CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 68001-23-33-000-2017-01425-01 Número interno: 1372-2022 Actora: Luisa María Herrera de Rueda Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. Bonificación mensual. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Luisa María Herrera de Rueda, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 2198 del 10 de junio de 2016, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y el municipio de Floridablanca, mediante la cual se le reliquidó la pensión de jubilación docente y del oficio 2016PQR12206 del 22 de diciembre de 2016 por el que el secretario de educación del referido ente territorial le negó el reajuste de la prestación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) reliquidar su pensión de jubilación con el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, a partir del 22 de febrero de 2016;

(ii) pagar las diferencias reconocidas, aplicar los ajustes de ley y la indexación; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; (iv) sufragar intereses moratorios y costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Luisa María Herrera de Rueda laboró por más de 20 años como docente oficial y cumplió más de 55 años de edad; razón por la cual, el Fomag le reconoció una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta algunos factores salariales que debían computarse en el ingreso base de liquidación. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. La Ley 71 de 1988. El Decreto 1045 de 1978. El Decreto 1160 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, puesto que la entidad accionada omitió computar algunos de ellos. 3.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en todo caso, solo aquellos emolumentos que hayan servido de base para calcular los aportes.

Como excepciones planteó las que denominó: vinculación del litisconsorte (Fiduprevisora), falta de legitimidad por pasiva y prescripción. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 16 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación pensional con la inclusión de la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, el pago de las diferencias pensionales desde el 22 de febrero de 2016, y declaró no probada la excepción de prescripción (sin condena en costas).

Precisó que la demandante es beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1983, 33 y 62 de 1985, toda vez que su vinculación como docente al servicio oficial se efectúo el 23 de febrero de 1971, esto es, con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el ingreso base de liquidación, es el establecido en el Artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

No obstante lo anterior, manifestó que la bonificación mensual creada mediante el Decreto 1566 de 2014 (que entró en vigencia a partir del 1 de junio de 2014), constituye factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por ende, debe ordenarse su inclusión en la forma solicitada por la parte actora en las pretensiones de la demanda, toda vez que demostró haberla devengado en el último año de servicio. 5.

El recurso de apelación Parte demandada Solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones. Alegó que el IBL de la pensión de jubilación de la demandante se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectúo el correspondiente aporte y que a su vez estén determinados con carácter de factor salarial en la Ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 6.

Alegatos de conclusión Las partes accionante y demandada no se pronunciaron. 7. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Luisa María Herrera de Rueda tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión del factor denominado bonificación mensual que devengó en el año anterior a su retiro definitivo del servicio, pese a no estar enlistada en la Ley 62 de 1985. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados y 2.2. Caso concreto. Hechos probados (i) La señora Luisa María Herrera de Rueda nació el 20 de febrero de 1951. (ii) Mediante Resolución 103 de 6 de junio de 2006, la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, en nombre y representación del Fomag, reconoció a favor de la señora Luisa María Herrera de Rueda una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2006, en valor de $1.672.929.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: La actora ha prestado servicios como docente para la secretaría de educación municipal desde el 23 de febrero de 1971 hasta el 20 de febrero de 2006, fecha en la que adquiere el estatus pensional por edad. Los factores que sirven como base de liquidación son la asignación mensual y el sobresueldo.

El IBL de la prestación se calcula con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional. La pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995.

(iii) A través de la Resolución 2198 del 10 de junio de 2016, la precitada Secretaría de Educación reliquidó la pensión de jubilación de la accionante, con fundamento en que: Se anexa Resolución 295 del 5 de febrero de 2016, que la desvincula del servicio a partir del 22 siguiente. Que el tiempo laborado después de haber cumplido el estatus de jubilada fue del 21 de febrero de 2006 al 21 de febrero de 2016.

Los factores salariales incluidos para la liquidación son: sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. Que el valor de la mesada reliquidada es de $2.960.757 efectiva a partir del 22 de febrero de 2016 correspondiente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. iv) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 27 de octubre de 2016 por la Secretaría de Educación de Floridablanca, la accionante se encontraba retirada del servicio para la fecha de expedición de la constancia y en los años 2015 y 2016 devengó: asignación básica, asignación adicional coordinador, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima extraordinaria ordenanza 10.

Caso concreto La accionante solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual el municipio de Floridablanca y el Fomag le reliquidaron su pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio y contra el oficio que le negó lo pedido. El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la bonificación mensual, toda vez que el Decreto 1566 de 2014 que la creó, determinó que constituye factor salarial para tales efectos y existe prueba en el expediente de que la devengó durante el año anterior a su retiro del servicio.

Inconforme con esta decisión, el FOMAG apela alegando que en la reliquidación de la pensión solo se incluyen los factores enlistados en la Ley 62 de 1985. Sea lo primero precisar que a la señora Luisa María Herrera de Rueda le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Mediante Resolución 103 del 6 de junio de 2006, la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación docente, a partir del 21 de febrero de 2006, por el valor de $1.672.929, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: asignación básica mensual y sobresueldo. A través de la Resolución 2198 del 10 de junio de 2016, la referida entidad reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio de la educadora, con inclusión de los factores de sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad que devengó durante el año anterior a su desvinculación, en cuantía equivalente a $2.960.757, efectiva a partir del 22 de febrero de 2016.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se destaca que la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, explicó que: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En tal sentido, acerca de la bonificación mensual que devengó la actora, se tiene que el Decreto 1566 de 2014, en su artículo 1, la creó para “los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones”, la cual se reconocería mensualmente a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, mientras el servidor público permaneciera en el servicio.

Así mismo se dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Así las cosas, es claro que aun cuando la bonificación mensual no esté relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional de los educadores estatales, sí se fijó con posterioridad como base de cotización en caso de que la devenguen, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.

En consecuencia, como existe prueba en el expediente de que la accionante percibió la aludida bonificación mensual durante su último año de servicios, era procedente que se ordenara su inclusión en la reliquidación de su pensión de jubilación, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de controversia. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por la razones expuestas, pues en el asunto que centra la atención de la Sala, no era procedente incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente aquellos sobre los que realizaron cotizaciones de los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y la bonificación mensual, por haber sido creada con carácter de factor salarial para todos los efectos legales en el Decreto 1566 de 2014.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CUARTO.- Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA