Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Régimen de liquidación de cesantías parciales docente.
Sanción moratoria Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. John Jairo Aristizábal Giraldo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo negativo ficto por la falta de respuesta del Fomag a su petición del 31 de agosto de 2019 en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a «un (1) día de salario por cada día de retardo, 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago de la misma»; ii) la indexación y el reajuste de las sumas que resultaren reconocidas; iii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. John Jairo Aristizábal Giraldo, como docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 26 de abril de 2016. 3.2. Mediante la Resolución 0744 del 11 de julio de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales solicitadas. 3.3.
Las cesantías fueron pagadas después de los 70 días hábiles establecidos para ello, por lo que el 26 de abril de 2019 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; sin embargo, esta petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El Fomag desconoció las normas mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías de los servidores públicos y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es de 15 días después de radicada la solicitud para proferir el acto administrativo, 10 del término de su ejecutoria y 45 días para proceder al pago después de su expedición, para un total de 70 días hábiles. 5.2.
En el caso particular la entidad superó ese término, pues el pago del emolumento se realizó 971 días después de los 70 días otorgados por las normas, con lo que se afectaron sus derechos, razón suficiente para ordenar la sanción moratoria 3 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 9 a 27. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo reclamada. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las súplicas de la demanda bajo las siguientes consideraciones4: 6.1. No hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto negativo respecto de la petición radicada por el demandante por haber sido un hecho ajeno a la entidad, en atención a que la solicitud respecto de la cual se predicó la configuración del acto no fue radicada ni puesta en su conocimiento. 6.2.
Así entonces, era improcedente el restablecimiento del derecho y pago de la sanción moratoria, la indexación, los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho, comoquiera que estas pretensiones eran consecuencia de reconocer las súplicas declarativas, luego al no haber sido procedente otorgar estas últimas, tampoco habría lugar a acceder a lo solicitado en las pretensiones condenatorias. 6.3.
Frente al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 31 de enero de 2018, estableció que en el caso en que en la administración haya resuelto una solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo hubiese hecho, el término para la sanción moratoria empezaría a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarían 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, 10 días del término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles a partir del día en que quedo en firme la resolución, por lo que al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causaría la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 6.4.
Al no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no era procedente ordenar su ajuste o indexación al valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no tenían la intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo. 6.5.
Por último, propuso las excepciones de: i) sostenibilidad financiera; ii) buena fe; y iii) genérica. 4 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 15, actuación «Gestionar documentos», documento «7_007CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 5», folios 3 a 9. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Al efecto dispuso lo siguiente5: «1. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto originado el día 31 de agosto de 2019 frente a la reclamación presentada el día 30 de mayo de 2019, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitada por el demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar, en favor del señor JHON JAIRO ARISTIZÁBAL GIRALDO, la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retraso en el pago de la prestación, por el período comprendido entre el 10 de agosto de 2016 y el 7 de abril de 2019 y que se concreta en un total de 971 días de mora, cuya indemnización equivale a $92.785.491, monto del cual se descontará la suma $79.276.843 por concepto de pago parcial realizado en favor del demandante por la entidad demandada, para una diferencia a pagar de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($13.508.648) M/CTE, conforme se dejó explicado en las consideraciones de esta sentencia. 3.
Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas reconocidas al demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo» [sic]. 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1.
A los docentes se les debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía dentro de los plazos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de no ser así deberá pagárseles a título de sanción 1 día de salario por cada día de retardo, de acuerdo con las reglas unificadoras del Consejo de Estado. 8.2. De conformidad con las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, presentada una petición de reconocimiento de las cesantías, el empleador o fondo pagador cuenta con un plazo de 65 o 70 días, según sea el caso, para resolver y pagar el auxilio; caso contrario, comienza a correr a partir del día siguiente al vencimiento de ese término la sanción moratoria consistente en un día de salario 5 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 26, actuación «Sentencia Primera Instancia», documento «24_024SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 26». 5 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo por cada día de retardo. 8.3.
En el caso particular, John Jairo Aristizábal Giraldo como docente nacionalizado vinculado al Fomag, solicitó el 26 de abril de 2016 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda. En virtud de lo anterior, el departamento de Risaralda expidió la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales el 11 de julio de 2016, es decir, por fuera del término legal otorgado para ello (15 días), el cual expiró el 18 de mayo de ese año. 8.4.
