25000234200020180028401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2018-00284-01 Nº Interno: 2551-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Demandada: Manuel Eduardo Herrera García Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra la providencia de 18 de enero de 2022[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución GNR 205022 de 6 de junio de 2014, que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión vejez a favor del señor Manuel Eduardo Herrera García. I.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra el señor Manuel Eduardo Herrera García, a fin de que se declare la anulación de su Resolución GNR 205022 de 6 de junio de 2014, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de una pensión vejez a favor de la parte demandada[2] de carácter compartida, conforme al Decreto 758 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, exigió que se ordene al demandado a reintegrar la suma de dineros pagados por concepto de la pensión de vejez compartida reconocida mediante la Resolución GNR 205022 de 6 de junio de 2014. Asimismo, pidió la indexación y los intereses de dichas sumas de dinero. La entidad accionante, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) La anterior resolución es contraria al ordenamiento jurídico, toda vez se evidencia que la pensión reconocida al señor MANUEL EDUARDO HERRERA GARCIA, no es una pensión compartida ya que no reúne los requisitos del Decreto 3041 de1966 ni del artículo 60 del Código Sustantivo de Trabajo, ya que el señor HERRERA GARCIA, al momento de percibir su pensión de jubilación no contaba con la edad de 55 años si no de 46 años, requisito esencial para la compartibilidad de la pensión, y por un error de la administración al momento de reliquidar la prestación mediante la Resolución GNR 205022 del 6 de Junio de 2014, SE RECONOCIO UNA PENSION DE VEJEZ DE CARÁCTER COMPARTIDA, la cal va en contravía con los preceptos legales, INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA JURIDICA, que señala que no es procedente dar aplicación a apartes de normas amparándose en el régimen de transición, con el fin de buscar en ellas un beneficio ya que esto va en contravía del principio de hermenéutica jurídica, en razón a que la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido a la administración elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador, circunstancia que se escapa y desborda la competencia jurídica de la entidad., por lo que resulta que la decisión tomada en la citada resolución, abiertamente contraría la LEY y que causa un perjuicio al erario público por ser esta Administradora de naturaleza pública.

Así mismo, es claro que la pensión de jubilación se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha dispuesta por el decreto 758 de 1985, no siendo posible darle el trámite a un reconocimiento posterior al de una pensión de vejez de carácter compartida por parte de COLPENSIONES, ya que resulta a todas luces incompatible (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 18 de enero de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, al considerar que: “(…) COLPENSIONES alega que el acto acusado es contrario al ordenamiento jurídico y vulnera el principio de estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto el demandado no tiene derecho al reconocimiento de su pensión en aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que no acredita los requisitos del Decreto 3041 de 1966, del artículo 60 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo ni del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, puesto que la pensión de jubilación fue efectiva a partir del 1° de julio de 1980, es decir, es anterior al 17 de octubre de 1985, fecha dispuesta en el Decreto 758 de 1985 para determinar la compartibilidad.

(…) Conforme lo dispuesto, se observa que si bien la regla general es que a quienes se les haya reconocido la pensión de jubilación convencional antes del 17 de octubre de 1985, como sucede en el presente asunto, no se aplica la compartibilidad sino la compatibilidad, excepcionalmente se ha permitido el reconocimiento de la pensión de carácter compartida cuando así se encuentre pactado en la convención colectiva.

De esta manera, con fundamento en lo anotado en precedencia, como quiera que no se cuenta con una prueba que permita de forma precisa establecer si en la Convención Colectiva vigente al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del empleador ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN al señor MANUEL EDUARDO HERRERA GARCÍA se pactó que las pensiones que se reconocieran serían de carácter compartido, y teniendo en cuenta además las implicaciones que con los pocos elementos con que se cuenta en esta etapa conllevaría la suspensión del acto demandado, que van más allá de que se suspenda el pago de la pensión y podrían afectar los derechos al mínimo vital y a la salud del demandado, quien es una persona de la tercera edad, pues tiene 87 años, así como desconocer el principio de confianza legítima, no se verifica el cumplimiento de los requisitos y la necesidad para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional formulada.

