMCALI EICE ESP según el cual el uso de su red se remuneraba mediante el uso de la red de Comcel SA, pues, esa no fue la modalidad de pago acordada. 4) En el otrosí número 2 del contrato se introdujo la aplicación de la resolución CRC 3101 de 2011, según la cual, a falta de acuerdo entre las partes, los costos de 7 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral interconexión podían ser negociados en forma libre por las partes y en caso de falta de acuerdo serían asumidos en forma conjunta; las partes aceptaron expresamente la fórmula de asunción conjunta de dichos costos. 5) En forma posterior a la suscripción de las modificaciones contractuales, la CRC expidió la resolución número 5050 de 2016, en la cual se mantuvo la regulación de los costos de interconexión; por su parte, la Resolución número 6522 de 2022 mantuvo la posibilidad de que las partes negocien libremente los costos de interconexión entre nodos y, en caso de no lograr acuerdo, determinó las reglas para la asunción de costos.

En todo caso, esta regulación es supletiva y solo aplica a falta de acuerdo entre las partes quienes, de manera expresa, aceptaron compartir esos costos en partes iguales; es decir, Emcali asumió el 50% del valor de los costos de interconexión. 6) No hay prueba de que EMCALI EICE ESP hubiera cumplido con la obligación de asumir el 50% de los costos de interconexión y, por el contrario, se aportaron evidencias documentales que demuestran el diferendo entre las partes sobre este específico punto, de las cuales se colige que la convocada incumplió y, por lo tanto, está obligada a reconocer desde el 23 de diciembre de 2011 dichos porcentaje del valor de la interconexión. 7) En cuanto al supuesto incumplimiento de EMCALI EICE ESP de las obligaciones legales contenidas en las resoluciones regulatorias de la CRC, se reitera que su aplicación está sujeta a la inexistencia de un acuerdo previo entre los proveedores, es decir, su aplicación es supletiva; por esta razón, no prospera la pretensión segunda de la demanda debido a que las partes negociaron asumir en forma conjunta los costos de interconexión, la cual había sido planteada por la demandante de la siguiente forma: 8 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral “SEGUNDA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de TPBCL y LE de EMCALI y las redes de TPBCL y LE de TELMEX (hoy COMCEL) celebrado el 28 de diciembre de 2005, en especial por incumplir, entre otras, las obligaciones legales que hacen parte del Contrato de Interconexión contenidas en: (i) el artículo 8 de la Resolución CRC No. 3101 de 10 de agosto de 2011 y (ii) el artículo 4.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, o aquella que la sustituya o modifique.”4. 8) En la cláusula cuarta del otrosí número 3 se incluyó un nodo adicional provisional denominado “centro 5” en la estructura de la red de Emcali y esta se obligó a terminar de realizar estas adecuaciones a más tardar el 30 de noviembre de 2014 y, de no haberlo hecho para esa fecha, debía pagar a Telmex el 100% de la tarifa correspondiente a $1.588.181 para todos los enlaces de interconexión establecidos en la central “Centro 5”; por consiguiente, dicho pago quedó sujeto a una condición futura e incierta que se configuró, por tanto, es necesario establecer los períodos durante los cuales se generó la obligación de pago, la cantidad de enlaces por ser remunerados y su valor. 9) Para tal efecto, se tiene que a partir del 1 de diciembre de 2014 Emcali debía asumir el 100% del valor de los enlaces de interconexión en la central Centro 5 porque no terminó las adecuaciones en forma oportuna; sin embargo, no existe certeza de la época en que culminó la obligación temporal a cargo de Emcali, el dictamen pericial elaborado por la firma Markup no realizó ningún análisis específico de los enlaces de interconexión y, por el contrario, estimó el valor de estos entre enero de 2012 y hasta el año 2022, mientras que la obligación solo nació el 1 de diciembre de 2014 y en la demanda se reclama su cumplimiento hasta el año 2015, no hasta el año 2022 y tampoco contiene explicaciones ciertas que permitan darle credibilidad plena; por el contrario, en el dictamen de contradicción rendido por la firma Integra se puso de presente la falencia correspondiente a los 4 Según transcripción realizada en el folio 10 del laudo arbitral, índice 2 SAMAI). 9 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral períodos de estimación tenidos en cuenta por Markup.

En consecuencia, no hay evidencia del lapso por el cual permaneció vigente la obligación de Emcali. 10) También hay disputa en relación con la cantidad de enlaces del nodo “centro 5” y la convocante no probó la existencia de los 40 enlaces que, según alega, se emplearon para la interconexión de centro 5; solo se tienen en cuenta 28 enlaces cuya existencia reconoció Emcali en la comunicación de 14 de julio de 2015 y tampoco hay prueba del valor del enlace; no obstante, se tasa la codena en la suma que Emcali se mostró dispuesta a reconocer según lo informó en la comunicación número 400-GT-0519 de 3 de agosto de 2015, sumas que se actualizan con base en IPC y sobre las cuales se calculan intereses de mora, para estimar que el valor del capital correspondía a $12.542.935 y el de los intereses a $4.869.162, únicas sumas de dinero que se reconoce en favor de Comcel SA. 11) En esta perspectiva, se insiste en el hecho de que el dictamen de Markup no ofrece la certeza necesaria para establecer el valor de enlaces y su costo porque partió de la base de supuestos no comprobados ni verificados y no tiene el grado de precisión que la prueba ameritaba; por consiguiente, no se conceden en los términos pedidos las súplicas quinta y séptima de la demanda, planteadas de la siguiente manera: “QUINTA: Declárese que partir de fecha de suscripción del Otrosí No.2, del Contrato de Interconexión, esto es, desde el 23 de diciembre de 2011, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., debe asumir el 50% de los valores que las Partes acordaron utilizar para la liquidación de los enlaces de transmisión, así: PERIODO vr.

Enlace 50% Diciembre 23 de 2011 a diciembre 31 de 2017 $258.382 $129.191 Enero a diciembre de 2018 $268.949 $134.474 Enero a diciembre de 2019 $277.502 $138.751 Enero a diciembre de 2020 $288.047 $144.023 Enero a diciembre de 2021 $292.685 $146.342 10 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Enero a diciembre de 2022 $309.133 $154.566 Enero a febrero de 2023 $349.692 $174.846”.

(…). “SEPTIMA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., se encuentra en mora de pagar el 50% de los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI desde la suscripción del Otrosí No. 2 firmado entre EMCALI y TELMEX (hoy COMCEL), esto es, desde el 23 de diciembre de 2011, y desde la fecha que cada obligación se hizo exigible.”5. 12) Por otra parte, no hay lugar a la imposición de la cláusula penal pecuniaria porque esta solo cubre el incumplimiento de obligaciones no dinerarias según lo previsto en la cláusula vigésima segunda del contrato, razón por la cual la pretensión octava de la demanda no prospera debido a que la obligación incumplida por EMCALI EICE ESP fue relacionada con el pago de determinadas sumas de dinero, circunstancia que impide la prosperidad de la pretensión octava de la demanda, la cual se formuló de la siguiente forma: “OCTAVA: Declárese que, con ocasión al incumplimiento del Contrato de Interconexión, incumplimiento que persiste para el año 2023, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., debe pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., la cláusula penal pactada en la cláusula Vigésima Segunda del referido contrato, esto es la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2023 y a título de sanción penal.”6 13) En ese contexto, la condena patrimonial consiste en el reconocimiento de $12.542.935 por valor de los 28 enlaces por un período de cinco (5) meses y por el valor de los intereses sobre dichas sumas en cuantía de $4.869.162. 5 Según transcripción contenida a folio 12 del laudo arbitral, índice 2 SAMAI). 6 Ibidem. 11 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3.

El recurso extraordinario de anulación En la oportunidad legal, Comunicación Celular Comcel SA (archivo recurso de anulación índice 2 SAMAI) presentó el recurso extraordinario de anulación que se decide, con sustento en la causal número 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, por “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho”, en relación con las pretensiones segunda, quinta, séptima y octava declarativas, así como también la totalidad de las súplicas de condena, en cuya decisión los árbitros sobrepusieron su legal saber y entender e íntima convicción a las normas aplicables al caso; en consecuencia, pide que se anulen los ordinales décimo segundo y décimo tercero del laudo y, en su lugar, que se condene a Emcali a pagar a Comcel SA la suma de $1.456.000.757 por concepto de daño emergente y $13.262.947.957 a título de indemnización por lucro cesante, para lo cual sostuvo la siguiente argumentación: 1) Las normas regulatorias eran un elemento natural del contrato de interconexión y se entienden incorporadas al negocio, aunque no se mencionen expresamente en este, lo que puntualmente ocurre con las Resoluciones CRC3103 de 2011, CRC5050 de 2016 y CRC 6522 de 2022.

La causal de anulación se configura por ausencia de aplicación de dicho marco de regulación y apartamiento de los árbitros de las pruebas del proceso, por lo siguiente: 2) Para el asunto en concreto, las Resoluciones CRC 3101 de 2011, CRC 5050 de 2016, y CRC 6522 de 2022, son elementos naturales del Contrato de Interconexión, por cuanto se entiende como parte del mismo, aplican para la interpretación del Contrato y, expresamente, regulan los asuntos relacionados con los enlaces de transmisión. Es decir, tal normatividad regulatoria se entiende incorporada en el contrato sin necesidad siquiera que las partes así lo hayan señalado, sino que por su naturaleza de tratarse de un contrato de interconexión de telecomunicaciones le pertenecen, le son inherentes y le son aplicables como un elemento natural. 12 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Pero si ello no bastara para tenerla en consideración y aplicarla como corresponde, es pertinente remitirnos a lo estipulado en la cláusula vigésima séptima del Contrato de Interconexión, expresamente pactaron integración contractual normativa en el sentido de que el referido contrato se integra por las demás disposiciones que regulen, modifiquen, adicionen, complementen o sustituyan la materia objeto del contrato.

Así las cosas, para el Contrato de Interconexión base de la controversia y en especial referente a los enlaces de transmisión, son expresamente aplicables las Resoluciones CRC 3101 de 2011, CRC 5050 de 2016, y CRC 6522 de 2022, en especial, resulta indiscutible que mediante numeral 3 del artículo 4.1.5.2.2. de la Resolución 5050 de 201610 la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) ha establecido que los enlaces de transmisión son una instalación esencial para realizar la interconexión entre las redes de telecomunicaciones.

De la misma manera, es perfectamente claro que mediante artículo 4.1.5.1 de la Resolución CRC 5050 de 201611, esa entidad estableció que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que tengan propiedad, posesión o tenencia sobre un bien o recurso que pueda ser considerado como una instalación esencial deben ponerlos a disposición de otros proveedores que así lo soliciten, bajo una remuneración a título de arrendamiento.

Igualmente, está probado que la interconexión de la Red de TPBCL12 y LE13 dé EMCALI y las redes de TPBCL y LE de TELMEX -hoy COMCEL- se realiza mediante enlaces de transmisión, los cuales, generan un costo14 para el operador que los suministre y de acuerdo a la normatividad regulatoria citada, el respectivo operador, en este caso COMCEL tiene derecho a que EMCALI le remunere la referida instalación esencial, mediante pagos a título de arrendamiento.

En ese orden de ideas, la obligación legal de la compartición de los costos de los enlaces, derivada de la normativa que naturalmente hace parte del Contrato, resulta palmaria y aplicable al caso concreto, obligación que claramente EMCALI incumplió.” (fls. 13 – 14 recurso, índice 2 SAMAI). 2) En el documento otrosí número 2 del contrato las partes pactaron unos costos asociados a medios y enlaces de transmisión que asumirían de manera conjunta, pacto que no corresponde a una obligación dineraria sino a una de hacer, cuya inejecución generó la obligación dineraria; la indemnización de perjuicios estaba tasada previamente en la cláusula penal y el tribunal la desconoció lo cual implica 13 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral decisión en conciencia, porque “no aplicó las reglas de la sana crítica” (f. 21 recurso, índice 2 SAMAI) en la apreciación de la cláusula penal.

Las partes pactaron la posibilidad de reclamar la totalidad de la pena o parte de esta y pericialmente se tasó su valor por parte del perito Markup, lo cual el tribunal omitió apreciar. 3) Pese a que el panel arbitral encontró incumplida la obligación de EMCALI EICE ESP de asumir el 50% de los costos de los enlaces de transmisión y todos los demás elementos de la responsabilidad contractual reclamada por Comcel SA, desconoció las pruebas periciales que determinaron el monto de os perjuicios “sin indicar ningún argumento que pudiera soportar su decisión” (fl. 23 recurso, índice 2 SAMAI), pues, los peritos pudieron verificar el número de enlaces de transmisión y tasaron objetivamente su valor y lo asignaron en un 50% a cada parte. 4) El tribunal desconoció el marco regulatorio aplicable al contrato que disponía la forma de pagar los costos de interconexión, por cuanto: “(…) no le asiste razón al Tribunal Arbitral, por cuanto si bien es cierto que entre las Partes existió acuerdo en asumir los costos de interconexión de manera conjunta y en proporciones iguales, el referido acuerdo es parcial e incompleto, en razón a que necesariamente se requiere que las Partes acuerden cual es el valor de los enlaces, cual es el valor que el operador que se abstuvo de colocar la infraestructura - EMCALI- le reconocerá mensualmente al operador que suministro la totalidad de los enlaces – TELMEX (Hoy COMCEL), que justamente fue lo que EMCALI nunca quiso acordar, valores que por falta de competencia la CRC no está habilitada en determinar, misma razón por la que resulto necesario acudir al presente proceso arbitral.

En consecuencia, al no existir un acuerdo total y materializable sobre los enlaces de transmisión, las referidas normas regulatorias necesariamente son aplicables a la controversia.” (fl. 31 recurso de anulación, índice 2 SAMAI). 4. Oposición de EMCALI EICE ESP La parte convocada (traslado anulación, índice 2 SAMAI) sostuvo que el laudo se sustentó en derecho, previo análisis del ordenamiento aplicable y de las 14 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral estipulaciones contractuales y precisó el alcance y aplicabilidad del marco regulatorio de la actividad y su carácter supletivo de las disposiciones de las partes.

El recurrente pretende imponer una interpretación jurídica de los puntos objeto de debate y que fueron resueltos por el tribunal, lo cual no es admisible; además, en el laudo se sustentó de manera expresa el análisis probatorio realizado y las razones que le impidieron al tribunal acoger lo pericialmente determinado por Markup, así como también por el dictamen de contradicción; pidió condenar en costas al recurrente. 5.

Intervención del Ministerio Público La Procuraduría General de la Nación solicitó que se declare infundado el recurso (intervención, índice 2 SAMAI) por estimar que lo pretendido por el recurrente es que se interprete nuevamente el contrato y se varíe el análisis probatorio del tribunal, lo cual riñe con el objeto del recurso extraordinario de anulación. El laudo no es en conciencia porque el panel arbitral precisó el alcance que otorgó a cada prueba.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo el recurso extraordinario interpuesto, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) el recurso extraordinario de anulación y su alcance, (iii) definición y alcance de la causal de laudo en conciencia, (iv) ausencia de configuración de la causal de laudo en conciencia en el caso concreto y, (v) costas. 15 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El recurso extraordinario se centra en cuestionar aspectos puntales de la decisión arbitral en virtud de los cuales se denegaron pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento del marco regulatorio del contrato, con la negativa de reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria y con la cuantía de los perjuicios en favor del recurrente, para lo cual se invocó la causal séptima de anulación (laudo en conciencia).

La Sala declarará infundado el recurso, toda vez que, en el laudo arbitral objeto de censura se plasmaron, en forma explícita, los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, al tiempo que algunos de los reparos del recurso están encaminados a cuestionar el juicio jurídico y valoración probatoria realizada por el tribunal, aspectos que no son susceptibles de ser revisados a través de este específico mecanismo de impugnación extraordinario. 2.

El recurso extraordinario de anulación y su alcance 1) El artículo 116 superior7 prevé la posibilidad de que los particulares ejerzan pro tempore la administración de justicia, con la habilitación que para ello les otorguen las partes de un conflicto a través de la conformación de tribunales de arbitraje en los términos legales y la decisión que adoptan constituye una verdadera decisión judicial. 7 Constitución Política de Colombia, “Artículo 116 (…).

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 16 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2) La regulación de la actividad arbitral quedó asignada al legislador que, históricamente, ha determinado precisas y taxativas causales para la procedencia del recurso de anulación sobre la consideración de que el fallo arbitral es una auténtica decisión judicial dictada por particulares que ejercen, en forma transitoria, jurisdicción; en tal virtud, goza de las características de inmutabilidad y ejecutoriedad.

Por ende, la posibilidad de controvertir las decisiones arbitrales mediante el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional, en el entendimiento de que el juez contencioso administrativo no funge como superior de los árbitros, sino que, le corresponde efectuar un control fundado en la verificación del acatamiento de las precisas y previamente definidas causales, únicas que permiten anular lo resuelto por la justicia arbitral. 3) Por consiguiente, el recurso se estudia con sujeción a los puntuales argumentos de las partes, sin invadir la órbita de independencia y autonomía del tribunal arbitral; la función del juez de la anulación no es otra que detectar posibles falencias procedimentales -en la mayoría de los eventos- o sustanciales -en algunos específicos eventos restringidos señalados por el legislador- y, eventualmente, suplirlas en los casos expresamente autorizados por la ley. 4) En esa perspectiva, la Corporación ha precisado que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. 3.

Definición y alcance de la causal de anulación de laudo en conciencia Esta primera causal invocada como fundamento del recurso esgrimido es la contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral cuyo texto es el siguiente: “Son causales del recurso de anulación: (…) 7. Haberse 17 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Al respecto, en cuanto al entendimiento, alcance y configuración de esta causal es necesario precisar lo siguiente: 1) El fallo en conciencia se identifica con el brocardo “ex equo et bono” porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno” en términos de verdad sabida y buena fe guardada o, según el leal saber y entender; en otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal arbitral profiere el laudo sin tener en cuenta el sistema jurídico, normativo o probatorio aplicable. 2) En cuanto atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia, esta Sala en reciente pronunciamiento precisó: “puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;

(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión”8. 3) Ahora bien, la misma ley le impone al juez del recurso abstenerse de calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual le impide revisar los razonamientos jurídicos del tribunal de arbitraje para dilucidar si son o no errados; el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 prevé: “La autoridad judicial competente en 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, exp. 67.069, MP.

Alberto Montaña Plata. 18 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”9. 4) Sobre este punto se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos10: “El fallo en conciencia imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad (…).

La Sala ha precisado que (…) si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos11. Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas.

Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando12. No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, porque este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado este recurso extraordinario (…).

Se configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso13. 9 Ley 1563 de 2012, artículo 42. 10Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2018, exp.

N° 59270, MP Guillermo Sánchez Luque. 11 Nota del original. “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695 (fundamento jurídico b)”. 12 Nota del original. “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Rad. 17.591 (fundamento jurídico consideraciones); y de 16 de junio de 2008, Rad. 34.543 (fundamento jurídico 3.1.2)”. 13 Nota del original.

“Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Rad. 31.887 (fundamento jurídico 3.1)”. 19 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto”14.

De igual manera, la jurisprudencia ha precisado15: “No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador16, por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere (…)17”.

La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (…). ‘(a) Que el fallo no se fundamente en el derecho positivo y vigente (en términos actuales, que el laudo no sea en derecho) (…) debe entenderse que un laudo es en derecho cuando se apoya en las mismas fuentes jurídicas que todo juez utiliza para juzgar las controversias que conoce, sin que estas se entiendan circunscritas al derecho legislado, de acuerdo al sentido amplio que le dio la jurisprudencia en su momento.

En conclusión, los árbitros podrán apoyarse en todas las fuentes del derecho como lo hace cualquier juez en su actividad judicial para que su decisión sea considerada en derecho (…) vale reiterar la precisión que la jurisprudencia ha hecho en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga 14 Nota del original.

“Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c)”. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. 59836, MP Danilo Rojas Betancourth. 16 Nota del original. “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, MP María Elena Giraldo Gómez”. 17 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, MP Enrique Gil Botero”. 20 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derecho (…) (d) Que el fallo no considere las pruebas.

Este criterio, al igual que el que exige que el arbitraje sea en derecho, es parte de la definición pacífica que ha construido la jurisprudencia sobre lo que es un laudo en conciencia, es decir, aquel que se profiere con total desprendimiento de los fundamentos jurídicos y probatorios. En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio”18 (resalta la Sala). 4.

Ausencia de configuración de la causal de laudo en conciencia en el caso concreto En el presente asunto, examinados los argumentos del recurso relacionados con la causal de laudo en conciencia la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por el recurrente, las decisiones que se cuestionan sí fueron sustentadas en derecho y partieron de la interpretación y análisis de las pruebas que, en ejercicio de la autonomía que la Constitución les reconoce, realizaron los jueces de la controversia, se insiste, sin que corresponda a la Sala reabrir los debates jurídicos que fueron objeto de la controversia ni revisar el análisis de las pruebas adelantado por el tribunal arbitral. 18 Nota del original.

“Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, MP Ramiro Pazos Guerrero”. 21 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4.1 Consideraciones jurídicas del tribunal arbitral respecto del marco jurídico aplicable al valor de la interconexión y su asunción por las partes del contrato 1) El recurrente afirma que el tribunal se apartó del marco de regulación de la actividad objeto del contrato y dejó de aplicar las Resoluciones números CRC3103 de 2011, CRC5050 de 2016 y CRC 6522 de 2022; contrario a ello, se verifica que el tribunal, de manera expresa e inequívoca, planteó un fundamento jurídico al punto que incluso se refirió al alcance de esas disposiciones regulatorias y determinó que, en su criterio, de la literalidad de las mencionadas resoluciones se desprende que tienen contenido supletivo y solo se aplican en ausencia de pacto entre las partes, consecuentemente, privilegió lo acordado expresamente por estas. 2) La argumentación del tribunal fue jurídica e inclusive incluyó el estudio del contenido de cada una de las resoluciones de la CRC que la parte recurrente estima desconocidas, el análisis comparativo de dichas normas y su aplicación frente a las particularidades del contrato objeto de la controversia, sobre lo cual razonó de la siguiente manera: 67.

Para empezar, se observa que en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato, las partes acordaron que este se regiría, además de lo dispuesto en su clausulado, por “la Ley 142 de 1994, las Resoluciones Nos 087 de 1997 compilada por la resolución 575 de 2002 por la CRT, el Decreto Ley 1900 de 1990 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen, complementen o sustituyan y las demás que regulen la materia objeto del mismo”. – Negrilla fuera del texto – 68.

De otra parte, para la adecuada interpretación de las estipulaciones contractuales, las partes acordaron en su Cláusula Sexta, tener en cuenta “la Ley 142 de 1994, la Resolución 575 del 19 de abril de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (…)”– Negrilla fuera del texto. 69. En el marco de los costos de interconexión, la Cláusula Décima Segunda estipuló que estos serían asumidos íntegramente por TELMEX, 22 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de conformidad con lo señalado por el artículo 4.2.1.7 de la Resolución 572 de 2002. 70.

Sin embargo, tratándose de la liquidación de los cargos de acceso y uso, el Anexo No.2 del Contrato, en su numeral 2, señaló que “[d]e conformidad con el artículo 4.2.2.20 y 4.2.2.21 de la Resolución 575 de 2002 de la CRT: “No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado cuando entre las redes de los operadores de TPBCL…” – Negrilla fuera del texto – 71.

Es claro entonces, que el Contrato Principal de Interconexión remitió a la Resolución 087 de 1997 compilada por la Resolución 575 de 2002, emitida por la CRT (hoy CRC), de la cual se pueden resaltar, por ser de especial interés en el marco de la controversia objeto de estudio, las siguientes disposiciones: ‘ARTÍCULO 1.2. DEFINICIONES “Cargo de acceso y uso de las redes: Es el peaje pagado a los operadores, por parte de otros operadores, por concepto de la utilización de sus redes, medido en términos de unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto.

(…). Costo de Interconexión: Es el valor de las inversiones y gastos necesarios para interconectar las redes, a partir del punto de interconexión hacia la red del operador solicitante. Se incluyen, entre otros, los equipos de interconexión, los medios de acceso, los equipos, sistemas, soportes lógicos, dispositivos y órganos de conexión. (…).

ARTÍCULO 4. 2.1.6. REMUNERACIÓN Los operadores tienen derecho a recibir una contraprestación razonable por el uso de su infraestructura y por la prestación de servicios a otros operadores con motivo de la interconexión. El valor de los cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servicio.

ARTÍCULO

4.2.1.7. COSTOS DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN. Los operadores podrán negociar libremente los costos de acceso, uso e interconexión a sus redes. En caso de no llegar a acuerdo, el operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el 23 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral punto o los puntos de interconexión del operador interconectante.

La CRT puede determinar aquellos casos en que dichos costos deben ser pagados por ambas partes, cuando se establezca que los beneficios que implicará dicha interconexión son equivalentes. (…).

ARTÍCULO

4.2.2.20. CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera.

Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.

4.2.2.21. CASOS ESPECIALES PARA EL SERVICIO DE TPBCL. Para efectos de interconexión y cargos de acceso, cuando en una llamada entre diferentes municipios de un mismo departamento el operador de TPBCLE no aplique el cargo por distancia a sus usuarios, se asumirá que la red que cubre esos municipios es una red local’. 72. De las disposiciones previamente citadas, se puede deducir con claridad que los conceptos de “Cargos de Acceso y Uso” de las redes y los “Costos de Interconexión”, hacen referencia a dos supuestos de hecho diferentes, razón por la cual las partes en el cuerpo principal del Contrato y en sus anexos, acordaron obligaciones distintas frente a cada escenario: (I) Los costos de interconexión, definidos como el valor de las inversiones y gastos necesarios para interconectar las redes, se acordaron en la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato en virtud de lo previsto en el artículo 4.2.1.7 de la Resolución 575 de 2002 de la CRT.

(II) Los cargos por acceso y uso de las redes, entendidos como el peaje pagado a los operadores por concepto de la utilización de sus redes, se regularon en el numeral 2 del Anexo No.2 del Contrato, conformidad con el artículo 4.2.2.20 y 4.2.2.21 de la Resolución 575 de 2002 de la CRT. 73. Lo anterior de cara al Contrato Principal y sus Anexos.

Ahora, el Tribunal analizará el marco regulatorio introducido con ocasión de algunos de los Otrosíes modificatorios suscritos por las partes. 24 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 74. En primer lugar, a través del Otrosí No.2 al Contrato de Interconexión objeto de estudio, las partes acordaron modificar su Cláusula Décima Segunda, costos de interconexión, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC No. 3101 del 10 de agosto de 2011, norma en virtud de la cual se estableció que las Partes asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión entre los nodos. 75.

En esta misma oportunidad se modificó el numeral 2 del Anexo No.2, en lo relacionado con la liquidación de los cargos de acceso y uso, de la siguiente forma: ‘2. LIQUIDACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO

2.1. CARGOS DE ACCESO A LA RTPBCL Según lo establecido en el artículo 3 de la Resolución CRC No. 1763 de 2007, con respecto a la remuneración por concepto de la utilización de las redes de TPBCL, las Partes acuerdan que ésta se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación, es decir, que el costo de la red de cada uno se remunera mediante el uso de la red del otro’. – Negrilla fuera del texto 76.

Como se puede observar, el Otrosí No.2 también reguló de manera independiente lo relacionado con los “costos de interconexión” y los “cargos de acceso y uso de las redes de TPBCL”, pues como se dijo previamente, estas materias obedecen a escenarios distintos. 77. Por un lado, introdujo modificaciones a la Cláusula Décima Segunda que regula los costos de interconexión en virtud de lo previsto en la Resolución CRC No. 3101 del 10 de agosto de 2011. 78.

Y, por el otro, modificó el numeral 2 del Anexo No.2 del Contrato que establece las reglas de cara a los cargos de acceso y uso de la red TPBCL, de conformidad la Resolución CRC No. 1763 de 2007. 79. Resulta claro entonces que las modificaciones introducidas en el Otrosí No.2 remiten a dos Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, estas son, la CRC No. 3101 del de 2011 y la CRC No. 1763 de 2007: 80.

Resolución CRC No. 3101 del de 2011. Por medio de este acto administrativo se expide el régimen de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, del cual resulta relevante citar las siguientes disposiciones: 25 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral ‘3.4.

Costos de interconexión: Es el valor de las inversiones y costos necesarios para interconectar las redes de telecomunicaciones. Se incluyen, entre otros, los medios de acceso, enlaces de transmisión, los equipos, sistemas, soportes lógicos, dispositivos y órganos de conexión asociados, entre los nodos de interconexión de las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones interconectados.’. 81.

Merece la pena destacar que la definición de “cargos de interconexión” previamente citada, difiere de la formulada por la Resolución 575 de 2002; además, este acto administrativo no incluye una definición para el concepto de “cargos de acceso y uso y de redes” porque esta materia no hace parte del alcance y objeto de la Resolución. Como se verá más adelante, es la CRC No. 1763 de 2007 la que entró a determinar las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles. 82.

Otra de las disposiciones relevantes, de cara a la controversia objeto de estudio, es la prevista en el artículo 8º que regula lo relacionado con los costos de interconexión, así: ‘Artículo 8. Costos de interconexión. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos.

Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones. En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios y/o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión’. – Negrilla fuera del texto – 83.

Según lo anterior, los costos de interconexión pueden ser negociados libremente entre las partes y únicamente, cuando no haya acuerdo al 26 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral respecto, los proveedores los asumirán de manera conjunta y en proporcionales iguales. 84.

Es en virtud de lo anterior, que en la modificación introducida por el Otrosí No.2 a la Cláusula Décima Segunda del Contrato, TELMEX y EMCALI negociaron libremente los costos de interconexión, adoptando para estos efectos la línea propuesta por la Resolución en cita, vale decir, que cada uno asumía de manera conjunta y en proporcionales iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores. 85.

Resolución CRC No. 1763 de 2007. Este acto administrativo, como se anticipó líneas atrás, está circunscrito a las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles; nada tiene que ver con los costos de interconexión, los cuales, se reitera, se regularon a través de la Resolución 3101 del de 2011. 86. Teniendo claro lo anterior, merece especial atención hacer referencia a las siguientes disposiciones: ‘ARTÍCULO 2°.

CARGOS DE ACCESO A REDES DE TPBCL. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, todos los operadores de TPBCL entrantes o establecidos, deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso para remunerar la interconexión: Tabla 1. Cargos de acceso máximos por uso a redes de TPBCL (1) (…).

Tabla 2. Cargos de acceso máximos por capacidad a redes de TPBCL (1) (…).

ARTÍCULO

3. CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5 y 6 de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes.’ 27 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 87.

Y es a propósito de lo previsto en los anteriores términos, que el Otrosí No.2 también modificó el Anexo No.2 al Contrato en lo que atañe a la liquidación de los cargos de acceso y uso de las redes de TPBCL, adoptando la línea de remuneración establecida en la Resolución 1763 de 2007, esta es, bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. 88.

Por último, el Otrosí No.4 únicamente introdujo modificaciones en lo que interesa a las controversias ventiladas por las partes, a las estipulaciones relacionadas con liquidación de los cargos de acceso y uso de las redes previstas en el numeral 2 del Anexo No.2 del Contrato. Nada dijo sobre los costos de interconexión previstos en la Cláusula Décima Segunda del Contrato. 89.

En todo caso, el marco regulatorio del Otrosí No.4 no se apartó de lo previsto en las Resoluciones previamente citadas, estas son, la CRC No. 3101 del de 2011 y CRC No. 1763 de 2007. No sobra resaltar que si bien se incluyeron modificaciones a los cargos de acceso y uso de las redes previstas en el numeral 2 del Anexo No.2 del Contrato, las mismas siguen respondiendo a lo que para estos efectos señaló la Resolución CRC No. 1763 de 2007. 90.

Ahora, de forma posterior a la suscripción del Otrosí No. 4, se expidieron las siguientes dos Resoluciones; una de ellas compiló las Resoluciones de Carácter General expedidas por la CRC y la otra hizo algunas modificaciones a la Resolución 5050 de 2016. 91. De cada una de éstas, el Tribunal encuentra oportuno destacar las siguientes disposiciones: 92.

Resolución 5050 del 10 de noviembre de 2016. Este Acto Administrativo compiló las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones y también distinguió entre los conceptos de “cargos de acceso y uso de las redes y “costos de interconexión”, asignándole a cada uno la siguiente definición: ‘1.42.

CARGO DE ACCESO Y USO DE LAS REDES: Es el peaje pagado a los operadores, por parte de otros operadores, por concepto de la utilización de sus redes, medido en términos de unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto. (Resolución CRT 087 de 1997, artículo 1.2) (…). 28 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

1.64. COSTOS DE INTERCONEXIÓN: Es el valor de las inversiones y costos necesarios para interconectar las redes de telecomunicaciones. Se incluyen, entre otros, los medios de acceso, enlaces de transmisión, los equipos, sistemas, soportes lógicos, dispositivos y órganos de conexión asociados, entre los nodos de interconexión de las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones interconectados.

(Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 3, numeral 3.4). 93. Tratándose de la remuneración de los costos de interconexión, mantuvo las reglas previstas en la Resolución CRC 3101 de 2011, en los siguientes términos: ‘ARTÍCULO

4.1.2.4. COSTOS DE INTERCONEXIÓN. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones.

En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios y/o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión. (Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 8)’. 94.

Y de la misma forma, respecto a los cargos por acceso y uso de las redes, mantuvo las reglas previstas en la Resolución 1763 de 2007 para estos efectos, así: ‘ARTÍCULO

4.3.2.3. CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los proveedores de TPBCL por parte de otros proveedores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo 29 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de municipios a los que hacen referencia el ARTÍCULO 4.3.2.5 y el ARTÍCULO 4.3.2.6 del CAPÍTULO 3 del TÍTULO IV, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada proveedor conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. Todo lo anterior, sin perjuicio de que los proveedores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes.

(Resolución CRT 1763 de 2007, artículo 3). 95. Resolución 6522 de 2022. Por medio de esta Resolución se modifican algunas disposiciones referidas al acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones contenidas en el Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, las cuales quedaron de la siguiente forma: ‘ARTÍCULO 6. Subrogar el artículo 4.1.2.4. de la Sección 2 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:

ARTÍCULO

4.1.2.4. COSTOS DE INTERCONEXIÓN. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.

En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores se distribuirán de la siguiente manera: a. Cuando la interconexión involucre rutas con enlaces unidireccionales, cada proveedor será responsable por la totalidad de los costos asociados a los enlaces que utilice para gestionar el tráfico originado en su propia red. b. Cuando la configuración de la interconexión involucre enlaces bidireccionales, los proveedores interconectados asumirán estos costos de manera conjunta y en partes iguales.

Los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento a criterios de eficiencia técnica y económica. 30 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión.’ – negrilla fuera del texto – 96.

El anterior es el marco regulatorio que rige el contrato de interconexión celebrado entre TELMEX y EMCALI. Con el objeto de dar claridad respecto a las disposiciones que revisten especial importancia de cara a las controversias suscitadas entre las partes, se presentan los siguientes esquemas: (se incluyen tablas comparativas del régimen regulatorio antes explicado). 97.

A partir del marco regulatorio y contractual previamente analizado, el Tribunal puede llegar a las siguientes conclusiones: (i) Los conceptos de “Costos de Interconexión” y “Cargos de acceso y uso” de las redes corresponde a distintos escenarios, razón por la cual la Comisión de Regulación les asignó una definición autónoma e independiente, en los siguientes términos: ‘Resolución 5050 del 10 de noviembre de 2016

1.42. CARGO DE ACCESO Y USO DE LAS REDES: Es el peaje pagado a los operadores, por parte de otros operadores, por concepto de la utilización de sus redes, medido en términos de unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto. (Resolución CRT 087 de 1997, artículo 1.2) (…).

1.64. COSTOS DE INTERCONEXIÓN: Es el valor de las inversiones y costos necesarios para interconectar las redes de telecomunicaciones. Se incluyen, entre otros, los medios de acceso, enlaces de transmisión, los equipos, sistemas, soportes lógicos, dispositivos y órganos de conexión asociados, entre los nodos de interconexión de las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones interconectados.

(Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 3, numeral 3.4) (ii) Teniendo en cuenta la diferencia clara que existe entre estas dos materias, TELMEX y EMCALI, en ejercicio de la autonomía de su 31 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral voluntad, acordaron reglas distintas e independientes en lo que corresponde a cada uno de estos asuntos, así: a. La Cláusula Décima Segunda del Contrato de Interconexión, modificada por el Otrosí No. 2, estableció las obligaciones relacionadas con los costos de interconexión. b. El numeral 2 del Anexo No.2, modificado por el Otrosí No.4, definió el procedimiento establecido para la remuneración de cara a los cargos de acceso y uso de las redes.

(iii) En virtud del artículo 1602 del Código Civil, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, para este Tribunal de Justicia es claro que las disposiciones regulatorias previamente citadas, en lo que atañe a los costos de interconexión y los cargos de acceso y uso de las redes, obedecen a normas supletivas.

En efecto, este tipo de normas resultan vinculantes a menos que las partes extiendan un acuerdo en torno a ellas, porque las mismas están “dirigidas a suplir las ausencias de declaración de las partes no esenciales del contrato, es decir, su fin es dotar de contenido lo que la doctrina denomina como ‘lagunas contractuales.’ (iv) Frente al caso concreto, la regla general prevista en cada una de las Resoluciones adoptadas por la CRC, es que los operadores podían negociar libremente las obligaciones que les asistían en relación a la remuneración de los costos de interconexión y los cargos de acceso y uso de las redes y, única y exclusivamente a falta de acuerdo, se aplicaban las reglas que para estos efectos señalaban dichas Resoluciones.

(v) Distinto es que el acuerdo al que llegaron las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, coincidió con las pautas que respecto a estas materias propuso la CRC en cada uno de los Actos Administrativos previamente estudiados, pero no porque esta fuera la norma imperativa aplicable, sino, se reitera, porque negociaron libremente su aplicación y así lo plasmaron en el contrato de interconexión entre ellas suscrito. 98.

Tan cierto es lo anterior, que mediante Resolución 6157 de 202152, la CRC confirmó que la norma regulatoria prevista en relación con los costos de interconexión es eminentemente supletiva y solo se aplica ante la falta de acuerdo entre las partes. Puntualmente, referido al caso de TELMEX y EMCALI, señaló: (…) De lo expuesto a lo largo de la actuación, se evidencia que el presente trámite administrativo tiene por objeto dirimir una controversia surgida entre las partes en el marco de un acuerdo acceso, uso e interconexión, en relación con la aplicación de lo 32 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral dispuesto en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, compilado en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 … (…).

El artículo transcrito contempla que la regla regulatoria prevista, solo se aplica ante la falta de acuerdo, de manera deben ser las partes quienes definan directamente la forma de compartir los costos de interconexión, de manera que, como antes se anotó, sólo ante la ausencia de este acuerdo se habilita la aplicación a la norma, eminentemente supletiva sobre compartición de costos de interconexión. (…).

Así, y de la información remitida por COMCEL, la CRC puede constatar que las partes suscribieron el Otrosí No 2 el 23 de diciembre de 2011, donde en su Cláusula Segunda se observa que se llegó al acuerdo frente a la compartición de los costos de interconexión según lo dispuesto en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2011 (…).

De esta manera, resolver el asunto de la controversia que aquí nos ocupa exigiría a la CRC decidir, no sobre la aplicación de la regulación general vigente a la relación de acceso, uso e interconexión existente entre las partes de este trámite administrativo, sino de la revisión del cumplimiento de las condiciones acordadas directamente entre estas.

De hecho, es el juez del contrato, al que le corresponderá valorar el cumplimiento o no de lo acordado por las partes y, según su decisión impartir las órdenes de pago que persigue COMCEL en este trámite.” -Negrilla fuera del texto – 99. Como queda visto, si bien existió un marco regulatorio que amparó cada uno de los acuerdos suscritos entre las partes en lo que atañe a los costos de interconexión, su aplicación es de naturaleza eminentemente supletiva, de suerte que este Tribunal, para resolver las controversias ventiladas en el marco del presente trámite, se atendrá a los términos precisos que fueron consignados al respecto en el Contrato de Interconexión suscrito el 28 de diciembre de 2005 y, naturalmente, en sus modificatorios.” (fls. 36-49 laudo, índice 2 SAMAI – mayúsculas fijas del texto). 33 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3) De conformidad con lo expuesto, lejos de una ausencia de motivación fáctica o jurídica, el tribunal explicó las razones jurídicas que le llevaron a concluir que la regulación era supletiva y, en tal virtud, estimó pertinente aplicar el pacto expreso de las partes, conclusión que no es objeto de análisis en el presente escenario; en ese contexto, salta a la vista que lo pretendido por el recurrente es atacar el juicio jurídico del panel por estimar que dicha conclusión es errónea, lo cual escapa a la órbita de la causal de anulación invocada, circunstancia por la que el cuestionamiento es infundado y, por lo tanto, no atendible. 4) Contrario a lo expuesto por el recurrente, el laudo sí esboza razones de derecho con las que sustenta su interpretación respecto de la integración entre las estipulaciones contractuales y regulatorias, juicio jurídico del panel que no están en discusión en sede del recurso extraordinario, pues, como se anticipó, está vedado sustituir al juez natural de la controversia; por ende, para resolver el cargo basta con comprobar, como aquí se hizo, que el tribunal presentó razones jurídicas respecto de su decisión en cuanto a la aplicabilidad del marco regulatorio de la CRC al caso; no prospera el cargo. 4.2 Decisión arbitral respecto de la cláusula penal pecuniaria 1) En relación con este punto, el tribunal sostuvo que no había lugar a reconocerle a Comcel SA el valor de la cláusula penal pecuniaria de la estipulación vigesimosegunda del contrato porque esta solo tenía lugar por relación del incumplimiento parcial o total de obligaciones no dinerarias y lo discutido en el contrato es una obligación dineraria. 2) El razonamiento específico del tribunal frente a este punto se transcribe a continuación: 34 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 291.

Las partes pactaron la siguiente cláusula penal en el negocio jurídico materia de este arbitraje: ‘CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: CLÁUSULA PENAL. En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones no dinerarias pactadas en el presente contrato, la parte incumplida se sujeta a la pena de pagar a la otra la suma de trescientos (300) o salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del incumplimiento.

El pago de esta suma no extingue el cumplimiento de las demás obligaciones del contrato ni excluye el cobro de los perjuicios que reclame la parte afectada. La cláusula penal se hará́ efectiva cada vez que alguna de las partes incumpla total o parcialmente las obligaciones pactadas en el presente contrato.’ 292. La cláusula penal, como se sabe, es una estipulación que corresponde a los denominados elementos accidentales del negocio jurídico, en virtud de la cual, conforme a la definición que trae el artículo 1592 del Código Civil, las partes acuerdan someterse a una pena con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación, pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

En palabras de la jurisprudencia, “(…) la cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, al permitir que ellas la empleen como mecanismo indemnizatorio a efectos de valorar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía. (…). 295.

El asunto que genera discusión en el presente caso es el atinente a lo pactado por las partes en la Cláusula Penal en el sentido de que ella solamente operaría cuando se verificara el incumplimiento de “obligaciones no dinerarias pactadas en el presente contrato”, esto es, por expresa voluntad de las partes no habría lugar a la pena si el incumplimiento se predica de obligaciones dinerarias. 296.

Revisadas las obligaciones cuyo incumplimiento encontró probado el Tribunal, se verifica que ellas corresponden a prestaciones de dar consistentes en sumas de dinero. 297. La primera de dichas prestaciones, esto es, la pactada en el la Clausula Decima Segunda del Contrato, modificada por la Clausula Segunda del Otrosí No. 2 del 23 de diciembre de 2011, es del siguiente tenor: 35 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral ‘CLÁUSULA SEGUNDA: Modificar la Cláusula Décima Segunda COSTOS DE INTERCONEXION del Cuerpo Principal del Contrato de Interconexión, la cual quedará así: ‘CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA COSTOS DE INTERCONEXIÓN ‘De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC No. 3101 del 10 de agosto de 2011, se acuerda que a partir de la suscripción del presente Otrosí No. 2 las Partes asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión entre los nodos’- 298.

La segunda es la contemplada en la Cláusula Décima Tercera del Contrato, que se pactó así: ‘CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA ARRENDAMIENTO DE EI´S PARA LA INTERCONEXION. En caso de que una de las partes requiera utilizar para la interconexión El's o capacidad de transporte de la otra parte, pagara mensualmente a esta el valor correspondiente, a partir de la fecha del “Acta de instalación y en capacidad de funcionar” de los enlaces de interconexión, de conformidad con los Anexos Técnico y Financiero - Comercial.’. 299.

La tercera de las referidas prestaciones cuyo incumplimiento encontró el Tribunal, es la señalada en la Clausula Cuarta del Otrosí No. 3 suscrito el 14 de noviembre de 2014, en consonancia con la prevista en el numeral noveno de la Cláusula Décima del Contrato, en virtud de la cual EMCALI se obligó a “Reconocer y pagar los valores que resulten a cargo de cada una de las partes y a favor de la otra en desarrollo del presente contrato”. 300.

El incumplimiento de las mencionadas obligaciones correspondió a la ausencia de pago de las sumas correspondientes al 50% del valor de los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI, es decir, se trató de una clara obligación de dar y pagar una suma de dinero. 301.

Las obligaciones incumplidas corresponden a típicas obligaciones dinerarias. La doctrina ha señalado que “Obligaciones de dar una suma de dinero, obligaciones pecuniarias, obligaciones dinerarias: de todas estas maneras se denomina a aquellas obligaciones cuya prestación consiste en dar-entregar (transferir) una cantidad de unidades monetarias y que son, sin duda, las más universales y frecuentes de todas”. 302.

En consecuencia, la claridad de la estipulación no admite dudas interpretativas: Si el incumplimiento tiene que ver con obligaciones no dinerarias, es decir, distintas a dar una suma de dinero, habría lugar a la 36 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral pena, pero si lo incumplido es el pago de una cantidad liquida, no podría generarse la pena.

Así lo pactaron claramente las partes en ejercicio de su libertad negocial y, por ende, no puede el Tribunal contravenir lo que ellas acordaron y aplicar la cláusula penal a una hipótesis no contemplada. 303. La prestación cuyo incumplimiento verificó el Tribunal corresponde a una obligación dineraria, esto es, dar una suma específica de dinero por concepto del 50% del valor de los costos de los enlaces de transmisión de las rutas de interconexión establecidas entre la Red fija de TELMEX (hoy COMCEL) y la Red fija de EMCALI. 304.

Por consiguiente, no hay lugar a condenar al pago de la cláusula penal en la medida en que las prestaciones incumplidas por parte de EMCALI precisamente son de naturaleza dineraria. De manera que las pretensiones atinentes al reconocimiento y pago de la cláusula penal serán denegadas.” (fls. 100 – 104 laudo, índice 2 SAMAI). 3) De acuerdo con lo expuesto es patente que el tribunal, previo análisis de la estipulación contractual y de la regulación legal aplicable al caso, fijó el sentido de la cláusula penal y determinó, en consonancia con las otras cláusulas contractuales, que la obligación objeto de debate es dineraria, al tiempo que, explicó con suficiencia las razones para ello con invocación de los preceptos normativos que estimó aplicables al asunto objeto de la controversia. 4) El mencionado análisis no es objeto de revisión por parte del juez del recurso extraordinario, quien debe abstenerse de juzgar y revisar el juicio jurídico del panel arbitral, que es lo pretendido por Comcel SA, por el hecho de cuestionar de manera expresa lo resuelto y de proponer una interpretación distinta que, a su juicio, es la correcta; en otros términos, lo pretendido es reabrir los debates jurídicos que se cerraron ante el juez natural, lo cual no es procedente en sede del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales. 5) En el recurso se sostuvo, en forma expresa, que el tribunal no aplicó las reglas de la sana crítica para interpretar la cláusula penal, imputación que corresponde a 37 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral un reparo propio de la instancia y no de la causal de laudo en conciencia, razón que impide la prosperidad del cargo en este específico punto. 6) Adicionalmente, el hecho de que el perito Markup hubiera estimado la cuantía de la cláusula es irrelevante para la demostración del cargo porque el tribunal consideró que esta no era aplicable al caso por motivo de la naturaleza del incumplimiento y no por la ausencia de prueba de la cuantía. 4.3 Supuesto desconocimiento de las pruebas 1) Para el recurrente, el tribunal no soportó su decisión de desconocer la estimación de perjuicios realizada pericialmente en “ningún argumento que pudiera soportar su decisión”; el supuesto de hecho de esta afirmación está desvirtuado porque el laudo sí contiene un análisis crítico de la prueba pericial que impidió tenerla en cuenta para determinar la cuantía del perjuicio, el razonamiento expuesto sobre este punto del litigio fue el siguiente: 226.

Ahora bien, el Tribunal advierte que el dictamen elaborado por la firma Markup no hace ningún análisis específico de los enlaces de interconexión que se emplearon en el marco del Otrosí No.3. La única referencia sobre este particular se halla consignada en el Anexo No. 3.5 del dictamen, en la pestaña denominada “Extrapolación E1s” en la cual se observa que el perito consideró la existencia de enlaces de la Central centro 5 desde el año 2012 hasta el año 2022, lo cual desconoce, en primer lugar, que la obligación a cargo de EMCALI sobre este particular es exigible a partir del 01 de diciembre de 2014 y, en segundo, que TELMEX reclama su cumplimiento hasta julio de 2015 y no hasta el año 2022. 227.

Así se observa en la información relacionada con la Extrapolación E1s del Anexo 3.5: (…) (se incluye tabla). 228. Por lo demás, es importante señalar que el perito no ofrece mayor explicación de los datos que reporta en el anterior gráfico, que le permita al Tribunal acercarse a un entendimiento pleno de la información que reposa en su experticia. 38 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 229.

Es más, el dictamen de contradicción elaborado por la firma Integra, también destaca lo observado por el Tribunal en cuanto a la temporalidad de las estimaciones de cara al Centro 5, así: ‘Respecto a las proyecciones de crecimiento o decrecimiento del número de enlaces que el perito elabora en su escenario propio, y que desconoce el acuerdo establecido en el otro sí No. 3 respecto a la temporalidad del nodo Centro 5, proyecta enlaces de tráfico en él hasta el 2022, cuando el tiempo definido en el otro sí era hasta noviembre 30 de 2014.

En conclusión, teniendo en cuenta que en el ejercicio de estimación desarrollado por el perito, se incluye el nodo Centro5 para todo el periodo de análisis, y el cual solo hizo parte de la red de interconexión de manera temporal, así como en su base estadística no evidenciamos que se discrimine el tráfico de Local y Local Extendida del total del tráfico, consideramos que los resultados presentados en el dictamen de COMCEL, los valores están sobre estimados y por lo tanto no se pueden considerar una fuente cierta, tal como lo afirmó el perito en su dictamen.’ – Negrilla fuera del texto –. 230.

No obra en el expediente, entonces, ninguna prueba que le permita al Tribunal determinar con certeza el periodo durante el cual es exigible la obligación a cargo de EMCALI respecto a la Central Centro 5; no se sabe sin son ocho (8) meses – desde diciembre de 2014 a julio de 2015 – como señala TELMEX o si son únicamente cinco (05) como reconoce EMCALI.” 2) Surge entonces palmaria la ausencia de respaldo del cargo formulado, por ser manifiestamente contrario a la realidad de la decisión arbitral, para cuya constatación basta una simple lectura del texto del laudo impugnado y, particularmente, de la parte motiva que precede a la decisión, en la cual sí se razonó la crítica del dictamen pericial de Markup, análisis probatorio que tampoco puede ser materia de revisión en esta sede, base suficiente para desestimar el cargo de laudo en conciencia. 39 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4.4 Supuesto desconocimiento de la forma de pago de la interconexión El cuestionamiento del recurso sobre este específico aspecto también corresponde a un reparo concreto respecto de la interpretación jurídica del tribunal arbitral que de manera alguna permite revivir el debate judicial, pero, no se fundamenta en ninguna de las circunstancias propias de la causal de anulación invocada, razón por la cual es infundado, al igual que los demás argumentos del recurso que, en tal virtud, se desestima. 5.

Costas En los términos del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 se condena en costas al recurrente como consecuencia de la no prosperidad del recurso, aspecto objetivo que la norma especial dispone como único presupuesto para que se proceda de esta forma; por su parte, en aplicación del artículo 42 ibidem se fijan las agencias en derecho en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de Comunicación Celular Comcel SA y en favor de EMCALI EICE ESP, en aplicación del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuantía que se sustenta en la cuantía del proceso arbitral.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 40 Exp. 11001-32-60-00-2025-00024-00 (72.462) Recurrente: Comunicación Celular Comcel SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral F A L L A: 1°) Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación parcial promovido por Comunicación Celular SA - Comcel SA en contra del laudo arbitral proferido el 6 de noviembre de 2024. 2°) Condénase en costas a Comunicación Celular SA - Comcel SA en favor de Empresas Públicas de Cali – EMCALI EICE ESP 3°) Fíjanse agencias en derecho a cargo de Comunicación Celular SA - Comcel SA y en favor de EMCALI EICE ESP en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente. 4°) En firme esta providencia, comuníquese por el medio más expedito al tribunal de arbitraje y archívese el expediente, previas las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.