No se encontró constancia de notificación de este acto administrativo; sin embargo, de la Resolución 3003 de 2018, que resolvió un recurso de reposición en su contra, se observó que la notificación se efectuó de manera personal el 14 de julio de 2016, por lo que debía acogerse el parámetro dispuesto para los actos administrativos extemporáneos, lo que generó un período para el pago de 70 días, contados con posterioridad a la petición para el reconocimiento de las cesantías. 8.5.
En consideración a estos 70 días, la entidad tenía hasta el 9 de agosto de 2016 para realizar el pago de la prestación, circunstancia que permitió definir el período en mora desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 7 de abril de 2019, día anterior al pago. Este hecho no fue objeto de controversia. 8.6. No operó la prescripción, comoquiera que la sanción por mora se hizo exigible a partir del 9 de agosto de 2016 y la solicitud de pago por dicho concepto se radicó el 30 de mayo de 2019, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 8.7.
La indexación de la sanción moratoria era improcedente, no obstante, sí había lugar al ajuste de la condena en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (CE-SUJ-SII-012-2018). 8.8. En relación con la base para la liquidación, dispuso tomar «la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora» por haberse tratado de cesantías parciales, conforme con los parámetros señalados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, asignación que en el sub lite estimó que era de $2.866.699, lo que significó que el monto a reconocer era equivalente a $92.785.491, menos el pago parcial que realizó la entidad por $79.276.843.
Por tanto, la suma final que se debía otorgar era de $13.508.648. 8.9. La condena en costas era improcedente, pues no existieron elementos de prueba que demostraran o justificaran las erogaciones por este concepto, como tampoco se evidenció conducta que ameritara su imposición, en consideración a lo 6 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4.
El recurso de apelación 9. John Jairo Aristizábal Giraldo interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: 9.1. La sanción moratoria se causó entre el 10 de agosto de 2016 y el 7 de abril de 2019, esto es 971 días, como lo estableció el a quo; no obstante, su liquidación se realizó de manera errada, toda vez que lo procedente era tomar la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, es decir la del año 2016 ($3.120.336), y no la del 2015 como aquel lo consideró ($2.866.699.00). 9.2.
Así entonces, era claro que se debía reconocer como resultado de la sanción moratoria $21.718.032, suma con los descuentos por el pago parcial que se efectuó. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico consiste en determinar ¿cuál es el montó de la penalidad a que tiene derecho John Jairo Aristizábal Giraldo por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 0744 del 11 de julio de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, en representación del Fomag? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 6 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 30, actuación «Recibe memoriales», documento «26_026RECURSOAPELACIONDTE(.pdf) NroActua 30», folios 2 a 5. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 2.2.1.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de 8 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» [se resalta]. 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 15.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»8 16.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación9, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 9 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 9 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201910, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [se resalta]. 17.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 18. El artículo 311 de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fomag, como una 10 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el 10 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 19.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 20.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría12. 21. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199013, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200514, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200515. correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)». 12 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 13 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 14 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 15 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 23.
En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, «son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)»16. 24.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos17. 25.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 26.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas [45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público] y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 17 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 27. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201718, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 28.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201819, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales20, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 29. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación [acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo], la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de 18 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 20 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley21 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 30. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base [sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena]: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 31. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte 21 Artículo 69 CPACA. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo Constitucional [sentencia SU-336 de 201722] y por la sección segunda de esta Corporación [fallo CE-SUJ-SII-012-201823]; de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales24. 2.3.
Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. El 26 de abril de 2016, John Jairo Aristizábal, en su condición de docente nacionalizado al servicio de la Institución Educativa Laboure del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda25. 32.2.
Con la Resolución 0744 del 11 de julio de 201626, suscrita por el secretario de educación del departamento de Risaralda, en representación del Fomag, se le reconoció la prestación reclamada y se ordenó el pago por concepto de cesantías parciales para reparación de vivienda de la siguiente manera: «Que mediante solicitud radicada bajo No 2016-CES-327Q01 de fecha 26/04/2016 el educador JOHN JAIRO ARISTIZABAL GIRALDO identificado con cédula de ciudadanía número 4.581.940 solicitó el reconocimiento y pago de una CESANTIA PARCIAL con destino a REPARACIÓN DE VIVIENDA y que le corresponde por los servicios prestados como Docente de vinculación NACIONALIZADO Situado Fiscal por el tiempo laborado en el establecimiento educativo Instituto Educativo Laboure del Municipio de Santa Rosa de Cabal, Departamento de Risaralda.