En este orden de ideas, en el curso del proceso y con las pruebas pertinentes que se puedan recaudar en el mismo se resolverá la controversia planteada, en el marco del principio de congruencia. Por último, debe indicarse que lo anterior no implica prejuzgamiento del asunto, pues, se reitera, la controversia planteada en la demanda deberá resolverse con los argumentos que brinden las partes en las demás tapas procesales de la instancia, así como las pruebas que se decreten y se recauden en el transcurso de la misma.

(…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 4 de febrero de 2022[3], el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la providencia de 18 de enero de 2022, al considerar que: “(…) la resolución demandada que ordenó la pensión al demandado, circunstancia que pone de presente la modificación de un derecho económico de carácter laboral en detrimento del patrimonio público, el cual reviste el carácter de interés general.

No se comparte la tesis del Despacho, pues como su nombre lo indica y lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio. En consecuencia, tomando en consideración que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, como interés general y por haberse encontrado una notable contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, además se reconoció una pensión de vejez sin tener derecho a que la misma sea reconocida y pagada por COLPENSIONES.

Debemos señalar que el acto demandado Resolución No. GNR 205022 del 6 de junio de 2014, viola de manera ostensible la norma en que debió fundarse, esta es, Decreto 3041 de 1996 ni del artículo 60 (sic) del Código Sustantivo de Trabajo, causando con este reconocimiento un perjuicio al erario público (sic) por ser esta Administradora de naturaleza pública, atentando contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos. Incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el Estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegitima, en perjuicio de los demás asociados.

Pues en el momento en que se concede un derecho pensional en forma irregular, se están comprometiendo recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y se desconocen principios que rigen la actuación administrativa y judicial como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad. Si bien es cierto en términos del ordenamiento jurídico Colombiano, el Derecho a la Seguridad Social y los conexos al mismo, gozan de la característica principal de ser irrenunciables, es igualmente cierto que el Estado Colombiano tiene a cargo la obligación de garantizar la sostenibilidad financiar del sistema pensional, por tanto la irrenunciabilidad del Derecho pensional no es óbice para que se desconozcan que se están pagando sumas de dinero por concepto pensionales que no han sido reconocidos por la Constitución y la Ley.

Con el acto administrativos acusado, que en contravía de la ley, conceden un derecho pensional en condiciones por fuera de la ley y atenta de esta forma contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el estado, por canto compromete recursos públicos con una causa ilegitima, en perjuicio de los demás asociados.

En este orden solicito respetuosamente al despacho se reponga el auto que negó la medida y en su lugar se decrete la suspensión de la Resolución No. GNR 205022 del 6 de junio de 2014, toda vez que el reconocimiento pensional es contrario a derecho y se ordene al demandante el REINTEGRO de lo pagado por concepto de mesadas, retroactivos y pagos de salud con ocasión al reconocimiento de la pensión de vejez reconocida (…)”.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20, numeral 5º del artículo 62, numeral 3º del artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la entidad accionante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución GNR 205022 de 6 de junio de 2014.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) de la compartibilidad pensional; y (iii) caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[4], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) De la compartibilidad pensional Esta Sala la ha definido como una figura jurídica que “se encuentra contemplada en el artículo 18[5] del Decreto 758 de 1990, conforme al cual la pensión compartida se da cuando a un trabajador al que le fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985 una pensión extralegal por su empleador, ya sea por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, le es reconocida una legal por parte del entonces ISS o COLPENSIONES, porque su antiguo empleador siguió realizando los aportes a la seguridad social, hasta cuando el trabajador cumplió los requisitos para lograr la pensión de vejez.

Así las cosas, una vez reconocida la pensión por parte del ISS o COLPENSIONES, el empleador se subroga en la obligación de pagar la extralegal, quedándole a cargo únicamente el pago de la diferencia entre ambas”[6]. El Decreto 758 de 1990 estipula la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18).

Para precisión del apelante, esta Subsección en providencia de 25 de septiembre de 2020[7], señaló: “(…) En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. “En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles. “En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

“Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.

Por su parte, el Decreto 758 de 1990 (artículos 16 a 18), frente a la compartibilidad pensional, dispone: (…) En virtud de las normas referidas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS-asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado (…)”.

Para el sub examine, es de vital importancia indicar que la Corte Constitucional mediante sentencia T-280 de 2018, señaló: “(…) 4. La compatibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985 4.1. La existencia de las figuras de la compatibilidad y de la compartibilidad de las pensiones convencionales de jubilación obedece a una razón histórica.

Antes de la creación del ISS, las pensiones de jubilación eran reconocidas y pagadas por los empleadores de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo (pensiones de carácter legal) o bajo las condiciones establecidas en convenciones colectivas, pactos colectivos o laudos arbitrales (pensiones extralegales o convencionales).

A raíz de la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, el ISS asumió el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez de carácter legal. Por lo tanto, en un primer momento, no se regló lo atinente a las pensiones de jubilación convencionales, por lo que se permitió la coexistencia de las pensiones de vejez (legales) y las convencionales de jubilación (extralegales).

A este fenómeno se le llamó compatibilidad pensional. Con el tiempo, sin embargo, con el fin de armonizar dichas pensiones convencionales con las legales que serían otorgadas por el ISS, el Decreto 2879 de 1985 instituyó la figura de la compartibilidad pensional. 4.2. La Corte Constitucional y Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia han hecho referencia a la diferencia entre la compatibilidad y la compartibilidad pensional en múltiples ocasiones.

Al respecto, en la Sentencia T-921 de 2006, esta Corporación expresó: “En esta situación [de compatibilidad] el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez.

Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales. Se trata entonces de pensiones compatibles. “En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes.

Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez. “Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.

Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció. En esta hipótesis el pensionado mantiene su nivel histórico de ingresos, como quiera que la compartibilidad no reduce el monto de su mesada pensional, sino que se comparte el pago de la mesada entre el I.S.S. y el mayor valor, si lo hubiere, a cargo del empleador.” 4.3.

Ahora bien, frente a la aplicabilidad de una u otra figura, el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1985 del ISS, estableció que la compartibilidad sería aplicable a partir de la fecha de expedición del decreto[8], a menos que en el laudo arbitral, pacto o convención colectiva en el que se reconoció el derecho de los trabajadores a la pensión de jubilación se hubiera establecido expresamente que dicha pensión no sería compartida con el ISS.

Asimismo, el Decreto 758 de 199011, que derogó el Decreto 2879 de 1985, mantuvo vigente la figura de la compartibilidad pensional. En efecto, en su artículo 18 estableció: (…) 4.4. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala de Revisión reitera que la compatibilidad y la compartibilidad pensional son fenómenos jurídicos con efectos distintos y cuya aplicabilidad depende del momento en que la pensión de jubilación de carácter convencional fue reconocida por parte del empleador al pensionado, así como de los acuerdos entre las partes.

Por un lado, la compatibilidad de las pensiones de vejez (legal) y de jubilación (convencional) le otorga el derecho al pensionado a percibir de manera simultánea ambas prestaciones, de manera integral. Esta figura es aplicable a los casos en los que la pensión de jubilación convencional fue reconocida por el empleador con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, el 17 de octubre de 1985.

La compatibilidad, además, implica la obligación del pensionado de realizar directamente las cotizaciones correspondientes ante el sistema de seguridad social, con el fin de cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Por otro lado, a diferencia de la compatibilidad, la compartibilidad de las pensiones regula las situaciones en las que a un trabajador que recibe una pensión de jubilación concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, le es reconocida una pensión legal o de vejez.

La compartibilidad trae como consecuencia que, desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última.

Por último, bajo el fenómeno de la compartibilidad pensional, el empleador queda obligado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, hasta cuando el pensionado acceda a su pensión de vejez. 4.5. Finalmente, vale la pena resaltar que las reglas para la aplicabilidad de la compartibilidad o la compatibilidad pensional admiten excepciones cuando se acredita la existencia de un acuerdo expreso de las partes en el documento que reconoció la pensión de jubilación convencional.

Así lo establece, por un lado, el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 para el caso de las pensiones otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, que, en principio, serían compartibles. Y, por otro lado, así lo ha reconocido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para las pensiones otorgadas antes de dicha fecha, las cuales, en ausencia de pacto expreso, serían compatibles.

(…)”. Conforme a lo anterior, en principio, la compartibilidad pensional es improcedente para quienes se les haya concedido su pensión de jubilación con anterioridad al 17 de octubre de 1985; sin embargo, excepcionalmente se ha permitido el reconocimiento de la pensión de carácter compartida cuando se encuentre estipulado en la convención colectiva con anterioridad a la referida fecha.

(iii) Caso concreto Colpensiones estima que el acto acusado es contrario al ordenamiento jurídico y vulnera el principio de estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto el demandado no tiene derecho al reconocimiento de su pensión en aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que no acredita los requisitos del Decreto 3041 de 1966, ni del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, puesto que la pensión de jubilación fue efectiva a partir del 1º de julio de 1980; es decir, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha dispuesta en el Decreto 758 de 1985, para determinar la compartibilidad pensional.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la petición de suspensión provisional solicitada por Colpensiones, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre el acto administrativo acusado y el ordenamiento jurídico superior[9] En el mismo sentido, y en consideración a que si bien la compartibilidad sería aplicable a partir del 17 de octubre de 1985; lo cierto es que excepcionalmente puede aplicarse en los casos en donde por laudo arbitral, pacto o convención colectiva en el que se reconoció el derecho del trabajador a la pensión de jubilación, se hubiera establecido expresamente que dicha pensión no sería compartida con el ISS, hoy COLPENSIONES.

De allí, que la Sala encuentra que Colpensiones no aportó prueba que permita establecer si en la convención colectiva vigente al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación concedida al señor Manuel Eduardo Herrera García por su empleador, Álcalis de Colombia LTDA en Liquidación, se pactó que las pensiones que se reconocieran serían de carácter compartido, siendo ella, prueba conducente y pertinente, para decretar la medida cautelar.

De la misma forma, dados los escasos elementos probatorios aportados a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ello conlleva inescindiblemente a anteponer los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Manuel Eduardo Herrera García sobre el análisis objetivo de legalidad en esta etapa procesal, máxime cuando él es una persona de la tercera edad (87 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, no es procedente acceder a la medida cautelar pretendida por Colpensiones. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 18 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si existe la compartibilidad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 18 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 54-60 [2] En el expediente del epígrafe no es claro determinar cuál fue la pretensión de restablecimiento del derecho solicitadas por la UGPP toda vez que únicamente reposa el cuaderno contentivo de la medida cautelar; sin embargo, del análisis del escrito cautelar se evidencia que se persiguen pretensiones resarcitorias. [3] Folios 63-66 [4] Sentencia de 15 de febrero de 2018.

MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [5]

ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. [6] Sentencia de 11 de marzo de 2021 proferida dentro del radicado 63001-23- 33-000-2018-00215-01(5181-19), con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 25 de septiembre de 2020 proferida dentro del radicado número: 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18), con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter [7] Radicado No 08001-23-33-000-2014- 00318-01 (0113-18) C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, [8] El Decreto 2879 de 1985 fue expedido y entró en vigencia el 17 de octubre de 1985.

(referencia del fallo en cita) [9] providencia del 7 de marzo de 2019, dictada por la Sección Segunda - Subsección 'B' del H. Consejo de Estado. No. de radicado25000-23-42-000- 2017-04390-01.