Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Tema: Nulidad del artículo 4 [c] de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 2017, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Contribución de funcionamiento e inversión vigencia 2017. Irretroactividad de ley tributaria. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20191, corresponde a la Sala decidir el medio de control de nulidad contra el literal c) del artículo 4 de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 20172, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo texto es el siguiente: “ARTÍCULO CUARTO. – Sujetos Pasivos, Base Gravable y Tarifa.
Para cada uno de las actividades y servicios de vigilancia y seguridad privada, se establece a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, el pago de la contribución de la siguiente forma: (…) C. Servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo poligrafía y para quienes ejerzan las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad privada, la tarifa es el 1% sobre el valor de los ingresos brutos que perciban exclusivamente por concepto de estas actividades con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.” DEMANDA Carolina Delgado Esguerra demandó la nulidad del literal c) del artículo 4 de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 20173, por desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley e infracción de las normas en que debía fundarse. 1 Por el cual se expide el reglamento Interno del Consejo de Estado.
Acápite Sección Cuarta. 2 Fls. 60 a 66 3 Fl. 1 Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; y 371 de la Ley 1819 de 2016, modificatorio del artículo 76 de la Ley 1151 de 20074.
Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada aplicó indebidamente la nueva base gravable que estableció el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 para la contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por prever su liquidación con fundamento en los ingresos brutos de las empresas a 31 de diciembre de 2016, sin tener en cuenta que dicha ley entró a regir el 29 de diciembre del mismo año. Esa modificación dispuesta por la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 respecto de la base gravable de la contribución a cargo de las personas que ejercen o prestan actividades y servicios sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, comienza a regir en el año 2017, pues las leyes que regulan los elementos sustanciales del tributo no pueden aplicarse retroactivamente, sino a partir del año siguiente a aquel en que entran en vigencia. Dicha prohibición constitucional constituye una regla general que, en el caso de las contribuciones, implica que sus modificaciones operen únicamente dentro del periodo siguiente a cuando entra en vigencia la ley que las adopta.
OPOSICIÓN La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada formuló a título de excepciones previas las de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la demandada ha acatado y ejecutado la normativa superior; e inepta demanda porque el Ministerio de Hacienda fue quien presentó el proyecto de Ley 1819 de 20165. Igualmente, se opuso a las pretensiones6 aduciendo como excepciones de fondo, que la demanda interpuesta constituye un desgaste injustificado para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto recae sobre un acto expedido en cumplimiento de un deber legal y con respeto a los derechos fundamentales.
La actora sólo busca evadir la responsabilidad impuesta por la nueva normativa que entró a regir el 29 de diciembre de 2016; el efecto de la ley 1819 de 2016 aplica de manera inmediata a la promulgación de la misma en diario oficial de la misma fecha; la Superintendencia carece de legitimación por pasiva, porque no incurrió en ninguna actuación que lesionara los derechos fundamentales de la actora dado que quien presentó el proyecto de dicha ley fue el Ministerio de Hacienda; la resolución acusada está cumpliendo una norma superior y goza de presunción de legalidad; y, los demás argumentos que resulten probados oficiosamente.
La Ley 1819 de 2016 respondió a la urgente necesidad de una reforma tributaria que hiciera frente a las razones expuestas en su exposición de motivos, para dinamizar y oxigenar las finanzas públicas con medidas urgentes que propendieran por un mayor recaudo en materia de impuestos. Y debe aplicarse obligatoriamente a partir de su promulgación, el 29 de diciembre de 2016, acatando las normas constitucionales y sin violar la prohibición de retroactividad. 4 Fl. 4 5 Fls. 68-70 6 Fls. 50 a 58 Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 AUDIENCIA INICIAL El 28 de noviembre de 2019 se instaló la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117.
En dicha diligencia se declararon no probadas la excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda ante la carencia de requisitos formales pues, de un lado, la legitimación material para ser parte pasiva es de la autoridad que expide el acto acusado, esto es, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada y, de otra parte, ni el Ministro de Hacienda y Crédito Público tiene interés directo y sustancial en el asunto objeto de litigio, ni el análisis de legalidad de la resolución demandada requiere la comparecencia de aquel.
La denegatoria de la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales fue confirmada por Auto del 26 de febrero de 20208, en sede del recurso de súplica que interpuso la parte demandada. Por Auto del 18 de diciembre de 2020 se prescindió reanudar la audiencia inicial en cuanto se trataba de un asunto de puro derecho que no requería práctica de pruebas, y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante9 adujo que la contribución reglamentada por la resolución acusada constituye un tributo de periodo causado de acuerdo con el resultado económico del contribuyente en el año calendario que inicia el 1 de enero y culmina el 31 de diciembre y cuya base gravable se encuentra conformada por los ingresos brutos obtenidos durante ese lapso, de modo que las normas que regulan dicho elemento sustancial no pueden aplicarse a hechos sucedidos en el mismo periodo en que ellas se expiden.
Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica.
Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016. El principio de irretroactividad tributaria busca eliminar situaciones de inseguridad jurídica respecto de la carga impositiva de cada contribuyente y prohíbe aplicar normas tributarias a situaciones de hecho ocurridas en periodos anteriores a aquel en que entran a regir (retroactividad propia) o desarrolladas en el mismo periodo gravable en que se expiden (retroactividad impropia). 7 Fls. 87 a 88, c. p. 1 8 Fls. 97 a 99 9 Índice 46 de Samai Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Los artículos 338 y 363 de la CP no pueden desconocerse por el hecho de que el legislador haya dispuesto que la Ley 1819 de 2016 comenzaba a regir "a partir de su promulgación" ni porque no se hubiera dispuesto una vigencia especial para el artículo 371 ib., ya que ninguna entidad tiene competencia para modificar, desconocer o inaplicar normas constitucionales.
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada10 aludió a las normas en virtud de las cuales profirió la resolución demandada y a los elementos y forma de pago de la contribución a su favor, en orden a que los vigilados conocieran las condiciones de su recaudo, concediendo un tiempo límite para liquidarla y replicando las normas en las que se fundaba, sin crear o modificar situaciones que violaran estamentos constitucionales o legales.
La Ley 1819 de 2016 empezó a regir a partir de su promulgación y derogó las disposiciones contrarias, de manera que tiene aplicación inmediata. Como el acto acusado se expidió en cumplimiento de dicha ley, sus efectos se producirían a partir de la vigencia siguiente a esa promulgación, sin retroactividad. El Ministerio Público11 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque la vigencia de la Ley 1819 de 2016 comenzó el 29 de diciembre de ese año y el período siguiente sería el de 2017, cuando se expidió la resolución acusada (23 de marzo), para surtir efectos en esa vigencia. La Ley 1819 de 2016 no se ha aplicado retroactivamente ni se han vulnerado los preceptos constitucionales que invoca la demandante.
El artículo 371 de dicha ley determinó que la base gravable se encontraba constituida por los ingresos brutos provenientes de las actividades que allí se describen, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y tarifa del 1% de dichos ingresos; la regulación de la contribución especial para el año 2017 cumplió dicha norma.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la norma acusada que reguló el pago de la contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada respecto de los servicios de asesoría, consultoría e investigación en dichas áreas, incluyendo poligrafía, y de quienes ejercen actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad.
En los términos de la demanda, corresponde establecer si el precepto acusado infringió las normas en que debía fundarse, por implicar la aplicación retroactiva del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016. Según la demandante, el precepto acusado impone liquidar la contribución por el año 2017 con base en los ingresos brutos que perciben las empresas obligadas a 31 de diciembre de 2016, no obstante que la ley creadora de dicho tributo comenzó a regir el 29 de diciembre del mismo año. 10 Índice 48 de Samai. 11 Índice 47 de Samai.
Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 A contrario sensu, la demandada estima que la Ley 1819 de 2016 debía aplicarse a partir de su promulgación el 29 de diciembre, para hacer efectivas las urgentes medidas que motivaron expedirla, en orden a lograr un mayor recaudo tributario.
Ahora bien, el artículo 371 de la Ley 1819 de 201612, cuya violación se invoca, modificó el artículo 76 de la Ley 1151 de 200713, por el cual se creó una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para cubrir los costos y gastos que ocasionan su funcionamiento e inversión, a cargo de las personas naturales o jurídicas y los servicios sometidos al control, inspección y vigilancia de dicha entidad, señalados en el artículo 4 del Decreto Ley 356 de 199414.
Al tenor de la norma modificatoria, la contribución creada se genera por el ejercicio de la actividad e industria que integran: i) los servicios de vigilancia y seguridad privada desarrollados en el territorio nacional, en forma remunerada a favor de terceros (personas jurídicas de derecho público o privado y personas naturales) o en beneficio propio; y, ii) los servicios autorizados para desarrollar actividades de alto riesgo e interés público y las personas que en forma remunerada presten servicios de asesoría, consultoría o investigación en seguridad privada.
Asimismo, dispuso tres reglas diferenciales sobre bases gravables y tarifas aplicables a las distintas actividades generadoras de la contribución15, a saber: ➢ El 1,5% sobre el capital suscrito para las sociedades comerciales y sobre los aportes sociales para las cooperativas de vigilancia, para las empresas y cooperativas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada humana o electrónica, con cualquiera de las modalidades y medios previstos en la ley; las escuelas de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada; los prestadores de servicios de transporte de valores; los que realizan actividades de fabricación, producción, ensamblaje, elaboración, importación, comercialización, alquiler, arrendamiento, leasing, comodato, instalación y/o acondicionamiento de equipos, elementos, productos, bienes y automotores blindados y, en general, las actividades de blindaje para vigilancia y seguridad privada. ➢ Del 2% sobre el total de la nómina empleada para la prestación del servicio de seguridad, reportada a la Superintendencia con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, para los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales públicas o privadas y los servicios 12 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. 13 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 14 Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de particulares, entendidos como las “actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin.” (Arts. 1 y 2).
“Art. 4. Se hallan sometidos al presente decreto: 1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material. 2. Los servicios de transporte de valores. 3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas. 4.
Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada. 5. Los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada. 6. Los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad. 7. La fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada. 8. Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada.” 15 Cada una de las actividades se grava de manera autónoma, independientemente de que recaiga sobre un mismo sujeto (Ley 1819 de 2016, art. 371, par. 1) Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 autorizados para desarrollar actividades de alto riesgo e interés público, servicios comunitarios y servicios especiales. ➢ El 1% de los ingresos brutos percibidos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, para quienes prestan servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo los de poligrafía; o ejercen las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad privada.
El Decreto 1989 de 2008 [5], reglamentario del modificado artículo 76 de la Ley 1151 de 2007, facultó a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para solicitar la información con corte a 31 de diciembre de la vigencia anterior que considerara necesaria para determinar las bases gravables de la contribución y las fechas en que esos datos debían declararse y suministrarse a dicha entidad.
Acorde con tal potestad reglamentaria y en su condición de autoridad de supervisión encargada de ejercer el control, inspección y vigilancia de los entes económicos y de sus administradores, funcionarios y profesionales de aseguramiento de información, para que cumplieran las normas contables y de información financiera y aseguramiento de información, con normas técnicas especiales, interpretaciones y guías sobre la materia; asignada por el artículo 10 de la Ley 1314 de 200916, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada dispuso el procedimiento y los plazos para pagar la contribución correspondiente a cada uno de los servicios vigilados por aquella durante la vigencia 2017, en los términos de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), a través de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo del mismo año. En ese contexto, dicha resolución previó que la tarifa de la contribución sería del “1% sobre el valor de los ingresos brutos” percibidos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y provenientes de los servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo poligrafía, así como de las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad privada.
El precepto anterior, cuya nulidad se depreca, se ajusta a la literalidad de la tercera regla de base gravable y tarifa prevista en el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016, como lo ratifica el respectivo cotejo: Ley 1819 de 2016 Art. 371 Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 2017 [4, c] Modifíquese el artículo 76 de la Ley 1151 de 2007, el cual quedará así: (…) Para quienes presten servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo los de poligrafía; y para quienes ejerzan las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios Para cada uno de las actividades y servicios de vigilancia y seguridad privada, se establece a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, el pago de la contribución de la siguiente forma: 16 Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.
Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tecnológicos para vigilancia y seguridad privada, la base gravable está constituida por los ingresos brutos que perciban exclusivamente por concepto de estas actividades, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y la tarifa se establece en el 1% de estos ingresos.
C. Servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo poligrafía y para quienes ejerzan las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad privada, la tarifa es el 1% sobre el valor de los ingresos brutos que perciban exclusivamente por concepto de estas actividades con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
En principio, la identidad que se observa entre las disposiciones transcritas descartaría per se el vicio de nulidad por infracción de normas superiores discutible en el marco del juicio de legalidad, porque los presupuestos fácticos y jurídicos de unas y otras no muestran una ruptura material de la que pudiera predicarse la transgresión legal por parte de la norma inferior, limitada a reproducir el precepto del artículo 371 del ET, sin que textualmente alterara la base gravable y la tarifa que allí se previeron para determinados servicios y actividades, a las cuales debía sujetarse.
Sin embargo, la periodicidad de la contribución modificada por el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016, implica que la regla general prevista en el artículo 376 ib. sobre la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal a partir del momento en que se promulgó (29 de diciembre de 2016, por publicación en el Diario Oficial 5001 de la misma fecha), no desplaza ni se superpone al mandato constitucional de irretroactividad de la ley tributaria consignado en el artículo 338 de la CP, en concordancia con el artículo 363 ejusdem17.
En ese sentido, la modificación legal sobre la contribución causable en el año 2017, con base en los ingresos brutos percibidos por las actividades enunciadas en el quinto inciso del referido artículo 371 ib., con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, es decir, del 2016, implica liquidarla con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expide la ley que la dispone (Ley 1819 de 2016) y, por tanto, conlleva la aplicación retroactiva de la ley tributaria.
Así, queda desvirtuada la presunción de legalidad del literal c) del artículo 4 de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 2017, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y, en consecuencia, la Sala dispondrá su nulidad. No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- ANULAR el literal c) del artículo 4 de la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 2017, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 17 Sobre irretroactividad de la ley tributaria, entre otras, las sentencias C-149 de 1993, C-796 de 2000 y C-235 de 2019.
Radicado: 11001-03-27-000-2018-00021-00 (23729) Demandante: CAROLINA DELGADO ESGUERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.- No se condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 3.- Reconocer personería a la abogada Valeria Osorio Rodríguez para actuar como apoderada de la demandante, conforme al poder conferido18.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 18 Índice 49 de Samai.