Que según certificación de fecha 24/02/2016 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda, el peticionario comprueba que prestó sus servicios durante 36 años 08 meses 24 días, lapso comprendido de 02/08/1979 hasta 30/01/2016 22 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 De conformidad con la Resolución 0744 del 11 de julio de 2016, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda».
Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 49 a 52. 26 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 49 a 52. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo en forma continua para un total de 13.139 días. […] Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación fueron: VALOR Salario $2.866.699.00 Sobresueldo $28.667.00 Prima de Navidad $242.434.00 Prima de Alimentación $450.00 Prima de Escalafón $75.00 Prima de Grado $150.00 SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN $3.138.475.00 Nº DE DIAS 13.139 VALOR TOTAL DE LAS CESANTIAS A PAGAR LIQUIDADAS $114.545.620.00 Que según tarjeta de anticipos, al peticionario se le han cancelado cesantías Parciales así: No. de Resolución Fecha Valor 17 08 de enero de 2014 $53.436.676.00 Valor total de Cesantías parciales $53.436.676.00 Que el valor total de las cesantías reconocidas es $114.545.620.00 del cual se debe descontar por valor de cesantías ya pagadas $53.436.676,00 quedando un saldo líquido de $61.108.944.00.
Que el valor del Contrato de Obra es de $30.014.958.00. (…) EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer al educador JOHN JAIROARISTIZABAL GIRALDO identificado con cédula de ciudadanía número 4.581.940, la suma de $114.545.620.00, por concepto de liquidación parcial de Cesantías, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONALIZADO /Situado Fiscal.
ARTICULO SEGUNDO: De la suma reconocida en el artículo primero descontar $53.436.676.00 por concepto de Cesantías Parciales ya pagadas de los cuales se giraran $28.942.797.00 como ANTICIPO DE CESANTÍAS con destino a REPARACIÓN DE VIVIENDA, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria a la educadora JOHN JAIRO ARISTIZABAL GIRALDO identificado con cédula de ciudadanía número 4.581.940 según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad.
(…)» (sic). 16 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 32.3. El 25 de julio de 2016, el demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución por cuanto consideró que el descuento ordenado no era el que correspondía27. Este recurso fue resuelto por medio de la Resolución 3003 del 6 de diciembre de 201828, expedida por el secretario de educación del departamento de Risaralda, en la que se resolvió confirmar el acto recurrido. 32.4.
Con oficio del 29 de mayo de 2019, el Fomag informó al demandante que el pago de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución 0744 del 11 de julio de 2016, quedó a su disposición a partir del 8 de abril de 2009 en el Banco «BBVA COLOMBIA» por el valor de $28.942.797. 32.5. El 30 de mayo de 2019, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda y al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales; no obstante, no obra prueba de que se haya emitido una respuesta antes de la presentación de la demanda29. 32.6.
En memorial allegado en el transcurso de este proceso judicial el Fomag informó que el 15 de enero de 2021 realizó el «pago de la sanción mora»30 al demandante, por consignación realizada a través del Banco Ganadero, sucursal Pereira, por la suma de $79.276.84331. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 33. En el caso concreto, el tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que se configuró la sanción moratoria por el período comprendido entre el 10 de agosto de 2016 y el 7 de abril de 2019.
Para su liquidación tomó como base «la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora» asignación que consideró de $2.866.699, por lo que concluyó que se le 27 De conformidad con la Resolución 3003 del 6 de diciembre de 2018, «(p)or medio de la cual se resuelve un recurso de reposición». Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 55 a 63. 28 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 55 a 63. 29 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.msg) NroActua 2», archivo «1_001ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 39 a 43. 30 Así se afirmó en los alegatos de conclusión presentados por el Fomag, en donde también se anexó la certificación de pago correspondiente.
Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 24, actuación «Recibe memoriales», documento «21_660012333000202000069002 RECIBEMEMORIAL20221115212952», 31 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 24, actuación «Recibe memoriales», documento «22_022CERTIFICADOPAGOCESANTIAS(.pdf) NroActua 24», folios 3 y 4. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo debía al demandante $13.508.648 ($92.785.491 correspondientes a los 971 días de mora, menos $79.276.843 del pago ya realizado por el Fomag). 33.1.
Por su parte, el demandante presentó recurso de apelación en el que indicó que, si bien es cierto que la sanción moratoria se causó entre el 10 de agosto de 2016 y el 7 de abril de 2019, también lo es que su liquidación se realizó de forma equivocada, toda vez que lo procedente para ello era tomar la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, es decir la del año 2016 ($3.120.336), y no la del 2015 como el a quo lo consideró ($2.866.699.00).
Por tanto, la suma que en su criterio debió reconocerse como resultado de la sanción moratoria era de $21.718.032 y no $13.508.648. 34. Al respecto, como se indicó en el marco normativo, la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, en relación con el salario para calcular la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, determinó que sería «la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora», por lo que se concluye que debió tomarse el salario básico del año 2016, pues su causación se generó desde el 10 de agosto de 2016. 35.
No obstante, del material probatorio aportado y decretado en la oportunidad procesal pertinente, se tiene que no era posible establecer de manera concreta la liquidación de la sanción moratoria al no tenerse certeza del salario devengado por el actor para el año 2016 por falta de certificación que así lo demostrara. 36. Así entonces, a pesar de que el a quo tomó como base para calcular la indemnización moratoria el valor de $2.866.699.00,32 la Sala encuentra que en el expediente no se contaba con los elementos de juicio adecuados para determinar con precisión el valor que debía tenerse en cuenta para efectos de liquidar esta sanción. 37.
Se precisa que, si bien con el recurso de apelación el demandante allegó al expediente el formato único de certificados de salarios expedido por el Fomag el 24 de octubre de 2019, en el que se indicó que para el año 2016 aquel devengaba por concepto de asignación básica la suma de $3.120.336, lo cierto es que la constancia traída en esta instancia no fue solicitada y/o aportada en la oportunidad procesal pertinente, lo que llevó a que no fue conocida por el tribunal para haber sido estudiada y era inoponible a la entidad por igual razón. 32 Que fue tomado del salario base señalado en la Resolución 0744 del 11 de julio de 2016 y que, al parecer, corresponde al salario básico del año 2015. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 38.
Por lo tanto, no puede valorarse una prueba allegada por fuera de la oportunidad procesal pertinente tal y como se consideró en el auto proferido en este asunto el 30 de mayo de 202433. 39. Por lo expuesto, la Sala encuentra necesario modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión en relación con el monto que estableció para el pago de la sanción moratoria, para en su lugar disponer, que la entidad demandada con la información que reposa en sus registros proceda a realizar el cálculo de la mora con base en la asignación básica devengada por el demandante para el año 2016. 40.
Ahora bien, como el 15 de enero de 2021 el Fomag le efectuó un pago al demandante por concepto de sanción moratoria por valor de $79.276.843, lo que no se encuentra en discusión, es procedente el descuento de esta suma al valor que resulte del cálculo que deberá efectuar la entidad demandada en cumplimiento de esta providencia (en caso de que esta sea superior). 2.4.
Costas 41. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 42. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 43.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34. 33 Samai, índice 9, actuación «Auto que niega pruebas», documento «9Auto que niega _752423Niegapruebasse(.pdf) NroActua 9». 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo 44.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 45. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del demandante por cuanto, transcurrido el plazo, no cumplió con su obligación y como consecuencia de ello se causó la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Sin embargo, su monto no es posible establecerlo de manera cierta y en consecuencia se dispondrá que la entidad lo calcule con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es la del año 2016. 47.
Es improcedente tener en cuenta el formato único de certificados de salarios allegado con el recurso de apelación, toda vez que no fue solicitado y/o aportado en la oportunidad procesal pertinente. 48. En esas condiciones, se confirmará con modificación la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en torno al monto del reconocimiento de la sanción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por John Jairo Aristizábal Giraldo contra el Fomag de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Tercero. Condenar al Fomag a pagar a favor de John Jairo Aristizábal Giraldo la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, prevista en el artículo 5 20 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00069-01 (7524-2023) Demandante: John Jairo Aristizábal Giraldo de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retraso en el pago de la prestación, por el período comprendido entre el 10 de agosto de 2016 y el 7 de abril de 2019 y que se concreta en un total de 971 días de mora, cuya liquidación deberá ser calculada por la entidad con base en la asignación básica vigente del año 2016.
Del monto que llegare a resultar se descontará la suma de $79.276.843 por concepto del pago ya realizado en favor del actor por la entidad demandada, en caso de que este valor sea superior al descuento. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM