CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 ACCIÓN POPULAR – FALLO Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO TESIS: LA PROHIBICIÓN DE ANULAR ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDA EN EL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 144 DEL CPACA, TAMBIÉN IMPLICA QUE AL JUEZ POPULAR NO LE ESTÁ PERMITIDO PRONUNCIARSE SOBRE SU LEGALIDAD EN LOS TÉRMINOS DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 137 IDEM.

NO SE DEMOSTRÓ LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 y la empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA -PETRODECOL S.A.2, así como la apelación interpuesta en forma adhesiva por la PROCURADORA QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS3 contra 1 En adelante el Ministerio 2 En adelante Petrodecol. 3 En adelante la Procuradora 2 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño4, que declaró la amenaza de los derechos colectivos invocados.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda El señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19985, presentó demanda ante el Tribunal contra el MINISTERIO, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO6 y PETRODECOL, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios.

I.2. Hechos Explicó que, de conformidad con el artículo 1o. de la Ley 39 de 18 de noviembre de 19877, la actividad de distribución de combustibles 4 En adelante el Tribunal. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 6 En adelante la Superintendencia 7 “Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”. 3 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co líquidos constituye un servicio público, razón por la que el Gobierno podrá regular horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, entre otros aspectos.

Adujo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 23 de junio de 19958, modificado por el artículo 9o. de la Ley 1430 de 29 de diciembre de 20109, la distribución de combustibles líquidos en los departamentos y municipios ubicados en zonas de fronteras estará a cargo del MINISTERIO y está exenta del impuesto global, IVA y arancel; que, asimismo, dicha cartera reglamentaría cada año lo relacionado con la estructura de precios del combustible, lo que determinará las tarifas de transporte y los márgenes de ganancia, tanto para mayoristas como minoristas.

Puso de manifiesto que el Estado es propietario de las refinerías ubicadas en Barrancabermeja y Cartagena, de donde, a través de poliductos, se efectúa el transporte del combustible a las diferentes plantas de abasto, las cuales son propiedad de las compañías mayoristas que, mediante carrotanques, surten de combustible a los 8 “Por la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.” 9 “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. 4 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribuidores minoristas que son los propietarios de las Estaciones de Servicio -EDS-10.

Sostuvo que el precio del transporte del combustible por carrotanque varía dependiendo del kilometraje recorrido, el cual lo asume el consumidor final, pues, pese a que inicialmente lo paga el propietario de la EDS al transportador, este lo transfiere al consumidor al momento de venderle cada galón de gasolina o ACPM. Advirtió que los departamentos de Nariño, Valle y Cauca se surten, a través de carrotanque, del combustible proveniente del municipio de Yumbo (Valle), por lo que el precio del galón empieza a incrementarse de acuerdo con el trayecto.

En consecuencia, debido a la distancia que hay entre Yumbo y Pasto, el precio del galón era muy elevado para los consumidores, razón por la que el Departamento de Nariño no era competitivo en la producción de agricultura y ganadería. Aseguró que con ocasión de lo anterior, en el Plan de Desarrollo 1994- 1998 se dispuso la construcción de un Poliducto Yumbo – Pasto y, hasta que se ejecutara dicho proyecto, el artículo 55 de la Ley 191 10 En adelante EDS. 5 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso que “[…] ECOPETROL asumiría el costo del transporte de los combustibles derivados del petróleo entre las plantas de abasto o mayorista y las zonas de frontera que, siendo capital de departamento, tengan comunicación por carretera con dichas plantas de abasto donde existiere terminal de poliducto […]”, como es el caso de Yumbo - Pasto.

Indicó que el poliducto ordenado en el Plan de Desarrollo no se construyó, razón por la que desde el año de 1995 el Departamento de Nariño tiene el subsidio de transporte de los combustibles entre Yumbo y Pasto otorgado en la Ley 191 y, por ende, el combustible es más económico respecto de los demás municipios del País; subsidio que le cuesta al Estado aproximadamente cincuenta mil millones de pesos al año. Explicó que la distribución de combustible líquido en el Departamento de Nariño se realiza a través de 5 mayoristas que despachan desde las plantas ubicadas en el Municipio de Yumbo hacía las EDS de los diferentes municipios del Departamento de Nariño. Sostuvo que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño en los términos expuestos, pese a ser un mercado regulado por 6 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Estado, se da en condiciones de libre competencia, por lo que la dinámica de oferta y demanda permite que el precio negociado, formas y plazos de pago, entre distribuidores mayoristas y minoristas esté dado por el mercado a partir de la refinería; y que, asimismo, los dueños de las EDS tienen determinado poder de negociación que los ubica en condiciones de igualdad al momento de contratar la distribución de combustible con uno de los mayoristas.

Indicó que la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERIO expidió la Resolución núm. 311031 de 29 de diciembre de 2017 que modificó el Plan de Abastecimiento de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño y estableció un esquema de abastecimiento diferente para las EDS, el cual consiste en la inclusión de la empresa PETRODECOL como único distribuidor mayorista de los comercializadores minoristas de combustible en todo el departamento, cuya planta de abastecimiento, a través de la que operará, se encuentra en el Municipio de Tumaco.

Puso de manifiesto que el parágrafo del artículo 2° de la Resolución en mención, prevé que el esquema de abastecimiento que utilizará será desde la refinería de Cartagena de propiedad de ECOPETROL, debido 7 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no está conectada al Sistema Nacional de Poliductos.

Estimó que debido a que la planta de abasto de PETRODECOL no está en el terminal de poliductos de Yumbo, el Departamento de Nariño no podría ser destinatarios del subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191; y que, aunado a ello, el combustible tendrá que traerlo por vía marítima de Cartagena a Tumaco, a través del canal de Panamá a un costo elevado, el cual lo transferirá a los distribuidores minoristas y éstos a los usuarios.

Precisó que la Resolución núm. 311031 de 2017 en su artículo 1o. dispuso que no se podía incrementar el precio del combustible; sin embargo, el MINISTERIO derogó dicho artículo mediante la Resolución núm. 31524 de 27 de junio de 2018, lo que pone de manifiesto que el precio podrá incrementarse. Agregó que para permitir la operación de PETRODECOL, al Departamento de Nariño se le retirará el beneficio previsto en la Ley 191, el cual se creó para favorecerlos exclusivamente, normativa que, por demás, aún no ha sido derogada. 8 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, señaló que: “[…] El Departamento de Nariño, por ser fronterizo ha tenido desde hace muchos años, dos (2) beneficios en tratándose de combustibles líquidos derivados del petróleo: a.- El de no pagar los impuestos nacionales (IVA, global y arancel).

(Artículo 9° Ley 1430 de 2010), y b.- El de no pagar el transporte de los combustibles de Yumbo a Pasto (subsidio del transporte) Se trata de dos (2) Leyes que le confirieron estos derechos a nuestro Departamento. En los primeros años, efectivamente la Dirección de Hidrocarburos respetó estrictamente estos dos mandatos legales y, en realidad, en el año 2010, Nariño no pagó los mencionados impuestos nacionales en su totalidad.

Pero como la Dirección de Hidrocarburos a través de simples resoluciones administrativas fija los precios de los combustibles mensualmente, de manera silenciosa ha venido violando la Ley 1430 de 2010, eliminando paulatinamente la diferencia de precios al recortar parcialmente el descuento correspondiente al valor de los impuestos nacionales.

De tal forma que en este año (2019) no es el cien por ciento de esos impuestos los que se descuentan efectivamente, sino simplemente parte de ello. Aquí si cabe repetir la manida frase: “se obedece, pero no se cumple” […] (Resaltado del texto) Argumentó que con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, el MINISTERIO hizo una indebida interpretación de lo que se conoce como los órdenes de prelación, previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 26 de mayo de 201511, cuya norma ordena que la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo 11 “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". 9 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los municipios de zonas de frontera está a cargo del MINISTERIO, que podrá ejercerla directamente o podrá cederla o contratarla, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas con capacidad logística, técnica o interés comercial, con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio y/o con distribuidores minoristas.

Dicha contratación o cesión, debe realizarse teniendo en cuenta las condiciones propias de cada municipio de zona de frontera, con sujeción al siguiente orden de prelación, que solamente aplicará para efectos de la distribución de combustibles al consumidor final a través de EDS: “[…] 1. Las plantas de abastecimiento ubicadas en el respectivo departamento fronterizo. 2.

Las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera con posibilidades técnicas y económicas de abastecerlos. 3. Los terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía. 4. Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas de frontera […]”. Al respecto, argumentó que la norma se refiere a varias plantas de abastecimiento y no a una sola, lo cual obedece a la prohibición constitucional de establecer monopolios, a lo que se llegaría si se dispone una sola planta de abastecimiento en el primer orden de 10 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prelación como ocurre en el caso concreto, pues el MINISTERIO en el artículo 3° de la Resolución 311031 de 2017 ordenó que PETRODECOL se encargará de la distribución de combustibles en Nariño en dicho orden de prelación, sin perjuicio de que otros distribuidores mayoristas puedan, a su vez, obtener en el mismo orden la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

A su juicio, el hecho de que el acto administrativo en mención prevea que un distribuidor mayorista tiene el primer orden de prelación, implica que éste tiene el monopolio de la distribución de los combustibles en dicha zona, pues sólo él puede distribuir al por mayor. Agregó que: “[…] Desde luego, que sí podía conferirle “el primer orden de prelación” en la distribución de dichos combustibles, pero advirtiendo que, mientras no exista otro distribuidor mayorista dentro del departamento de Nariño, Petrodecol no puede ejercer su condición de tener “el primer orden de prelación” en dicha zona, porque se le estaría concediendo un monopolio.

Decir “que otros distribuidores mayoristas pueden a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015”, es burlar indirectamente el mandato constitucional, que es una norma superior a toda Resolución o Decreto. Solo la Ley puede autorizar como arbitrio rentístico con 11 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destino a la salud y a la educación, como sucede con la distribución de licores en los departamentos.

En consecuencia, el artículo 3° de la Resolución 311031, deviene en inconstitucionalidad manifiesta […]” (Destacado del texto). Relató que, posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 31524 de 2018, “Por medio de la cual se modifica la Resolución 311031 de 2017, en relación con el plan de abastecimiento y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño”, que revocó el artículo 1° de la Resolución 311031 que contenía la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final y, adicionalmente, dispuso lo siguiente: “Artículo 2.

Modificar el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 311031 de 3.28, el cual quedará así: “Parágrafo 1. En razón a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será desde la refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. […] Artículo 6.

Parágrafo. Los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicios ubicadas en los demás municipios reconocidos como zonas de frontera del departamento de Nariño tendrán como plazo máximo para cumplir el orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, el 30 de diciembre de 2018.

Aquellas estaciones de servicio cuyo acuerdo comercial de suministro finalice antes del término previsto en el presente parágrafo, deberán 12 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplir de forma inmediata a la terminación de dicho acuerdo, con la prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 […]”.

A su juicio, lo anterior pone de manifiesto que si llega el 1° de enero de 2019 sin suspenderse estas disposiciones inconstitucionales, los distribuidores minoristas de Nariño ya no podrán abastecerse en cualquiera de las estaciones mayoristas del municipio de Yumbo (Valle), sino solamente en Tumaco y, por ende, los costos de gasolina y ACPM subirán. Adujo que pese a que los actos administrativos en comento modifican las condiciones de competencia del mercado de distribución de combustibles en Nariño, cuyo impacto lo asumirán los consumidores finales, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio no agotó el trámite obligatorio de abogacía de la competencia para que la SUPERINTENDENCIA rindiera un concepto previo sobre dichos efectos.

En relación con la vulneración a los derechos colectivos, argumentó lo siguiente: 13 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el derecho a la moralidad administrativa se vulnera cuando el Estado obra en favor de un particular, como ocurrió con la Resolución 311031 de 2017, que impuso a PETRODECOL como un monopolista como distribuidor mayorista autorizado en detrimento del interés general de los consumidores y usuarios de combustible en el Departamento de Nariño. Agregó que la Resolución 311031 de 2017 fue expedida de manera irregular y sin el cumplimiento de las normas en que debía fundarse, pues no cumplió con el trámite de abogacía de la competencia ordenado en el artículo 7° de la Ley 1340 de 24 de julio de 200912, así como también vulnera los principios de libre empresa, economía de mercado y libre competencia económica.

I.3. Pretensiones Solicitó lo siguiente: “[…] PRIMERA: que se DECLARE que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS, con la expedición de la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, y las Resoluciones que la modificaron 31117 de 16 de abril de 2018 y 31524 de 2018, vulneró los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y A 12 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. 14 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, de que tratan los literales i) y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

SEGUNDA: Que, en consecuencia de lo anterior, se DEJE SIN EFECTOS la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, “Por la cual se modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema especial de abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”, lo mismo que las resoluciones que la modifican, complementa, adicionan, o derogan parcialmente, contenidas en las RESOLUCIONES 31117 DE 16 ABRIL DE 2018 Y 31524 DE 27 DE JUNIO DE 2018, proferidas por la DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: De no llegar a prosperar la anterior pretensión, que se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA -DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS adoptar las medidas necesarias y suficientes para que cese la vulneración a los derechos e intereses colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA y a LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

TERCERA: Se restablezcan los derechos e intereses colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA y a LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, amenazados y/o vulnerados con la expedición de RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, “Por la cual se modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema especial de abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”, lo mismo que las resoluciones que la modifican, complementa, adicionan, o derogan parcialmente, contenidas en las RESOLUCIONES 31117 DE 16 DE ABRIL DE 2918 Y 31524 DE 27 DE JUNIO DE 2018 […]”.

I.4.- De la medida cautelar El actor solicitó a titulo de medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 311031 de 2017, la cual fue 15 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decretada por el Tribunal en auto de 18 de diciembre de 2018, en el que también suspendió los efectos de las resoluciones núms. 31117 y 31524 de 2018, decisión contra la cual PETRODECOL y el MINISTERIO interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en auto de 12 de diciembre de 2019, en el sentido de revocar la providencia recurrida y, en su lugar, denegar la medida cautelar solicitada.

I.5. Defensa I.5.1.- El MINISTERIO propuso las siguientes excepciones previas: -. “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DEBE VENTILARSE A TRAVÉS DE LAS ACCIONES QUE EL C.P.A.C.A HA DISPUESTO PARA TAL EFECTO”. Sostuvo que el actor persigue que se dejen sin efectos las resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018, lo cual es ajeno a la finalidad de la acción popular y se encuentra expresamente prohibido por el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA y por la 16 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la que para acceder a ello el solicitante debió acudir al medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

Argumentó que los actos administrativos cuestionados se presumen legales hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo no considere lo contrario en el marco de los medios de control instituidos para el efecto. -. “EN RELACIÓN CON LOS AUMENTOS DE PRECIO POR EL NO RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 55° DE LA LEY 191 DE 1995 – CARENCIA DE OBJETO – SUSTRACCIÓN DE MATERIA, CONFORME A QUE LA LEY 1940 DE 2018 HA RECONOCIDO EL COSTO DEL TRANSPORTE AL MAYORISTA UBICADO EN NARIÑO HASTA LA CIUDAD DE PASTO”.

En relación con el planteamiento del actor referente a la presunta eliminación del subsidio previsto en el artículo 55 de la Ley 191, argumentó que, en efecto, la norma ibidem prevé que el reconocimiento del costo del transporte se efectúa entre las plantas de abasto y las zonas de frontera que sean capital de departamento y tengan comunicación con dichas plantas que, en el 17 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso concreto, lo sería las ciudades de Yumbo y Pasto, razón por la que si el transporte del combustible se realiza desde el Municipio de Tumaco hacía el resto del departamento de Nariño, no habría lugar al reconocimiento del subsidio de transporte.

Expresó que, pese a lo anterior, aun cuando no se reconozca el costo del transporte, sería posible la distribución de combustibles líquidos sin que se afecten los derechos de los consumidores y usuarios. Para el efecto, explicó que expidió la Resolución núm. 40827 del 6 de agosto de 201813 en la que dispuso que, en ningún caso, el precio de venta al público del combustible podía superar el precio máximo fijado para los municipios del departamento de Nariño (artículo 15), cuya prohibición se adoptó en atención a la calidad de servicio público esencial que ostenta la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, lo que impide al mayorista imponer precios por fuera de la estructura referida, so pena de que se le impongan las sanciones dispuestas en el Decreto 1073 de 201514. 13 En la cual adoptó la estructura para la fijación de precios de referencia en la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso de motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño. 14 Sustentó dicha facultad en los artículos 365 y 1o. de la Ley 26 de 9 de febrero de 1989, que permiten al Gobierno regular los horarios, precios, márgenes, calidad y demás condiciones que influyan en la mejor prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. 18 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que el Tribunal al resolver sobre la solicitud de medida cautelar15 consideró que si bien había adoptado medidas para proteger a los consumidores finales, lo cierto era que las mismas debían ser desestimadas dada su temporalidad y porque cada año los criterios cambian e involucran nuevos costos como el transporte marítimo y terrestre que será una de las razones de ser de las utilidades de la empresa particular, lo que alcanzará al consumidor final.

A su juicio, dicho supuesto no es real, inminente ni actual y, por ende, no era procedente suspender los actos cuestionados, habida cuenta que no existía ningún perjuicio para los consumidores respecto del precio del combustible. Sostuvo que, no obstante lo anterior, el 26 de noviembre de 2018 fue publicada la Ley 194016 que en su artículo 147 autorizó a la Nación a reconocer al mayorista el costo del transporte terrestre hasta la capital del departamento, cuya norma, en su criterio, deja sin sustento el argumento del actor relacionado con la imposibilidad de reconocer el subsidio ordenado en el artículo 55 de la Ley 191 y, en 15 El Tribunal mediante auto de 18 de noviembre de 2018 decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y sus modificatorias 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. 16 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2019”. 19 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, descarta la vulneración de los derechos colectivos y configura la carencia de objeto por sustracción de materia de conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Expuso sus argumentos respecto del fondo del asunto, los cuales fueron titulados como “excepciones de mérito”, en los que indicó lo siguiente: -.

“NO EXISTE VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA”: Manifestó que no hay evidencia o fundamentación legal alguna que soporte la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues los argumentos del actor se erigen sobre conjeturas descontextualizadas y no demuestra la supuesta indebida expedición del acto acusado y el presunto favorecimiento a la empresa PETRODECOL.

Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la configuración legislativa del principio de moralidad administrativa y del derecho colectivo a la moralidad administrativa para indicar que la empresa PETRODECOL adelantó 20 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los trámites previstos en el Decreto 1073 de 2015 para efecto de ser incluida de manera prelativa en el plan de abastecimiento para el Departamento de Nariño y obtuvo los permisos y licencias exigidas por las autoridades municipales y ambientales para ello, cuyos requisitos fueron enumerados in extenso, por lo que estimó que las decisiones adoptadas en los actos cuestionados no obedecieron a un capricho de un servidor público ni a favorecer a un particular, pues son el resultado del cumplimiento de lo previsto en una norma de mayor jerarquía, de tal manera que si el actor asegura lo contrario le corresponde demostrarlo, lo cual no ocurrió. Argumentó que la figura de la prelación en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en zonas de frontera fue prevista para estimular la construcción de facilidades de almacenamiento y distribución de combustibles en estos territorios, cuya finalidad no fue ajena a la autorización otorgada, razón por la que la vulneración del derecho colectivo en comento está desvirtuada, aunado al hecho de que los argumentos relacionados con la supuesta indebida expedición del acto debieron ventilarse a través de los canales procesales adecuados. 21 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

“EN RELACIÓN CON LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA - LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS NO CONSTITUYEN PROYECTOS ESPECÍFICOS DE REGULACIÓN” Puso de manifiesto que el artículo 337 de la Constitución Política reconoce a las zonas de frontera un trato especial en materia económica y social para promover su desarrollo, cuya disposición sustenta el artículo 19 de la Ley 191, el cual le otorga la competencia de distribución de combustibles, fijar el volumen máximo, establecer planes de abastecimiento y señalar esquemas regulatorios y tarifarios, entre otras, cuya normativa sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 311031 de 2017 que ahora se cuestiona, que también fue emitida en atención a lo ordenado en el Decreto 1073 de 2015.

Sostuvo que: “[…] Lo anterior permite concluir que los distribuidores mayoristas autorizados en estas zonas de frontera, son conocedores de la normativa ambiental especial aplicable y no pueden aducir vulneración de derecho alguno en la aplicación del orden de prelación previsto para la distribución de combustibles, toda vez que este precepto goza de presunción de legalidad y por ende es deber no solo de la administración, sino de todos los que actúan en la cadena de distribución de combustibles, sin distinción alguna, acatar lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015, cuando las circunstancias así lo ameriten, como ocurrió con la entrada en operación del nuevo distribuidor mayorista en el plan de abastecimiento del Departamento de Nariño, bajo la mencionada figura de prelación y que hoy es objeto de censura […]”. 22 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que el concepto de abogacía de la competencia de que trata el artículo 7º de la Ley 1340 recae sobre los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados, los cuales son actos administrativos de carácter general que deben ser publicados para comentarios de la ciudadanía y que, por su naturaleza, requieren concepto de la SUPERINTENDENCIA cuando se den las circunstancias previstas en el Decreto 1074 de 26 de mayo 201517, conforme lo ha dispuesto la misma entidad y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

A su juicio, las resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 son actos administrativos de carácter particular, pues, aun cuando tenga como destinatarios un número plural, lo cierto es que los mayoristas y minoristas que prestan el servicio en el departamento de Nariño han sido individualizados en el contenido de los mismos actos y crearon situaciones individualmente determinadas; lo que no ocurre con la Resolución núm. 40827 de 2018 y demás resoluciones expedidas que fijan los precios de referencia. 17 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. 23 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, explicó que: “[…] No debe perderse de vista, como lo mencionamos anteriormente, que la Resolución 311031 de 2017 tiene como fundamento lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015, el cual se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad; en consecuencia con base en lo establecido en una norma de carácter general que no ha sido suspendida ni declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa, se expidió un acto administrativo de carácter particular cuya finalidad no es otra que crear una situación jurídica, particular y concreta, frente al cumplimiento de unos requisitos exigidos para desarrollar una actividad en la cadena de distribución de combustibles, en la forma señalada en la citada disposición general […]”.

Indicó que los actos administrativos por medio de los cuales cedió la función de distribución de combustibles en zonas de frontera es de contenido particular y responde a las propuestas de las partes interesadas en el desarrollo de la función de distribución bajo las condiciones de prelación establecida. Sostuvo que el trámite de abogacía de la competencia debió surtirse respecto del Decreto 386 de 2007 que previó las normas para la distribución de combustibles en las zonas de frontera, el orden de prelación para la cesión de la función de distribución de combustibles y los requisitos para la aprobación de los planes de abastecimiento; 24 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no obstante, para dicha época aún no se había expedido la Ley 1340 que exige dicho requisito.

Manifestó que, si en gracia de discusión, se hubiese sometido el proyecto de Resolución para examen de la SUPERINTENDENCIA, su concepto no tendría influencia en su decisión, toda vez que su proceder debe atender al cumplimiento de los requisitos por parte del solicitante y, por tanto, debía incluir a PETRODECOL en el plan de abastecimiento junto con el reconocimiento de la prelación. -.

“EN RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA LIBERTAD ECONÓMICA”: Se refirió al argumento del actor según el cual un único mayorista prioritario para el abastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño vulnera la libre competencia, para reiterar que el acto acusado se profirió con ocasión del cumplimiento de normas superiores y que la Corte Constitucional en un asunto similar18 consideró que contratar de manera exclusiva a Ecopetrol S.A. para el abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo no se configura un trato discriminatorio ni un desconocimiento de la libertad económica. 18 Sentencia C-269 de 2000 25 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, además de lo anterior, la normativa relacionada con la prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo no proscribe el ejercicio de actividades por parte de otros mayoristas diferentes de PETRODECOL, pues “[…] no obstante encontrarse las instalaciones de sus plantas de abastecimiento en municipios y departamentos vecinos a la zona de frontera, pueden estos abastecer en segundo orden de prelación a los minoristas que actúan a través de estaciones de servicio […]”.

Destacó que, asimismo, si los mayoristas distintos de PETRODECOL cumplen con los requisitos exigidos por la norma pueden ser incluidos en el primer orden de prelación para abastecer de combustible a las EDS del departamento de Nariño. -. “SUPUESTO MONOPOLIO Y LA PRESUNTA VIOLACIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA” Arguyó que su decisión de incluir a PETRODECOL en el primer orden de prelación es transitoria y no proscribe la actividad de otros mayoristas, los cuales pueden ser incluidos en dicho orden siempre que cumplan con los requisitos para el efecto, conforme lo prevé el artículo 3° de la Resolución núm. 311031 de 2017. 26 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la prelación en mención se trata de un trato diferenciado que está objetiva y razonablemente justificado, pues la normativa aplicable a las zonas de frontera privilegia a los distribuidores mayoristas a partir de una infraestructura, el precio de venta al consumidor final y la eficiencia y continuidad en un servicio público esencial, razón por la que la competencia de los agentes no se limita ni se restringe sino que se estimula y privilegia la inversión, la construcción de plantas de abastecimiento y genera empleo en el Departamento. -.

“RESPECTO DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS Y LAS SUPUESTAS SITUACIONES DE DESABASTECIMIENTO”: Manifestó que la preocupación del actor por el posible aumento de precio del combustible por parte del mayorista en prelación y el consecuente desabastecimiento, son apreciaciones alejadas de la realidad regulatoria del servicio de distribución de combustibles y no tienen en cuenta la expedición de la Resolución múm. 40827 de 2018, con fundamento en la cual emitió las resoluciones núms. 40902 y 41013 de 2018 en las que fijó los valores del precio de referencia de la gasolina y ACPM para el municipio de Pasto y estableció las 27 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones aplicables para la formación del precio de referencia para los demás municipios del Departamento, cuyos aspectos rigen para los meses de septiembre y octubre.

Explicó que en la Resolución núm. 311031 de 2017 incluyó disposiciones para evitar el incremento del precio de los combustibles con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo plan de abastecimiento, las cuales fueron derogadas en atención a que dicha función le corresponde exclusivamente “[…] al Despacho del Ministro y no a la Dirección de Hidrocarburos […]”, pero que, no obstante, en la estructura de precios vigente para el departamento de Nariño se dispuso que en ningún caso el precio de venta al público puede superar el precio máximo fijado para el respectivo Municipio.

Concluyó, con base en lo anterior, que no es cierto que el distribuidor mayorista pueda adoptar precios por fuera de la estructura expuesta, en atención a que se establecieron las medidas necesarias para que la prelación se sujete al precio de referencia que establezca para proteger los derechos de los consumidores finales. 28 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que de acuerdo con el numeral 10 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.91 del Decreto 1073 de 2015 no es posible que ningún minorista se abastezca de dos o más distribuidores mayoristas, además, puso de presente que la distribución de combustibles líquidos constituye un servicio de alto riesgo, en el cual los agentes no pueden innovar con los productos de cadena por fuera de los limites técnicos fijados.

Manifestó, en relación con la posibilidad de que el mayorista único aplicara condiciones distintas respecto de determinadas personas y transacciones y sujetara contratos a la adquisición de obligaciones adicionales no relacionadas con el objeto, que serían prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de los combustibles, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, las cuales serían sancionadas conforme lo establecido en la respectiva normativa.

Afirmó que la supuesta imposibilidad o dificultad para el abastecimiento de combustible desde el puerto de Tumaco por problemas de orden público, también era predicable de Municipios aledaños a la vía Panamericana, situaciones que generaron la 29 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidad de recurrir a importaciones de combustibles desde la República de Ecuador para atender la emergencia; y que el actor pretende desconocer la implementación de nuevos planes de abastecimiento que buscan crear condiciones económicas para el desarrollo del Departamento de Nariño. Finalizó con que los hechos delictivos que fueron narrados por el accionante, consistentes en el cobro de peajes ilegales a los transportadores, no estaban debidamente acreditados y que la fuerza pública logró la desarticulación de bandas señaladas de cometer delitos en la vía, en aras de garantizar la vida, honra y bienes de los habitantes de la zona. -.

“PLANES DE ABASTECIMIENTO APROBADOS POR EL MINISTERIO DE MINAS Y ENÉRGIA”: Indicó que por medio de la Ley 681 de 9 de agosto de 200119, se estableció que ECOPETROL tenía la función de distribución de combustibles en los Municipios catalogados como de frontera, asimismo, que por medio del Decreto 0386 de 13 de febrero de 200720 se reglamentó la función de 19 Por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles. 20 Por el cual se reglamenta el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se toman otras medidas en materia de distribución de combustibles en zonas de frontera. 30 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribución de combustibles por parte de la misma entidad en las zonas de frontera, norma bajo la cual se inició la expedición de los respectivos planes de abastecimiento y se incluyó la prelación para los Departamentos que cuentan con planta al interior de los entes territoriales, conforme el Decreto 2195 de 2005.

I.5.2.- PETRODECOL arguyó que lo pretendido por el accionante es un verdadero juicio de legalidad de las resoluciones cuestionadas, motivo por el que debió acudir al medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento recae en el Consejo de Estado según lo previsto en el CPACA, como en efecto ocurrió, pues las resoluciones cuestionadas fueron demandadas dentro del proceso radicado con el núm. 11001032600020180015300, lo que imponía al Tribunal abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno sobre la legalidad de tales actos en el marco del proceso de la referencia, con el fin de no dar lugar a emitir pronunciamientos contradictorios.

Aseguró que no vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la libre competencia y de los consumidores y 31 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co usuarios, pues el actor desconoce que: i) El MINISTERIO simplemente dio aplicación al orden de prelación establecido en el Decreto 386 de 2007, compilado en el Decreto 1073 de 2015; ii) Las resoluciones cuestionadas no significan un alza de precios, pues no fijan precios para distribución de combustibles, sino que modifican el plan de abastecimiento, conforme el Decreto 386 de 2007; iii) No se derogó o desconoció el artículo 55 de la Ley 191, ya que en el artículo 247 de la Ley 1940 de 2018 se otorgó una subvención al transporte de combustible desde las plantas de abastecimiento ubicadas en el Departamento de Nariño; y iv) El accionante no expuso los motivos por los cuales se afectó el derecho colectivo a la moralidad administrativa en su dimensión subjetiva.

Precisó que según el artículo 19 de la Ley 191, el MINISTERIO es el encargado de distribuir el combustible en zonas de frontera, por lo que puede ceder o contratar total o parcialmente la distribución con mayoristas o terceros y que, además, tiene la facultad de establecer el plan de abastecimiento, así como de señalar los esquemas regulatorios, que es precisamente lo que hizo con las resoluciones aquí mencionadas. 32 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que las afirmaciones hechas por el actor en la demanda carecían de sustento, con base en las siguientes argumentos: i. El valor del transporte de combustible no es asumido por el consumidor final, menos en zona de frontera, sino por ECOPETROL conforme lo ordena el artículo 55 de la Ley 191. ii.

El bajo costo de la gasolina en el municipio de Pasto no se debe únicamente al subsidio de transporte en mención, sino a las exenciones tributarias que tiene el combustible en zona de frontera; iii. Si bien no está conectado a la red de poliductos, por lo que no le sería aplicable el artículo 55 de la Ley 191, los actos administrativos cuestionados no desconocen el subsidio y, adicionalmente, el Estado se ocupó de la situación en el artículo 147 de la Ley 1940; iv.

El costo del transporte de combustible no se traslada al consumidor final, pues su distribución está totalmente regulada, de manera que, el MINISTERIO fijó la estructura de precios para su distribución en el Departamento de Nariño a través la Resolución núm. 40827 de 2018, sin que hubiesen existido modificaciones en el precio; 33 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v. La Ley de presupuesto incluyó la compensación para el transporte de combustible y en el artículo 147 dispuso que la Nación reconocería el costo desde las plantas ubicadas en el Departamento de Nariño hasta su capital, motivo por el que los supuestos encarecimientos endilgados, carecían de sustento jurídico; vi.

Las resoluciones no derogaron el artículo 55 de la Ley 191, debido a que no es posible bajo ninguna de las figuras de derogatoria de la Ley, así como tampoco lo hizo el artículo 147 de la Ley 1940; vii. El transporte marítimo no es más costoso que el transporte por poliducto y, adicionalmente, el MINISTERIO fijó la estructura de precios y el precio de referencia, los cuales evidencian que no hubo alza por su inclusión en el plan de abastecimiento; viii.

No se le reconoció ilegalmente como monopolista, debido a que lo que hicieron los actos administrativos cuestionados fue dar cumplimiento al orden de prelación previsto por la ley, conforme lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 386 de 2007, compilado en el Decreto 1073 de 2015; ix. No solicitó quitar el subsidio reconocido en el artículo 55 de la Ley 191, pues “no tiene necesidad de ello y menos alzar los precios”, pues de acuerdo con el artículo 147 de la Ley 1940, la Nación asume 34 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el transporte entre la planta de abastecimiento y Pasto, con lo cual, además, se reduce el costo para el erario; x. El MINISTERIO no pretendía eliminar los beneficios otorgados en la Ley 191 y mucho menos desconocer la ley de fronteras o la Ley 1940, afirmaciones que fueron hechas por el demandante sin ningún sustento probatorio.

Manifestó que el MINISTERIO fijó el plan de abastecimiento para el Departamento de Nariño, ubicándolo en el primer lugar de prelación, en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 386 de 2007 y 1073 de 2015, lo cual no es impedimento para que otras plantas operen en el mismo orden si se constituyen y funcionan al interior del ente territorial que es lo que pretende la reglamentación sectorial.

Asimismo, puso de presente que la cartera Ministerial expidió los actos administrativos en virtud de la facultad reguladora establecida en el artículo 337 Constitucional. Señaló que el actor se contradecía e inducía en error al Tribunal con sus manifestaciones, pues reconoce que la distribución de combustible en la zona de frontera es un mercado fuertemente regulado por el MINISTERIO, pero también asegura que los 35 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribuidores mayoristas en el Municipio de Yumbo compiten en libertad de oferta y demanda, cuando lo cierto es que el ente ministerial es el que fija los precios, la cantidad a comercializar y el margen del distribuidor mayorista, tal y como lo informó la SUPERINTENDENCIA en la Resolución 18-183900-5-0 de 6 de octubre de 2018 en la que dio un concepto favorable al nuevo esquema de precios para la distribución de combustible en el Departamento de Nariño, luego de que incluyera la plata de abastecimiento del Municipio de Tumaco por su parte.

Afirmó que el demandante estimó que la Resolución núm. 31524 de 2018 derogó la prohibición de alza de precios a los consumidores señalada en la Resolución núm. 311031 de 2017, lo cual no es verdad, pues los actos administrativos no afectaron el predio del combustible y la resolución que fijo la estructura del mismo fue la núm. 40827 de 6 de agosto de 2018; adicionalmente, indicó que el MINISTERIO ya había fijado la estructura de precios y los precios de referencia de venta al público en la Resolución núm. 41013 de 5 de octubre de 2018, sin que se hubiesen aumentado los precios por su inclusión en el primer orden de prelación. 36 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo anterior, propuso las excepciones que denominó “indebida escogencia del medio de control y falta de competencia del H. Tribunal para conocer de la legalidad de las resoluciones”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “genérica o innominada”.

Asimismo, propuso la excepción de “inexistencia de vulneración a los derechos colectivos” para lo cual indicó que no existía violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que de los argumentos expuestos en la demanda no era dable colegir que se cumplieron los requisitos mínimos exigidos para probar su afectación, pues el accionante se limitó a afirmar que se vulneraron normas superiores sin mencionar cuáles fueron los actos fraudulentos, corruptos o amañados para su expedición; por el contrario, lo que se hizo fue dar cumplimiento a la orden de prelación establecida en el Decreto 386 de 2007, compilado en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Manifestó que con su designación en el primer orden de prelación tampoco se vulneraba el derecho colectivo en comento, ya que: i) cuenta con infraestructura adecuada para almacenar líquidos; ii) las vías que conectan al Municipio de Tumaco con los demás entes 37 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales del departamento de Nariño son aptas para el transporte de combustible, contrario a lo que ocurre con el tiempo de traslado con las plantas de abastecimiento del Municipio de Yumbo; iii) no es un hecho notorio que las vías del Municipio de Tumaco se vean afectadas por grupos armados ilegales, contrario a lo que ocurre en el Departamento del Valle del Cauca en donde son objeto de constantes bloqueos, lo cual afecta el transporte del combustible; iv) la planta busca reactivar la industria en el Departamento; y v) su inclusión fue prioritaria para el MINISTERIO para evitar un posible desabastecimiento en el Departamento de Nariño. Arguyó que tampoco se violó el derecho a la libre competencia económica, pues la distribución de combustible en zona de frontera tiene condiciones especiales, como la señalada en el artículo 19 de la Ley 191, que prevé que ésta le corresponde al MINISTERIO.

Reiteró que la SUPERINTENCIA rindió concepto favorable frente a la Resolución núm. 40827 de 6 de agosto de 2018, en la que se fijó el esquema de precios para el Departamento de Nariño luego de su inclusión como mayorista, en donde estimó que no existía afectación a la libre competencia, pues el mercado de distribución de 38 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co combustible en zonas de frontera se encuentra regulado en los artículo 334 y 337 de la Constitución, por lo que la Nación, por medio del MINISTERIO, debe intervenir el mercado ya que no funcionaría en condiciones de libre competencia. De modo que, las limitaciones que se hagan a la misma se encuentran justificadas, no en las resoluciones señaladas por el demandante, sino en la Constitución, la Ley 191 y el decreto 1073 de 2015.

En cuanto al trámite de abogacía de la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, estimó que no había lugar a agotarlo en el presente caso en atención a que las resoluciones cuestionadas no fijaron una estructura de precios, amén de que su inobservancia en ningún caso prueba la vulneración de los derechos colectivos invocados. Aseguró que no existió afectación a los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, ya que como se indicó en precedencia, la comercialización de combustible en zona de frontera se encuentra totalmente regulado, motivo por el que ninguno de los agentes de la cadena podía incrementar voluntariamente los precios, puesto que es el MINISTERIO quien fija la estructura y referencia de los 39 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precios, lo cual se hizo en las Resoluciones 40827 y 41013 de 2018, sin que esto implicara que su inclusión en el primer orden de prelación implicara un aumento en el valor.

Puso de presente que como se está en presencia de un mercado regulado, lo que se pretende es evitar que los agentes incurran en conductas abusivas que afecten a los consumidores finales, por lo tanto, las resoluciones son actos regulatorios que propenden por la protección de los consumidores de conductas abusivas. Sumado a lo anterior, la finalidad de su inclusión en el primer orden de prelación es evitar el desabastecimiento en los Municipios de Departamento de Nariño, debido a la gran distancia que hay entre estos y la planta de distribución del Municipio de Yumbo.

Concluyó que en aras de proteger los intereses y garantizar el servicio público de provisión de combustible en el sur del país, suscribió con ECOPETROL un contrato de servicios de logística integral para el transporte, recibo, almacenamiento y despacho de productos refinados y/o biocombustibles, de fecha 15 de marzo de 2019. Además, aseguró que era la única empresa que contaba con una planta para atender la contingencia que atravesaba el País. 40 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que conforme lo establecido en la mencionada tabla de prelación, no había sido necesario implementar un esquema especial de abastecimiento, ya que hasta el mes de septiembre de 2017 no se había requerido su intervención. De igual manera, propuso la excepción que denominó “el daño es requisito más que necesario para que se declare la responsabilidad”, para lo cual argumentó que el daño era indispensable pero no suficiente para declarar la responsabilidad, pues para llegar a dicha conclusión era necesaria la imputabilidad, aunado al hecho de que pueden existir causales exonerativas de responsabilidad o que el imputado no tenga el deber de reparar el daño. I.6.- Coadyuvancia La Organización no gubernamental Corporación Anticorrupción Internacional solicitó ser reconocida como coadyuvante, por medio de escrito de 3 de abril de 2019; la cual fue aceptada por el Tribunal, a través de auto de 12 de abril de 2019. 41 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, la sociedad Petróleos de Nariño – PETRONAR S.A.S. y la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustible y Derivados de Petróleo de Nariño – ADICONAR solicitaron ser tenidos como coadyuvantes dentro de la presente acción, mediante escritos de 26 de agostos de 2019; solicitudes que fueron aceptadas en auto de 27 de agosto del mismo año. I.7.- Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 11 de julio de 2019, no obstante, fue reprogramada para el día 4 de octubre del mismo año, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 11 de junio de 2020, declaró la amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, para lo cual adujo lo siguiente: 42 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Declaró no probada la excepción de indebida escogencia por considerarla contraria a las reglas de la jurisprudencia, según la cual cuando se reclama el acceso y prestación eficiente y oportuna de un servicio declarado como público de carácter esencial, es posible que su amparo pueda ser reclamado a través de la acción popular, tal y como ocurre en el caso de distribución de combustibles derivados del petróleo en la zona de frontera del Departamento de Nariño. Expuso que respecto de la posibilidad de anulación o suspensión de actos administrativos a los que se les endilga ser causantes de un daño en el marco de la acción popular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado dos situaciones, antes de la expedición del CPACA y después de su entrada en vigencia, para lo cual hizo un extenso recuento de las diferentes posiciones adoptadas por el Alto Tribunal al respecto, de donde concluyó que la tesis vigente es aquella según la cual, el juez popular puede realizar el estudio de legalidad y constitucionalidad del acto administrativo en relación con los derechos e intereses colectivos, teniendo presente que el juicio de legalidad no debe irrumpir en las atribuciones del juez ordinario, lo que implica que no puede declarar la nulidad del acto pero sí suspender sus efectos. 43 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que, en el caso concreto, a la expedición de la Resolución núm. 311031 de 2017 se le atribuye la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, por lo que estimó que la excepción formulada por los demandados no estaba llamada a prosperar.

En cuanto a la legalidad de la Resolución núm. 311031 de 2017, adujo lo siguiente 1. La naturaleza del acto administrativo impugnado: Indicó que el acto administrativo plantea dos partes: primero, la modificación del plan de abastecimiento de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño y segundo, el establecimiento de un esquema especial de distribución en la zona.

Indicó que el plan de abastecimiento, su modificación o el nuevo esquema de distribución impacta la libre competencia económica, en atención a que afecta a cada uno de los actores de la cadena de distribución, debido a que deben adoptar la regulación a sus intereses 44 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particulares para prestar eficientemente el servicio público esencial, el cual se instala para beneficiar el interés general, en este caso, la zona de frontera del Departamento de Nariño y a los consumidores finales.

Señaló que la adopción de un plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, su modificación, y el esquema especial para la zona de frontera, es un proceso administrativo de regulación específica en la que participan varios actores, incluso fuera de la cadena de producción, en quienes repercute su implementación, motivo por el que no se podía afirmar que es un acto administrativo regulatorio de carácter particular y concreto.

Expuso el concepto de regulación con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la ley, del que concluyó que como en el presente caso el nuevo esquema y la modificación del plan de abastecimiento de combustible en la zona de frontera no iba dirigido exclusivamente a los intereses del mayorista PETRODECOL, la regulación es sectorizada y general, por ser aplicable a todo el Departamento.

Al respecto, expresamente señaló lo siguiente: 45 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En suma, de lo expuesto, la modificación del Plan de Abastecimiento de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y la formulación del nuevo Esquema de Distribución, según la Resolución número 311031 del 29 de diciembre de 2017, se considera, para esta Sala, un proyecto especial de regulación, en tanto se aplica en la zona de frontera, catalogado el Departamento de Nariño. Y lo es porque: a.- Es el resultado de la regulación general prevista en Constitución, la Ley y los Decretos. b.- Involucra varios actores en la cadena de distribución de combustibles. c.- Debe aplicarse la Ley de Fronteras, en específico el artículo 55. d.- Debe ser producto de los procedimientos administrativos, y los principios que le asisten. e.- Interviene el mercado en una región especial. f.- Necesita parar operar de la fijación del precio de referencia del combustible, dentro de las características de zona especial de frontera, y del valor del subsidio del transporte, tanto del puerto de Tumaco, como de Yumbo a la ciudad de Pasto y demás municipios. g.- Requiere de la habilitación de las plantas de abasto del combustible, los requisitos de los vehículos tanques para el transporte y la fijación de los márgenes de ganancia y comercialización por cada actor de la cadena de distribución. h.- Para su adopción es fundamental la participación ciudadana en su construcción, a través de los mecanismos de consulta previa, tal como lo exige el numeral 8 del artículo 8 y 2 de la Ley 1437 de 2011 y el procedimiento de la abogacía de la competencia […]”.

Concluyó que el acto administrativo acusado no podía considerarse dirigido a un particular, sino de carácter general, por cuanto: i. PETRODECOL solo es una parte dentro de la cadena de distribución de combustible en la zona de frontera del Departamento de Nariño, quien de acuerdo con los parámetros del derecho a la libre empresa, cumplió con los requisitos para ser catalogado como mayorista; ii. 46 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PETRODECOL obtuvo la habilitación para convertirse en planta de abastecimiento de los actos administrativos; iii.

La prelación que le fue otorgada a PETRODECOL no se originó en su condición de mayorista, sino del nuevo esquema de distribución de combustibles que pretende implementar el MINISTERIO en la zona; iv. De la modificación del plan de abastecimiento y del nuevo esquema especial de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, se derivaron varios derechos, tanto concretos y como generales, dentro de la competencia del mercado; v. La modificación efectuada y el nuevo esquema impactaron el mercado en diferentes actividades que dependen de los combustibles y, además, tiende a prestar un servicio público esencial para toda la comunidad que no se rige por el lucro de uno o varios actores de la cadena; y vi.

La modificación y el esquema trae consigo una serie de obligaciones, concretas y generales, como es el caso de los impuestos y gravámenes. 2.- El acto administrativo y el procedimiento administrativo para su expedición: Manifestó que no existía justificación para que en la expedición del acto acusado se hubiese inobservado el numeral 8 del artículo 8o. del CPACA, pues no resulta válido que la única razón 47 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para hacerlo sea que PETRODECOL realizó una petición para que se modificara y adoptara un nuevo plan de abastecimiento y se estableciera un esquema especial para la distribución de combustible líquido a las estaciones de servicio del departamento de Nariño, para así desconocer la consulta a la ciudadanía, ya que se modificaron diversos puntos del plan y a las normas sustanciales del esquema, lo que imponía la obligación de escuchar a las empresas del mercado mayoristas del municipio de Yumbo, a los distribuidores minoristas, a los gremios de distribuidores de combustible, a la asociación de usuarios legalmente establecida, a la asociación de transporte de carga por carretera, a los alcaldes del Departamento de Nariño y a los ciudadanos en general como consumidores del servicio.

Consideró que el desconocimiento de lo anterior, afectó el debido proceso sustancial, devino la expedición del acto en irregular, lo cual lo vició absolutamente. Asimismo, se refirió a la omisión del MINISTERIO de agotar el procedimiento de la abogacía de la competencia, que, a su juicio, era necesario toda vez que el acto en cuestión es un proyecto de 48 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulación especifico que afecta la competencia y regula el mercado en una zona especial de frontera.

Señaló que el “Decreto 1053 de 2015”21 establece los proyectos de regulación que deben informarse a la SUPERINTENCIA, así como las excepciones a este deber, de donde resaltó que, para el caso concreto, la entidad reguladora debía precisar los motivos por los cuales resultaba aplicable alguna de las excepciones allí contenidas. Afirmó que no era procedente alegar como excepción al deber de informar a la SUPERINTENDENCIA sobre un proyecto de regulación, la causal contenida en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto ibidem22, esto es, “[…] cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas […]”, como lo aseguraron las demandadas, en atención a que se trata de un proyecto de regulación específica, el acto cuestionado no es de carácter particular y tampoco resuelve ningún conflicto entre empresas. 21 El Tribunal se refiere al decreto 1053 de 2015, pero la norma que corresponde es el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". 22 Al consultar la norma se advierte que dicho artículo no corresponde al Decreto 1073 de 2015, sino al Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", en el que se constató que la norma citada corresponde a lo referido por el Tribunal. 49 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que aun cuando se hubiese tratado de un acto administrativo de carácter particular y concreto, era deber de la autoridad explicar los motivos por las cuales no se sometió el proyecto al proceso administrativo de la abogacía de la competencia, por abordar varios temas como la cadena de distribución, modificación del plan de abastecimiento e implementación de un nuevo esquema.

Finalizó con que la excepción relacionada con la seguridad en la prestación del servicio que también fue alegada por la accionada, tampoco era de recibo, debido a que es un hecho notorio los problemas de seguridad de las carreteras, tanto en la vía panamericana como en la costa pacífica debido a la presencia de grupos al margen de la ley, paros, tomas y actividades de reivindicaciones sociales e inclusive derrumbes en épocas invernales.

Aseguró que por tratarse de un proyecto específico de regulación del mercado de combustibles, se debía evitar la competencia desleal, el abuso de la posición dominante, el monopolio, el libre precio y factores de corrupción, por lo que era necesario el concepto de abogacía de la competencia para corregir errores y fallas del 50 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercado, así como del de publicidad por tratarse de un mercado especial de zona de frontera regulado.

Consideró que la modificación del plan de abastecimiento y el nuevo esquema de distribución de combustible en la zona de frontera del departamento de Nariño incidió en la libre competencia, en atención a que repercutió en varios aspectos del mercado y en la cadena de distribución al dejar únicamente a PETRODECOL en el orden de prelación del mercado mayorista, sin que otras empresas pudieran competir por tal objetivo.

Aseguró que de esta forma se dejó establecido en el acto administrativo una exclusividad, pese a que el MINISTERIO afirmó que era temporal, pues no precisó el tiempo exacto de su vigencia, circunstancia que generó incertidumbre en la regulación del mercado que amenazó la libre competencia del mercado mayorista en condiciones de igualdad.

Puso de presente que se modificó la competencia en la prestación del servicio y trascendió al mercado, debido a que la posibilidad de desarrollo económico en la construcción del poliducto del pacífico, ordenada en artículo 55 de la Ley de fronteras, se vería frustrada por el no reconocimiento del subsidio de transporte al cambiar el 51 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercado mayorista por uno único y exclusivo, lo que aumentaría el riesgo de que el precio del combustible para el consumidor final aumentara.

Estimó, teniendo en cuenta lo anterior, que era necesario realizar un juicio de ponderación entre el artículo 55 de la Ley de fronteras y el acto administrativo que modificó el plan de abastecimiento y creó un nuevo esquema de distribución de combustible, del que consideró que lo procedente era el cumplimiento de lo establecido en la ley, por jerarquía normativa.

Refirió que el Consejo de Estado ha precisado que cuando la autoridad reguladora pretermite el trámite de la abogacía de la competencia, el acto administrativo que haya emitido se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, así como por falsa motivación y violación del debido proceso.

Señaló que como bien lo manifestaron los accionados, si la Resolución núm. 311031 de 2017 estaba dentro de las excepciones para abstenerse del procedimiento de la abogacía de la competencia por ser un acto particular y concreto, no requería 52 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivación expresa, circunstancia que también constituyó un vicio por falta de motivación. Puso de presente que las referidas acciones constituyeron una omisión a los principios de publicidad y al trámite administrativo de la abogacía de la competencia y, por lo tanto, el desconocimiento a los derechos al debido proceso y a la igualdad, con lo cual, también se quebrantó el principio de transparencia. Precisado lo anterior, analizó la forma en que esta circunstancia afectó los derechos colectivos invocados en la demanda.

Respecto de la moralidad administrativa, advirtió que se configuraron los elementos objetivo y subjetivo, así: -. El objetivo, porque se demostró que la Resolución núm. 311031 de 2017 era ilegal por haber sido expedida sin cumplir con el requisito de publicidad y consulta previa y por no haber acatado el procedimiento administrativo de la abogacía de la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, aunado al hecho de que también se desconocieron los principios generales del derecho al cambiar el plan 53 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abastecimiento y establecer un nuevo esquema de distribución de combustible, debido a que se modificó el mercado y se constituyó una exclusividad en favor de un tercero, en contravía de las normas aplicables; y -.

El subjetivo, en atención a que el Director de Hidrocarburos del MINISTERIO actuó de forma arbitraria y con abuso de poder en la expedición del acto administrativo, pues: i) accedió a la modificación del plan y a la autorización de un nuevo esquema con base en la petición de PETRODECOL, sin tener en cuenta a los demás actores de la cadena de distribución y el procedimiento regulatorio establecido en la ley, con lo cual terminó favoreciendo a un tercero; ii) desconoció el artículo 55 de la Ley 191 al eliminar el mercado mayorista contratado por los distribuidores minoristas en el poliducto ubicado en el municipio de Yumbo, para establecerlo en un lugar que no está conectado al poliducto, circunstancia que genera un nuevo costo en el transporte y un perjuicio para la comunidad del Departamento de Nariño al no percibir el subsidio que implica el desmonte y, en consecuencia, se genera un aumento en el precio del combustible; iii) la decisión de establecer el orden de prelación al único mercado mayorista habilitado en el Departamento de Nariño 54 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con exclusividad, hasta tanto se constituyan otros mercados mayoristas, con desconocimiento de la ley de frontera, fue arbitraria; y iv) no ponderó el “Decreto 1053 de 2015” 23 que desarrolló el orden de prelación en el mercado mayorista, con el artículo 55 de la Ley 191, vigente y aplicable en el presente caso.

Realizó un test de igualdad en el que mencionó la vigencia del artículo 55 de la Ley de fronteras de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, de donde destacó la premisa según la cual es necesaria la conexión por carretera de las plantas de abasto que tengan terminal de poliducto, por lo que inicialmente otras formas de conexión no serían posibles, de ahí que fuera tan importante que en el presente caso se hubiese abierto el proceso administrativo de regulación específica antes de expedir la resolución objetada, para de esa forma cumplir con lo dispuesto en la ley y con los derechos de competencia del mercado mayorista del Municipio de Yumbo y sus contratos. 23 El Tribunal se refiere al decreto 1053 de 2015, pero la norma que corresponde es el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". 55 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que no dar aplicación al artículo 55 de la Ley 191 era cercenar el objetivo de la ley que reguló una situación especial, para crear otro tipo de situaciones a través de acto administrativo y en beneficio exclusivo de un particular, con lo cual se desconocieron las disposiciones y la interpretación de consolidación de un monopolio, así fuera de forma temporal.

Coligió que, en el presente caso, la prelación otorgada a PETRODECOL riñó con los derechos adquiridos en la región de frontera, con lo cual se creó un estado de cosas inconstitucional e ilegal que afecta la regulación autorizada por el MINISTERIO en lo referente a la intervención del Estado en la distribución de combustible como servicio público esencial.

Afirmó que la exclusividad otorgada a PETRODECOL en calidad de único mayorista, con su planta de abasto, en el cambio de plan de abastecimiento de distribución de combustibles derivados del petróleo en el Departamento de Nariño, considerado zona de frontera, distorsionó el mercado al favorecer a un particular y se constituyó en un monopolio con lo cual se restringió la competencia y se creó una posición dominante sin justificación legal, cambiando el sistema económico de libre competencia pese a estar regulado por el ordenamiento jurídico. 56 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aplicó, conforme lo expuesto sobre la ley de fronteras y el monopolio, el test de igualdad previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del cual destacó que, para el caso concreto, tendría en cuenta la premisa según la cual se debe dar “trato idéntico a destinatarios que se encuentran en situaciones idénticas”.

Aseguró que la Resolución núm. 311031 de 2017 es contraria al principio de igualdad, conforme el juicio integrado de igualdad. Para sustentar su posición, afirmó: “[…] De lo expuesto, se nota que el juicio parte del examen de los sujetos en comparación, o sea, de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en zona geográfica determinada, pero en concreto entre el ofrecimiento de combustible del distribuidor único mayorista a distribuidores minoristas por mandato del acto administrativo, amparados por el mercado regulado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.

Se encuentran rasgos comunes en el régimen jurídico expedido, por lo que el trato debe ser igualitario en el mercado de distribución de combustibles. Más tarde se diferencia la intensidad del test de igualdad, de acuerdo con los derechos constitucionales y legales afectados por el trato diferenciado, y el juicio de proporcionalidad sobre el trato diferenciado.

Así, en la metodología del juicio se destacan los siguientes supuestos o situaciones de hecho a comparar: a.- PETRODECOL S.A., fue declarado el único mercado mayorista con su planta de abasto en el puerto de Tumaco, departamento de Nariño. b.- En la ciudad de Yumbo, Valle, surten de combustibles a los municipios del departamento de Nariño, las siguientes empresas: BIOMAX S.A., CHEVRON PETROLEUM COMPANY, EXXON MOBIL DE COLOMBIA, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y PETROLEOS DEL MILENIO – PETROMIL. 57 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c.- El combustible llega a las plantas de abasto, así: a Tumaco vía fluvial desde la refinería de Cartagena y las de Yumbo a través del poliducto desde Barrancabermeja. d.- La orden de prelación se estableció exclusivamente a la Empresa PETRODECOL S.A., eliminó el mercado mayorista de Yumbo, y decretó que una planta de la Empresa ZEUS PETROLEUM S.A., ubicada en la ciudad de Cartago – Valle, sea la orden de prelación en segundo lugar. e.- Descarta a las plantas de Yumbo en la orden de prelación, eliminando este mercado para el departamento de Nariño. f.- Obliga a terminar los contratos de suministro vigentes de los distribuidores minoristas. g.- Deja de aplicar el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, llamada Ley de Fronteras.

Con la información anterior, no puede existir trato divergente entre iguales, puesto que se parte de una cadena de distribución de combustibles, cuyo objetivo final es prestar un servicio público esencial a una comunidad asentada en zona de frontera. […] Dentro de la modalidad del trato igual entre iguales, el mercado regulado no descarte la competencia en el suministro de combustibles para el departamento de Nariño, entre las plantas de abasto, Tumaco – Yumbo, ofreciendo competencia en la preferencia para la escogencia del mercado mayorista, el trabajo de las empresas transportadoras y el beneficio al consumidor final y al usuario […]”.

Realizó un test estricto de razonabilidad en atención a que la Resolución núm. 311031 de 2017 establece un trato diferenciado “sospechoso”, dado que el beneficio recae sobre una sola persona jurídica, excluyendo a otras personas cuyos derechos están definidos en la Ley de fronteras, con lo cual, prima facie, se generó una afectación al derecho constitucional de la igualdad entre iguales. 58 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El test estricto de razonabilidad se efectuó en los siguientes términos: i) Legitimidad del fin: por tratarse de la prestación del servicio público esencial de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona de frontera del Departamento de Nariño y la modificación del plan de abastecimiento, este fin no está prohibido por la constitución, la ley o los reglamentos, por el contrario, está expresamente autorizado; ii.

Importancia del fin: asegurar la prestación del servicio público esencial en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño; iii. Legitimidad del medio: modificación del plan de abastecimiento y nuevo esquema en el ente territorial, como medio constitucional y legalmente permitido; iv. Medio efectivamente conducente: la decisión adoptada en el acto administrativo es un medio conducente para la prestación del servicio público esencial; v. La condición para lograr el fin que la Constitución y la Ley prevén: el “Decreto 1053 de 2015” 24 debe supeditarse al contenido de los artículos 226, 334 y 337 de la Constitución Política y de la Ley de fronteras, por lo tanto, los estatutos que los desarrollen deben acatar lo que su tenor dispone, pese a ello, la Resolución atacada no 24 El Tribunal se refiere al decreto 1053 de 2015, pero la norma que corresponde es el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". 59 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo hizo; vi.

El cambio del fin constitucional y legal perseguido: el fin del acto administrativo está limitado, razón por la que el objetivo de las normas superiores no se cumplió a cabalidad pese a estar consignado en un decreto reglamentario; vii. La finalidad del acto se torna sospechosa: se estableció una exclusividad que constituyó un monopolio ilegal, con base en normas de rango inferior, pues descartó sin razón constitucional y legal a varios mercados mayoristas del municipio de Yumbo, aprovechándose de lo dispuesto en el “Decreto 1053 de 2015” 25.

Concluyó, teniendo en cuenta lo expuesto, que por tratarse de un test estricto el acto administrativo demandado era inconstitucional e ilegal por existir coalición entre la aplicación de un decreto, unas normas especiales constitucionales y una ley especial. Aseguró que bastaba con demostrar que el fin de la Resolución núm. 311031 de 2017 y el medio para alcanzarlo, Decreto 1053 de 2017, está legalmente prohibido por no tener en cuenta la Ley de fronteras. 25 El Tribunal se refiere al decreto 1053 de 2015, pero la norma que corresponde es el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". 60 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló como conclusiones del análisis de proporcionalidad, test de igualdad y juicio integrado de igualdad, lo siguiente: i) La medida contenida en el Resolución núm. 311031 de 2017 no es adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente válido; ii) La medida altera el mercado mayorista y el orden de prelación en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño, pese a que se asegura que se subsidiará el transporte.

Adicionalmente, no se demostró que el cambio en el orden redunda en el desarrollo económico, social y cultural de la zona de frontera; iii) El trato diferente no es indispensable, ya que existe otra medida menos onerosa o perjudicial como abrir el mercado mayorista de los Municipios de Yumbo y Tumaco; y iv) De acuerdo con el test estricto de proporcionalidad, el trato desigual sacrifica valores y principios constitucionales más relevantes que los alcanzados con la medida diferencial.

Respecto del derecho colectivo a la libre competencia manifestó que su vulneración se configuraba por lo siguiente: i.- La resolución acusada al ser tenida por el MINISTERIO como un acto de carácter particular y concreto por sus fines, reconoce 61 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos exclusivos de un solo mercado mayorista en la cadena de distribución de combustibles, lo que se traduce en el desconocimiento de los derechos colectivos de la comunidad que se ve avocada a la decisión mercantil de un solo mercado mayorista con evidente posición dominante y exclusiva, frente a quienes ofrecen los mismos servicios, pero con las prerrogativas de la ley de fronteras; ii.- La exclusividad otorgada a PETRODECOL fortalece el monopolio del mercado al eliminar la sana competencia en la elección del mercado mayorista por los distribuidores minoristas, sumado al hecho de que descartar otro mercado mayorista, so pretexto de la aplicación del Decreto 1053 de 2015, es una posición de competencia desleal; iii- La prelación establecida afectó la competencia y dejó de lado empresas que siempre abastecían de combustible al Departamento de Nariño; iv.- Como el acto administrativo discutido es de regulación específica de un servicio público, violó la libre competencia económica, en atención a que terminó el mercado mayorista del Municipio de Yumbo, instaló otras variables y autorizó un único mercado, con lo cual inaplicó el objeto netamente social de la ley de fronteras; 62 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v.- Pese a que es viable que se autoricen nuevos mercados mayoristas con la habilitación de otras plantas de abasto en el departamento de Nariño, no es posible que se inaplique, en el orden de prelación, el artículo 55 de la Ley de fronteras y sus desarrollos normativos, en atención a que serían derogados tácitamente y con ellos los alivios sociales y económicos de esa zona de frontera; y vi.- El mayor beneficiado con los mencionados alivios es el consumidor final, usuario o mayorista, quien tiene a su disposición distintas opciones y beneficios, así como el transportador que al tener variedad en el orden de prelación del mercado mayorista, tiene mas posibilidades de empleo.

Consideró que el acto administrativo no atendió al interés general de los habitantes del departamento de Nariño, sino a razones empresariales particulares, con lo que se desconoció el derecho colectivo a la libre competencia y el interés general de la comunidad de la frontera. Amparó, en consecuencia, los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda y suspendió los efectos de la Resolución núm. 311031 de 2017, y todas aquellas que se expidieron con posterioridad y tienen su fundamento en ella. 63 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, ordenó lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y la Empresa PETROLEOS y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que con la expedición de la Resolución número 311031 de 29 de diciembre de 2017, expedida por el DIRECTOR DE LA DIRECCION DE HIDROCARBUROS del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, y todos los actos administrativos expedidos con base en esta Resolución, se violaron y amenazaron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, por las razones expuestas.

TERCERO: AMPARENSE, como consecuencia de lo anterior, los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, contemplados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, violados y amenazados por el DIRECTOR DE LA DIRECCION DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, de acuerdo a los motivos de esta providencia.

CUARTO: SUSPENDER, los efectos, de la RESOLUCION número 311031 de fecha 29 de diciembre de 2017, por medio de la cual “se modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema especial de abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”, en igual sentido, la suspensión de los efectos, de las Resoluciones, derivadas del primer acto administrativo, entre otras, las siguientes: 31117 del 16 de abril de 2018, 31524 del 27 de junio de 2018, y 31323 del 15 de mayo de 2020.

QUINTO: ORDENAR, que en el término no mayor a treinta (30) días a partir del día siguiente a la NOTIFICACION de la presente providencia, se expida acto administrativo, en razón a la violación y la amenaza de los derechos colectivos amparados, para modificar el actual Plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo del Departamento de Nariño, teniendo en cuenta las consideraciones de orden procesal y sustancial consignadas en la parte motiva de esta sentencia; en el sentido de incluir en la orden de prelación, como mercado mayorista, a la Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, con su planta de 64 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abasto, ubicada en el Puerto de Tumaco, Nariño, sin otra decisión que altere el mercado mayorista actual, con sus plantas de abasto, ubicadas en la ciudad de Yumbo, Valle del Cauca, de donde se surten los distribuidores minoristas, sin que se altere, modifique o revoque la Ley de Fronteras, bajo los condicionamientos establecidos en esta providencia.

SEXTO: CONFORMAR, el COMITÉ de verificación, seguimiento y cumplimiento de esta providencia, conformado por el Magistrado Ponente, el Actor Popular, el DIRECTOR DE HIDROCARBUROS, o su delegado, el Defensor del Pueblo, Regional Nariño, el representante legal de la Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, la Procuradora Judicial, adscrita a este Tribunal, Despacho 001, el representante legal de ADICONAR, y el Alcalde de Pasto, o su delegado.

Este COMITÉ, deberá reunirse cada mes, y procederá a levantar un acta, la que será enviada a este Tribunal; todo de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. El Comité será presidido y coordinado por el DEFENSOR DEL PUEBLO – REGIONAL NARIÑO, quien citará a reuniones cada dos meses y reportará el informe respectivo a este Tribunal hasta que se cumpla a satisfacción en la sentencia proferida […]”.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1. PETRODECOL expuso los siguientes argumentos: 1.- El fallo desconoció la regulación sobre la distribución de combustibles en zonas de frontera – función del MINISTERIO como distribuidor de combustible: Aseguró que la posición adoptada por el Tribunal según la cual los actos administrativos cuestionados desconocieron la libre competencia y el artículo 55 de la Ley 191, fue errada, pues desconoce la regulación referente a 65 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co zonas de fronteras desde la Constitución Política, la misma Ley 191, el Decreto 1073 de 2015 y la Ley 1955 de 25 de mayo de 201926, cuyas disposiciones se complementan y no entran en conflicto, tal y como lo aseguró el Consejo de Estado en la providencia de 12 de diciembre de 2019 que revocó la medida cautelar de suspensión provisional que fue decretada por el Tribunal en el asunto de la referencia, razón por la que no había lugar a efectuar ningún juicio de proporcionalidad o test de igualdad por parte del MINISTERIO al momento de dar cumplimiento al orden de prelación del Decreto.

Afirmó que la providencia cuestionada desconoce que en zonas de frontera la distribución de combustible está en cabeza del MINISTERIO, conforme lo dispone la Ley 191 y, a su vez, dejó sin vigencia y carácter vinculante al Decreto 1073 de 2015 y la Ley 1955, con fundamento en un test de igualdad. Mencionó el marco constitucional de la intervención del Estado en zonas de frontera, sus antecedentes normativos específicos y de la distribución de combustible en dichos territorios para indicar que es 26 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 66 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidente que el Decreto 1073 de 2015 simplemente reglamentó y desarrolló lo establecido en el artículo 337 de la Constitución y la Ley 191, sin que exista contradicción entre ellas; y que el orden de prelación que se estableció no fue producto de la invención o de la discrecionalidad del MINISTERIO, ya que lo que la norma dispone es que este debe efectuarse “con sujeción al orden de prelación”, situación que pasó por alto la sentencia para asegurar que existió vulneración de los derechos colectivos, sin tener en cuenta que lo que hizo fue desarrollar y aplicar un mandato legal en una actividad declarada como un servicio público y de utilidad pública.

Puso de presente que de conformidad con lo señalado en la Ley 191 y el Decreto 1073 de 2015, el MINISTERIO tiene las siguientes funciones en las zonas de frontera: i) Distribuidor de combustible, la cual puede ser cedida o contratada con terceros27; ii) Establecer los volúmenes máximos a distribuir28, artículo 19 de la Ley y Decreto 2776 de 2010; iii) Establecer la estructura y fijación de precios29; iv) Establecer el plan de abastecimiento, el cual puede ser consultado con minoristas pero no es obligatorio ni vinculante30; y v) Si cede o 27 Artículos 19 de la Ley 191 y 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. 28 Artículo 19 de la Ley 191 y el Decreto 2776 de 2010. 29 Artículo 19 de la Ley 191 y el Decreto 2776 de 2010. 30 Artículo 2.2.1.1.2.2.6.8. del Decreto 1073 de 2015 67 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrata con un tercero la distribución de combustible debe atender a un orden de prelación para la distribución al consumidor final a través de EDS31, cuyo orden atiende a si existen o no plantas de abastecimiento el departamento de zona de frontera.

Precisó que la vigencia del artículo 55 de la Ley 191 no se ve afectada por la expedición de las resoluciones cuestionadas, las cuales tampoco desconocieron su existencia con el orden de prelación como lo dio a entender la providencia apelada sin sustento probatorio alguno, pese a lo ordenado en la Ley 1955. Señaló que la posición adoptada en la sentencia frente a la aplicación del artículo 55 de la Ley 191 al presente caso fue errada, pues no es beneficiaria del subsidio, así como tampoco es cierto que éste desapareció por la entrada en operación de la planta de abastecimiento del departamento de Nariño o que la Ley 1955 lo desconoció, por el contrario, el artículo 267 ibidem solucionó cualquier problema en relación con las plantas de abastecimiento en el ente territorial que no estén conectadas al sistema de poliductos, ya que el transporte de combustible también fue reconocido por la 31 Artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015 68 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nación, sin derogar lo dispuesto el citado artículo 55 de la Ley 191.

En consecuencia, en tratándose de plantas de abastecimiento localizadas fuera del Departamento es aplicable el artículo 55 de la Ley 191, y en los casos de plantas localizadas en el ente territorial pero conectadas al sistema de poliductos, lo procedente es acudir al artículo 267 de la Ley 1955, razón por la que en ninguno de los casos el costo se traslada al consumidor final, lo cual, se ve reforzado por la estructura de fijación de precios de combustibles en el Departamento que no puede ser desconocida.

Además, sostuvo que: “[…] 31. Por ser el yerro más palpable del Tribunal que conlleva a la necesaria revocatoria del de la decisión, es importante indicar que: (i) Para el departamento de Nariño, el MME ya implementó la subvención concedida en el artículo 267 de la Ley 1955 de 2015, a través de las Resoluciones 40670 y 40702 de 2019, -las cuales obran en el expediente y que el Fallo ni siquiera menciona-, reflejando como en ningún otro caso una carencia absoluta de motivación en derecho y en especial una omisión probatoria protuberante, pues tales resoluciones, refutan cualquier argumento de derogatoria o desconocimiento de la subvención para Nariño, con la implementación del orden de prelación incluyendo a PETRODECOL.

Todo lo contrario dichas resoluciones se ocupan del asunto que preocupaba al Tribunal y pese a ello no las menciona si quiera en su equivocada decisión. (ii) El Tribunal para restarle efectos y cumplimiento al artículo 267 del Plan Nacional de Desarrollo, indicó que dicha norma no es permanente como el artículo 55, -que tampoco lo es pues lógicamente prevé un supuesto temporal-, por lo que no hay garantía de que en el próximo Plan de Desarrollo se vuelva a consagrar la subvención, lo cual es una suposición del Fallo sin evidencia o razonabilidad de afectaciones concretas o potenciales de derechos colectivos, pero además indicó que es facultativo del 69 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MME otorgar la subvención, por lo que en todo caso se vulnera el artículo 55 de la Ley de Fronteras y los derechos colectivos.

Dicho de otro modo, el Tribunal desconoció la vigencia y obligatoriedad del Plan Nacional del Desarrollo y que el MME ya está dando cumplimiento a su artículo 267, -a través de las Resoluciones 40670 y 40702 de 2019-, indicando que nada garantiza que el Ministerio retire la subvención o que el próximo Plan de Desarrollo en 2023 no la incluya lo cual evidentemente es una injerencia del Fallo en las funciones del Estado (contrariando los artículos 113 y 121 de la Constitución con tal conjetura), y evidencia que el Fallo le restó importancia a una norma vigente y en ejecución bajo el supuesto de que en unos años “podría” no estar vigente, es decir parte de un supuesto perjuicio futuro, hipotético y de imposible comprobación (pues ocurriría eventualmente en el año 2023, sin que nadie pueda brindar certeza de lo pasará en ese entonces por ser físicamente imposible).

En este sentido, el Fallo, no se basa en derecho, sino que el mismo no es nada diferente que la imposición del fuero interno del fallador, que se aparta groseramente del ordenamiento jurídico vigente, para imponer su propio criterio (conciencia) presuponiendo que una norma que ha debido aplicar, en su sentir podría no estar en vigencia en el futuro, proceder que evidentemente aún tratándose de acciones constitucionales, no puede ser de recibo bajo lo dispuesto en los artículos 4, 6 228 y 230 de la Constitución Política […]”.

Manifestó que cuando cumplió con los requisitos para operar como distribuidor mayorista en el departamento de Nariño y ajustar su operación en la planta al interior del ente territorial, el MINISTERIO estaba en la obligación de ajustar el plan de abastecimiento al cumplimento del orden de prelación, debido a que ya no se haría la distribución desde el segundo orden sino desde el primero. 2.

El fallo realizó un control de legalidad objetivo y abstracto 70 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de actos administrativos proscrito en acciones populares: Argumentó que el análisis realizado por el Tribunal frente a los actos administrativos correspondió a un verdadero control de legalidad objetivo y abstracto vedado para las acciones populares, pues es una competencia del juez de la acción de nulidad.

Para sustentar su posición, se refirió a jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto. Explicó que el análisis de actos administrativo en el marco de la acción popular está dirigido a determinar, con base en las pruebas allegadas, si existió o no vulneración a los derechos colectivos, aspecto que fue obviado por el a quo en su sentencia ya que cotejó las resoluciones cuestionadas con las normas sobre la materia, sin efectuar ningún tipo de estudio probatorio que demostrara la presunta vulneración. Estimó que la posición adoptada por el Tribunal en la sentencia apelada olvidó que el Consejo de Estado en la providencia de 12 de diciembre de 2019, que revocó la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones, aseguró que era necesario que el juez popular no se limitara a constatar la legalidad del acto administrativo 71 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionado, sino que éste debía tener la potencialidad de afectar los derechos colectivos, pues la sola ilegalidad no indicaba, en principio, su vulneración. 3.

Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos: Sostuvo, frente al derecho colectivo a la modalidad administrativa, que el análisis realizado por Tribunal frente a los elementos exigidos por la jurisprudencia para configurar su vulneración, no fue más que un estudio objetivo de las normas que, a su juicio, eran aplicables y/o que fueron transgredidas por el MINSITERIO, sin aterrizarlo al objeto de la acción popular en la que se debe probar la vulneración a derechos colectivos.

Advirtió que el test con el que supuestamente se encontró probado el elemento subjetivo del derecho colectivo a la moralidad administrativa fue un análisis objetivo de dos normas que no contradicen el Decreto 1073 de 2015, ya que es la reglamentación de la Ley 191, y que en absoluto prueba que el MINISTERIO le favoreció, en desconocimiento de sus funciones; además, manifestó que el Tribunal efectuó un estudio parcializado de dos normas de carácter general y concreto, y no de las resoluciones a la luz de los 72 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos colectivos, con lo cual fue más allá del ámbito de la acción popular, amén de que también desconoció la aplicación del artículo 267 de la Ley 1955.

Señaló, frente a la supuesta desviación de poder, que no obraba prueba que permitiera acreditar con total certeza que el móvil del MINISTERIO para proferir las resoluciones fue favorecerlo en detrimento de sus funciones y del interés general, por el contrario, advirtió que los actos administrativos obedecieron al hecho de que es la única empresa que cuenta con planta de abastecimiento en el Departamento de Nariño, por lo que debía darse cumplimiento al orden de prelación del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Aseguró que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 267 de la Ley 1955, en el que se reconoció la subvención para las plantas de abastecimiento dentro del departamento de Nariño, con lo cual, desconoció sus efectos para la distribución de combustible, vigencia y obligatoriedad, basado en que su aplicación es facultativa por parte del MINISTERIO y que su vigencia es temporal.

Expuso que de haberse tenido en cuenta la referida norma, el a quo habría concluido 73 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el artículo 55 de la Ley 191 no le es aplicable y que esa circunstancia no desconoce el subsidio allí reconocido, pues el artículo 267 de la Ley 1955 también lo prevé, tal y como lo reconoció el Consejo de Estado el auto de 12 de diciembre de 2019, proferida en el presente proceso.

A su juicio, no se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa ya que no se demostró, ni sumariamente, la configuración del elemento subjetivo exigido por la jurisprudencia contencioso administrativa, sobre todo si se tiene en cuenta que la comparación efectuada en la providencia de primera instancia fue entre dos normas vinculantes y vigentes, las cuales prueban que el MINISTERIO actuó en el marco de sus funciones legales y reglamentarias.

Indicó, en cuanto a la presunta afectación del derecho colectivo a la libre competencia, que el mercado de distribución de combustible en zona de frontera es totalmente reglado y el MINISTERIO, como encargado de la distribución, puede ceder o contratar con terceros dicha función, conforme lo permite el artículo 19 de la Ley 191 y el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, tal y como lo 74 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconoció el Consejo de Estado en la providencia tantas veces mencionada de 12 de diciembre de 2019, en la que se consideró que dicho derecho no fue vulnerado debido a que la cartera ministerial: 1) dio cumplimiento a la orden de prelación del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015; y 2) las resoluciones establecen que otros distribuidores pueden ingresar al primer orden de prelación, si cumplen con los requisitos de la norma.

Puso de presente que la SUPERINTENDENCIA en la Resolución núm. 18-183900-5- 0 de 6 de agosto de 2018 estimó, al analizar las resoluciones que fijan el esquema de precios, que en un mercado tan severamente regulado como el de distribución de combustible no existía la libre competencia. Arguyó, en consecuencia, que ni para el Consejo de Estado ni para la SUPERINTENDENCIA la facultad regulatoria del MINISTERIO en zonas de frontera dentro del mercado de distribución de combustible, implicaba una afectación a la libre competencia pues actúa en virtud de la facultad señalada en los artículos 334 y 337 de la Constitución Política y en la ley, razón por la que su ejercicio no vulnera el mencionado derecho colectivo. 75 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que el Tribunal erró al afirmar que por no haberse cumplido con el trámite de la abogacía de la competencia se debían suspender los actos administrativos cuestionados, en atención a que ese análisis procedimental a la luz de la Ley 1340 es un control objetivo de legalidad que escapa de la órbita de la acción popular.

Estimó que, contrario a lo dicho por la providencia atacada, las Resoluciones aplicaron una norma reglamentaria que existía desde el año 2007, esto es, el Decreto 386 de 2007 compilado en el Decreto 1073 de 2015, sumado a que se trata de un acto de carácter particular y concreto que en principio fue expedido en virtud de su solicitud, por lo tanto, no puede ser tenido como general ni tampoco un proyecto de regulación estatal; en consecuencia, debido a la naturaleza particular y concreta del acto, no era objeto del trámite de la abogacía de la competencia, conforme lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1340.

Arguyó, en relación con la presunta vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios, que la sentencia no efectuó un análisis puntual del porqué de su afectación, lo cual es una falta de motivación de fallo, pese a ello, advirtió que aparentemente fue por 76 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la presunta alza de precios que sufriría el combustible por habérsele puesto en el primer orden de prelación, de lo cual no hay prueba alguna en el expediente, máxime si zanjaron cualquier posibilidad de aumento de precios en la distribución del combustible, por lo que no se afectó a los agentes de la cadena y menos a los consumidores.

Aseguró que la providencia expedida por el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019 indicó que la regulación de distribución de combustible del MINISTERIO impedía que realizara un alza de precios en desconocimiento del valor de referencia establecido por la cartera ministerial. Manifestó que el MINISTERIO le ha indicado que en ningún caso puede trasladarle los costos al consumidor final y, además, que dicha cartera, como ente regulador, es la responsable de evitar que estos le sean trasladados al usuario, por lo que aseguró que el Tribunal erró al encontrar probada una supuesta alza e ignorar el análisis realizado al respecto por el Consejo de Estado en la referida providencia y/o justificar por qué se apartaba de dicha posición; asimismo, ignoró la Resolución núm. 40214 de 2019 que fijó el precio máximo de referencia, el cual no puede ser desconocido por ningún 77 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayorista. 4.

Falta de motivación – Violación al deber de motivación del Juez – El fallo en su parte motiva no hizo ningún análisis de la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020: Afirmó que en la sentencia se suspendió la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020 que no solo no fue mencionada en el trámite del proceso, sino que, además, solo fue referenciada por el Tribunal en la parte resolutiva pero no en la motiva de la providencia, con lo cual, en su criterio, se faltó al deber de motivación que tienen los jueces en sus providencias.

Precisó que el reproche no se dirigía a cuestionar el hecho que el Juez incluya otros actos administrativos en su decisión, sino a que haya suspendido una Resolución sin motivar las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a adoptar esa decisión, sumado a que, no conoció el momento procesal en que el acto administrativo fue incorporado al expediente.

Solicitó, con base en todos los argumentos expuestos, que se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y que, en su 78 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. 2. El MINISTERIO presentó los argumentos del recurso así: 1. La sentencia de 11 de junio de 2020 incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico: Adujo que en el expediente no reposan pruebas que sustenten la posición adoptada por el Tribunal, especialmente aquellas que acreditaran el presunto incremento de precios de que sería objeto la comunidad del Departamento de Nariño por el hecho de haber sido establecido a PETRODECOL como mayorista con el primer orden de prelación, pero no con exclusividad para la distribución de combustible en dicha zona de frontera.

Puso de presente el material probatorio relevante que obra dentro del expediente para proferir la sentencia, esto es: i) Resolución núm. 311031 de 2017; ii) Resolución núm. 31117 de 2018; iii) Concepto de abogacía de la competencia, radicado 18-183900-5-0 enviado al Director de Hidrocarburos del MINISTERIO por el Superintendente Delegado para la protección de la competencia de la SUPERINTENDENCIA; y iv) demás resoluciones anexadas al 79 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso por las partes y que dan cuenta del desarrollo normativo de la Resolución núm. 311031 de 2017.

Señaló que el Tribunal concluyó de manera infundada que existía la posibilidad latente de un incremento en el precio del combustible por efecto de la modificación del plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin contar con ningún fundamento, pues si bien en la Resolución núm. 40827 de 2018 se señala que existe libertad para que el mayorista fije libremente el valor de algunos de los conceptos que componen el precio final de los combustibles, lo cierto es que el a quo hizo una interpretación aislada de los mismos, ya que omitió el artículo 15 de dicho acto administrativo que dispone que el precio de venta al público en el departamento de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio máximo de referencia que se fije.

Precisó que en caso de que se incumpla lo dispuesto en la citada norma y se impongan precios por fuera de la estructura establecida, los artículos 2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015, disponen la competencia y el régimen sancionatorio para el agente que incurra en esa conducta. 80 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Informó que en virtud de la medida cautelar decretada por el Tribunal, que fue posteriormente revocada por la Sección Primera del Consejo de Estado, expidió la Resolución núm. 31013 de 2019 en la que se incluyó a PETRODECOL dentro del plan de abastecimiento del departamento de Nariño en el mismo orden de prelación que los mayoristas ubicados en el municipio de Yumbo.

Precisó que PETRODECOL operaba en el Departamento de Nariño con un total de 48 estaciones de servicio con contratos vigentes y despachos registrados a diciembre de 2019 y que, para la fecha del recurso de apelación, tenía un total de 136 estaciones de servicio con contrato vigente, conforme lo informado por el Sistema de Información de Combustibles Líquidos – SICOM, sin que se hubiese registrado para ese momento ninguna queja o denuncia respecto de la imposición de precios por fuera de la estructura fijada; a contrario sensu, ni la parte accionante o su coadyuvante aportaron medios de convicción que permitieran llegar a tal conclusión, amén de que el Tribunal tampoco hizo uso de sus facultades probatorias.

Indicó que es ajustado afirmar que para el presente caso no se reconocería el subsidio de transporte de combustible desde el 81 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Tumaco hacia el resto del Departamento de Nariño otorgado en virtud del artículo 55 de la Ley 191, lo que no significa que por esa circunstancia se incrementarían los precios del combustible, cuyo costo sería trasladado a los consumidores y usuarios y, además, se derogaría el subsidio a que tiene derecho el ente territorial por ser zona de frontera.

Aseguró que se llegó a la anterior conclusión luego de los modelamientos realizados por la Dirección de Hidrocarburos, previo a la modificación del plan de abastecimiento, pues pese a que no se realizaría el reconocimiento del costo del transporte terrestre, sería posible la prestación del servicio público en condiciones de eficacia sin afectar los derechos de los consumidores y usuarios por un aumento en los precios; además, se incluyeron medidas de protección en el Resolución núm. 40827 de 2018, en la que se adoptó la estructura para la fijación de los precios de referencia en la zona de frontera del Departamento de Nariño. Manifestó que adicionalmente, la Ley 1955 en el artículo 267 estableció que la Nación puede reconocer al mayorista el costo del transporte terrestre hasta la capital del Departamento, motivo por el 82 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que expidió la Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, en la que reglamentó el citado artículo y estableció el mecanismo de asignación de los valores a reconocer por objeto de la compensación por el transporte terrestre de combustible en el departamento de Nariño. Estimó que el no reconocimiento del subsidio al transporte de combustible entre las plantas de abastecimiento y el lugar de destino no amenazó ningún derecho colectivo, y que la discusión en torno al aumento de precios por dicha causa tampoco podría ser resuelta en la presente acción en atención a la ley y el reglamento previamente citados, razón por la que, en su criterio, se configuró la carencia de objeto por sustracción de materia.

Informó que, a la fecha de presentación del recurso, la mencionada compensación era reconocida a la comunidad del departamento de Nariño en los términos de la Resolución núm. 40702 de 2019. En cuanto la afectación de los derechos colectivos por la supuesta expiración de la Ley 1955, estimó que dicha afirmación debía realizarse en su debido momento y cuando se verificara que el 83 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legislador no previó un gasto similar.

Concluyó que la posición del Tribunal en torno a que los actos administrativos atacados vulneraron los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del departamento de Nariño no cuenta con el debido sustento probatorio, por lo que incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico. 2. Los actos administrativos atacados no vulneraron la libre competencia económica, no existe exclusividad para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño y no existe una prelación que cree un trato diferenciado, pues se encuentra objetiva y constitucionalmente justificada: Afirmó que la posición según la cual, el haber otorgado el primer orden de prelación a PETRODECOL desconoció el derecho colectivo a la libre competencia económica porque creó un monopolio basado en la exclusividad para la distribución mayorista en el Departamento, no tiene ningún sustento, pues el artículo 3º de la Resolución núm. 311031 de 2017 estableció que la distribución de combustible en el ente territorial se realizaría en primer orden de prelación a través de la mencionada empresa y 84 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el segundo orden desde las plantas ubicadas en los Municipios y/o Departamentos vecinos a la zona de frontera, hecho que no proscribe la actividad de otros mayoristas, ya que permite que lo hagan en el segundo orden de prelación y no los veda para que si cumplen con los requisitos necesarios soliciten ser incluidos en el primer orden y en el plan de abastecimiento.

Puso de presente que de acuerdo con lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 3º de la Resolución núm. 311031 de 2017, la prelación no es una prerrogativa que se concede sin imponer al mayorista obligaciones que redundan en el beneficio de las condiciones de eficacia del abastecimiento, del precio de los derivados sujeto a beneficios fiscales de zona de frontera, así como del límite de comercialización y volumen mensual que puede distribuir, por lo cual, se fija un techo de comercialización en el departamento de Nariño y la demanda restante pasa a ser atendida por el segundo orden de prelación. Señaló que dicho procedimiento de determinación de la capacidad de comercialización fue realizado por medio de la Resolución núm. 31323 de 2020, la cual fue suspendida en la sentencia apelada, sin 85 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tener en cuenta su contenido material y sus efectos jurídicos, y sin ser analizada por parte del Tribunal por haberse proferido luego del agotamiento de las etapas procesales de la presente acción. Aseguró que en dicho acto administrativo se estableció que 30 de los 65 municipios del departamento de Nariño, considerados zona de frontera, debían surtirse del primer orden de prelación y, además, cuáles entes territoriales podrían surtirse del segundo orden que es del municipio de Yumbo.

Puso de presente que el Consejo de Estado en providencia de 12 de diciembre de 2019 descartó el supuesto de hecho que el Tribunal, de manera arbitraria, tuvo por probado en la sentencia recurrida en lo atinente al orden de prelación para la distribución de combustible. Arguyó que los actos administrativos que modificaron el plan de abastecimiento dieron cumplimiento a un mandato que atiende los principios de confianza legitima, buena fe y legalidad para el régimen de fronteras, por lo tanto, no restringen la oferta de determinado producto o servicio al mayorista al cual se le concedió prelación, debido a que no proscribe la posibilidad de que otras empresas puedan solicitar su inclusión en dicho orden. 86 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó que la mencionada prelación es un trato diferenciado que se encuentra objetiva y razonablemente justificado, pues el Decreto 1073 de 2015, que compiló el Decreto 386 de 2007 en lo relacionado con el desarrollo de frontera, es reglamentario de las modificaciones que hicieron las Leyes 681 y 191, en las cuales se privilegiaron los distribuidores mayoristas que se encuentran en la zona de frontera a partir de una infraestructura, el precio de venta al consumidor final y la eficacia y continuidad en el servicio público esencial, escenario en el que no se limita ni restringe la competencia sino que se estimula, en privilegio de la inversión, construcción de plantas de abastecimiento y la generación de empleo en el Departamento, sumado a que serán su conexión con el poliducto.

Concluyó que no se está en presencia de un monopolio o ante la vulneración del derecho a la libre competencia económica, en razón a que el interesado que cumpla con los requisitos tiene derecho a la aplicación de la figura de la prelación, la cual no es excluyente. 3. La abogacía de la competencia y los efectos de la modificación del plan de abastecimiento del Departamento de Nariño, son materializados en la Resolución núm. 31323 de 87 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2020: Manifestó que la sentencia le reprochó no haber solicitado concepto a la Coordinación de la Abogacía de la Competencia de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SUPERINTENDENCIA, el cual estimó innecesario al modificar el plan de abastecimiento pero que llegada su materialización con la expedición de la Resolución núm. 31323 de 2020, fue emitido por el ente de vigilancia y control, y acogido en su parte motiva.

A su juicio, el mencionado acto administrativo es el que tiene efectos claros sobre la libre competencia, pues a través suyo se crearon los efectos jurídicos concretos respecto de cada agente y se dispusieron los segmentos del Departamento de Nariño sometidos a prelación y aquellos que quedaban a discrecionalidad de los minoristas. Insistió que las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 311124 de 2018, no constituyeron proyectos de regulación que debieron ser sometidos a dicho concepto, puesto que: i) El artículo 7º de la Ley 1430 de 29 de diciembre de 200932 señala que la SUPERINTENDENCIA debe rendir concepto previo en proyectos de regulación estatal con incidencia en la libre competencia de los 32 “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. 88 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercados; ii) El artículo 2.2.2.30.1. del Decreto 1074 de 2015 establece que debe informar a la SUPERINTENDENCIA sobre los proyectos de actos que se pretendan expedir con fines de regulación; iii) El numeral 8 del artículo 8º del CPACA dispone que se debe poner a disposición del público los proyectos específicos de relación para recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas que permitan adoptar la decisión más favorable al interés general; y iv) de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 26 de mayo de 201533, modificado por el artículo 1º del Decreto 270 de 14 de febrero de 201734, los proyectos específicos de regulación es todo proyecto de acto administrativo de contenido general y abstracto que pretende ser expedido por la autoridad competente.

Arguyó que el concepto de abogacía de la competencia es aplicable a proyectos de regulación estatal que pueden incidir en la libre competencia de los mercados, es decir, para actos administrativos de carácter general, como lo ha señalado la jurisprudencia del 33 "Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República" 34 “Por el cual se modifica y se adiciona el Decreto 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República, en relación con la participación de los ciudadanos o grupos de interesados en la elaboración de proyectos específicos de regulación”. 89 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado.

Afirmó que, en el presente caso, las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 son de carácter particular porque van dirigidas a un número plural de destinatarios debidamente individualizados, respecto de quienes se crearon situaciones determinadas, motivo por el que la posición adoptada por el Tribunal al respecto carece de fundamento.

Aseguró que expidió un acto administrativo de carácter particular con base en el Decreto 1073 de 2015 que se encuentra vigente, con el fin de crear una situación jurídica frente a los agentes que cumplieron con los requisitos exigidos para desarrollar una actividad en la cadena de distribución de combustibles en la forma señalada en la norma, por lo tanto, la Resolución es el cumplimiento obligatorio del mencionado decreto. 4.

No existe vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa: Aseveró que al momento de proferir las Resoluciones que modificaron el plan de abastecimiento tuvo en cuenta a los demás actores de la cadena de distribución de 90 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co combustibles líquidos derivados del petróleo, tal y como se dispuso en la parte resolutiva, en la que se ordenó la notificación personal de minoristas y mayoristas; asimismo, en relación con la Resolución núm. 31524 de 2018 aseguró que únicamente se notificó a los agentes debido a los efectos concretos que el acto tenía. Informó, respecto de la Resolución núm. 31323 de 2020, que realizó la publicación para comentarios ordenada en el numeral 8 del artículo 8º del CPACA, los cuales fueron presentados por algunos de los agentes que el Tribunal reclama en su sentencia. Puso de presente que las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 fueron notificadas a los agentes involucrados debido a su carácter particular, de manera que, la especie de consulta previa que debía adelantar obligatoriamente, es inexistente, pues lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 39 de 18 de noviembre de 198735 se refiere a que ésta debe ser adelantada con ocasión del establecimiento del margen y porcentaje de comercialización de los combustibles, aspecto que no es tratado en ninguno de los actos administrativos señalados. 35 Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados 91 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que la supuesta conducta arbitraria que eliminó el mercado mayorista del municipio de Yumbo, fue una elucubración del demandante que fue tenida por cierto por parte del Tribunal, en razón a que en la Resolución núm. 31323 de 2020 dicho mercado y sus compensaciones fueron mantenidas dentro de 35 Municipios del Departamento de Nariño. Manifestó que la decisión apelada se apartó de lo decidido por el Consejo de Estado en diciembre de 2019 y de los argumentos expuestos en instancias procesales anteriores, en las que se concluyó que no se estableció ninguna exclusividad en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño y que tampoco se derogó la Ley 191.

Estimó que las razones expuestas para declarar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa eran ajenas a la acción popular, pues se declararon probadas una serie de irregularidades o ilegalidades del acto administrativo como la presunta expedición irregular y nulidad por infracción del artículo 55 de la Ley 191.

Indicó que la discusión de presuntas irregularidades de los actos administrativos en sede de acción popular, únicamente 92 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es adecuada cuando es producto de un acto de mala fe.

Concluyó que no existió afectación del mencionado derecho colectivo, debido a que las razones expuestas por el Tribunal fueron descontextualizadas y no cuentan con el debido soporte probatorio. 5. Indebida escogencia del medio de control: Expuso que el estudio efectuado en la sentencia apelada era de mera legalidad, en contravía de lo dispuesto por el Consejo de Estado quien ha señalado que no puede realizarse un estudio de legalidad en la acción popular, por lo tanto, el análisis realizado por parte del a quo debió efectuarse en otro medio de control como el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalizó con que el juez popular invadió las competencias que le fueron otorgadas, al dejar sin efecto las actuaciones desplegadas por la administración en las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018, actos administrativos que son eficaces y respecto de los cuales se presume su legalidad y constitucionalidad, hasta tanto no sean demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa. 93 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.3.

La Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos Administrativos36, Luz Esperanza Forero de Silva, como apelante adhesiva al recurso interpuesto por el MINISTERIO, puso de manifestó que el Procurador General de la Nación estima de alta trascendencia e importancia las controversias judiciales suscitadas en torno a la distribución de combustibles líquidos en la zona de frontera del departamento de Nariño, en atención a que interfieren la prestación de este servicio público esencial en la zona limítrofe con la República de Ecuador, cuya actividad presenta particularidades que van más allá de la exclusiva protección de los derechos de los consumidores y que tienen que ver con la realidad económica, social, cultural, fiscal y de orden público de la zona, especialmente en lo atinente a la legal comercialización de esta clase de bienes.

Advirtió que las particularidades en comento fueron tenidas en cuenta en la normativa que rige la prestación del servicio en los municipios fronterizos, como las Leyes 681 y 1340 y el Decreto 1073 de 2015, que fueron posteriores a la Ley 191 y que tienen en común la asignación de la función de distribución de los combustibles líquidos, de manera exclusiva, en una primera etapa a ECOPETROL 36 En adelante la Procuradora 94 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y posteriormente al MINISTERIO, y posibilita la prestación directa del servicio o mediante su contratación con terceros.

Precisó que comparte la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar decretada por el Tribunal, pues en el proceso no se encuentra probado el daño o la violación a los derechos colectivos invocados, dado que el otorgamiento del primer orden de prelación para la distribución de combustibles obedece a lo ordenado en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, lo que no impide el ejercicio de la actividad de otros mayoristas, quienes pueden continuar realizando el abastecimiento en el segundo orden de prelación, o cumplir con los requisitos necesarios para solicitar el primer orden de prelación, tal y como consta en el artículo 3º de la Resolución núm. 311031 de 2017.

Sostuvo que si el Decreto 1073 de 2015 compiló el Decreto 386 de 2007 y sus modificaciones, los cuales son reglamentarios de las modificaciones que hiciera la Ley 681 a la Ley 191 de 1995, no es del caso efectuar una armonización normativa entre el Decreto 1073 y la Ley 191 como lo sugiere el Tribunal para justificar la inaplicación 95 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, como argumento central para sustentar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública.

III.4.- Aspectos procesales relacionados con la concesión y admisión de los recursos de apelación El Tribunal mediante proveído de 8 de julio concedió el recurso de apelación interpuesto por PETRODECOL y rechazó por extemporáneo el recurso del MINISTERIO, sin pronunciarse respecto de la alzada de la PROCURADORA. El actor interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de conceder la apelación de PETRODECOL.

A su vez, PETRODECOL y la PROCURADORA interpusieron recurso de reposición con el fin de cuestionar el efecto en que se concedió la alzada de aquella. 96 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La PROCURADORA, en escrito de 13 de julio de 2020, solicitó la adición del auto de 8 de julio de 2020, habida cuenta que el Tribunal no se pronunció respecto de su solicitud de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO y tampoco la reconoció como Agente Especial del Ministerio Público.

Por su parte, el MINISTERIO interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja contra la decisión del Tribunal que rechazó por extemporánea su apelación. Los recursos de reposición fueron resueltos por el Tribunal en auto de 12 de agosto de 2020 en el sentido de: i) reponer su decisión de conceder la apelación de PETRODECOL y, en consecuencia, la rechazó; ii) con fundamento en lo anterior, por sustracción de materia, denegó los cuestionamientos efectuados por dicha empresa y la PROCURADORA referentes al efecto en que debía concederse la alzada y la apelación adhesiva del MINISTERIO; iii) confirmó su decisión de rechazar por extemporánea la apelación del MINISTERIO y concedió el recurso de queja; y iv) reconoció a la PROCURADORA como Agente Especial del Ministerio Público; no obstante, puso de manifiesto que ésta no actuó como sujeto procesal 97 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el trámite de la acción de la referencia, por lo que no era posible reconocerla como coadyuvante, habida cuenta que dicha figura se constituía antes de proferir sentencia de primera instancia, razón por la que no se daban los presupuestos exigidos por el artículo 287 del CGP para la adición de la providencia. Contra la decisión de rechazar el recurso de apelación de PETRODECOL, dicha empresa y el MINISTERIO37 interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, el de queja.

Por su parte, la PROCURADORA interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja contra la decisión del Tribunal de denegar su coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia. El Tribunal en auto de 13 de abril de 2021, dispuso lo siguiente: i) concedió el recurso de queja interpuesto por PETRODECOL contra el auto de 12 de agosto de 2020; ii) se abstuvo de hacerlo frente al Ministerio, habida cuenta que ya lo había concedido respecto del auto 37 Coadyuvado por PETRODECOL 98 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 8 de julio de 2020; y iii) tuvo a la PROCURADORA como coadyuvante del recurso de queja presentado por el MINISTERIO El Despacho sustanciador del proceso en la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 11 de agosto de 2021, resolvió los recursos de queja interpuestos por el MINISTERIO y PETRODECOL en el sentido de declarar mal denegados los recursos de apelación de dichas entidades contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, los admitió en el efecto devolutivo.

Asimismo, en auto de 15 de diciembre de 2021, el Despacho: i) Se abstuvo de pronunciarse sobre la apelación adhesiva interpuesta por el MINISTERIO, habida cuenta que en el auto de 11 de agosto de 2021 fue admitida su alzada de manera principal; ii) resolvió sobre las pruebas aportadas por aquél con su recurso de apelación; e iii) interpretó la solicitud de la PROCURADORA de coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por dicha cartera como de apelación adhesiva y, en consecuencia, la admitió. El apoderado del actor solicitó la adición del auto de 15 de diciembre de 2021 con el fin de que se le reconociera personería adjetiva para 99 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuar en el proceso y que se le tuviera por presentado su escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. Tales solicitudes fueron denegadas por el Despacho en auto de 13 de mayo de 2022.

Posteriormente, el apoderado del actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, súplica contra lo decidido por el Despacho en la providencia de 15 de diciembre de 2021. En auto de 19 de mayo de 2022 el Despacho sustanciador resolvió no reponer la providencia y rechazar por improcedente el recurso de súplica. Finalmente, en auto de 10 de junio de 2022, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado para que, si bien lo tiene, presente su concepto.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. 1. El demandante38 solicitó que se tuvieran incorporados al escrito de alegatos de conclusión los diversos argumentos, análisis, 38 A través de su apoderado. 100 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explicaciones razonamientos y observaciones expuestas durante el trámite de la presente acción, tales como la demanda, alegatos de conclusión de primera instancia y la réplica a los recursos de apelación formulados contra la sentencia del Tribunal, los cuales reiteró, ratificó y confirmó. Con fundamento en ello, en las pruebas obrantes en el expediente y en la jurisprudencia aplicable al caso, pidió que se acojan las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se confirme la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el a quo.

Arguyó que probó todos los hechos de la demanda a los cuales hizo referencia in extenso, mencionando en cada uno de ellos, la norma o prueba que, en su criterio, lo sustenta; se refirió a los propósitos que persigue la acción popular y expuso que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible que el juez analice la posible afectación de derechos o intereses colectivos derivados de un acto administrativo para lo cual puede adoptar las medidas que sean necesarias, excepto la nulidad del mismo, motivo por el que, a su juicio, la decisión adoptada por el Tribunal se acompasa con la posición adoptada por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo. 101 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Realizó una exposición de los motivos por los que estimó vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios finales de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño, en donde reiteró lo dicho en los escritos presentados durante el trámite de la acción como la demanda y la réplica a los recursos de apelación. Señaló que los argumentos expuestos por los apelantes en sus escritos carecen del sustento probatorio necesario y, además, que está vedado que el juez de segunda instancia se aparte de los puntos específicamente señalados en los respectivos escritos.

Expuso sus reparos frente a lo planteado por los accionados en sus recursos en relación con cada uno de los derechos colectivos que fueron amparados, para lo cual se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Puso de presente que la decisión adoptada por el Consejo de Estado en el auto de 12 de diciembre de 2019 que revocó la medida cautelar adoptada por el Tribunal, no constituía una decisión sobre el fondo 102 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el presente asunto, ya que fue tomada en una etapa muy temprana del proceso y correspondió a un juicio preliminar.

Afirmó que pese a que el Consejo de Estado señaló que en el marco de la acción popular el análisis no podía limitarse a la mera constatación de la legalidad del acto acusado, debido a que la sola ilegalidad no indica la vulneración de los derechos colectivos, lo cierto es que lo dicho por el Alto Tribunal correspondió a un “auténtico y limitado” examen de legalidad.

IV. 2. El MINISTERIO reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en los demás escritos presentados en el trámite de la presente acción y, en consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en atención a que: 1) El Tribunal no contó el debido soporte probatorio para afirmar que existió vulneración de los derechos colectivos; 2) A PETRODECOL se le concedió un derecho establecido en la legislación vigente, el cual está claramente determinado y no constituye un monopolio; 3) Las resoluciones núms. 311031 y 31117 de 2017, y 31524 de 2018 son de carácter particular y concreto, motivo por el que no era necesario agotar el trámite de abogacía de la 103 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia, ni la publicación de que trata el numeral 8 del artículo 8º del CPACA; y 4) No hubo vulneración de la moralidad administrativa y tampoco está permitido adelantar un control abstracto de legalidad como el que efectuó el Tribunal.

IV.3. PETRODECOL reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, en el que de forma extensa expuso su inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal, que, a su juicio, incurrió en graves errores jurídicos y fácticos, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Desconoció la regulación vigente sobre la distribución de combustibles en zonas de frontera por falta de aplicación de la Ley 1955; ii) Realizó un control de legalidad objetivo y abstracto de los actos administrativos, el cual está vedado en el marco de la acción popular; iii) No se demostró el daño contingente alegado y, por lo tanto, la vulneración de los derechos colectivos, pues no existió prueba directa o indirecta que demostrara que la aplicación del orden de prelación implicaría un aumento de los precios y/o violación de la libre competencia, carga que le correspondía a la parte accionante; iv) Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por ausencia de pruebas que así lo acrediten; v) Existió falta de motivación y, en consecuencia, violación al deber de motivación del 104 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez, debido a que la sentencia no hizo ningún análisis de la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020 pero si ordenó su suspensión en la parte resolutiva; y vi) Se está en presencia de una carencia actual de objeto por hecho superado por lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley 1955 y de las Resoluciones núm. 40670 y 40702 de 2019.

V.- CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues, en su criterio, se configuraron los elementos de juicio necesarios para declarar que la parte accionada vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda, debido a la amenaza a la libre competencia de los transportadores y a que con la expedición de los actos administrativos cuestionados se reconocieron derechos exclusivos a un solo mayorista en la cadena de distribución de combustibles, con lo cual se desconocieron los derechos colectivos de la comunidad y del interés general.

Señaló que, como lo consideró el Tribunal, cualquier plan de abastecimiento, su modificación o el nuevo esquema de distribución 105 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impacta la libre competencia económica, ya que afecta a cada uno de los actores de la cadena de distribución al tener que adaptar la regulación a sus intereses particulares, para de esa forma prestar eficientemente el servicio público esencial, el cual se implanta con el objetivo del interés general que, en este caso, es la zona de frontera del departamento de Nariño y, en particular, de los consumidores.

Afirmó que la distribución de combustibles líquidos en los departamentos y municipios de frontera está regulado por normas especiales y a cargo del Estado, motivo por el que el Gobierno Nacional está facultado para intervenir y establecer las condiciones de dicho mercado, es así como, el artículo 1o. de la Ley 39, adicionado por el artículo 19 de la Ley 26 de 1989, dispone que la distribución de combustible es un servicio público y el Gobierno puede regular horarios, precios, margen de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones requeridas para la prestación del servicio.

Indicó que como no se reconoció a PETRODECOL el subsidio de transporte desde su planta de abasto hasta el Municipio de Pasto y otros, se desconocieron los derechos colectivos a la moralidad 106 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, libre competencia y derechos de los consumidores, debido a que contaba con el instrumento legal para garantizar un precio más favorable al consumidor a través de la aplicación del subsidio de transporte y la interacción con otros abastecedores mayoristas que operan en igualdad de condiciones.

Aseguró que debía entenderse que en el departamento de Nariño no existe otro distribuidor mayorista diferente a PETRODECOL, por lo tanto, la distribución de combustible debe hacerse teniendo en cuenta las condiciones de frontera para individualizar la distribución para cada región. Estimó que la Resolución núm. 311031 de 2017 exige a los distribuidores minoristas que en un término perentorio, se acojan al primer orden de prelación, por lo que deben comprarle el combustible a PETRODECOL, con lo cual, de cierto modo, se conforma un monopolio al desconocerse la realidad del mercado en el Departamento, ya que si los distribuidores mayoristas que quedaron en el segundo orden de prelación no pueden asegurar un mercado permanente en la región, no podrán mantener su infraestructura 107 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponible a la espera de ser contactados por los distribuidores minoristas, por lo que lo más probable es que se retiren del mercado.

Puso de presente, frente a la vulneración del derecho colectivo a la libre competencia económica, que con la imposición de un monopolio en la distribución de combustible del departamento de Nariño las condiciones del mercado cambiarían en detrimento de los usuarios finales, así: “[…]: i) incurrir en una imposición inequitativa de precios a los distribuidores minoristas que terminarían por no sostener en el corto o mediano plazo su actividad económica, reduciendo la oferta de combustible en el Departamento de Nariño; ii) limitar la producción de los mercados o del desarrollo tecnológico en perjuicio de los consumidores, pues las estaciones de servicio no podrían innovar y solo ofrecer productos de procedencia del monopolista; iii) aplicar condiciones distintas respecto de determinadas personas y transacciones, tales como discriminación de precios entre sus filiales o sus integrados, con grave detrimento de la posición competitiva de otros minoristas y iv) sujetar la celebración de contratos a la adquisición de obligaciones adicionales no relacionadas con su objeto, como la compra de productos diferentes al combustible […]”.

Estimó que la violación de los derechos colectivos acaeció al cambiar el abastecimiento de combustible desde el municipio de Yumbo en donde operan varios distribuidores, por la planta que funciona en el municipio de Tumaco en donde existe un solo distribuidor mayorista, con quien todos los minoristas tendrían que contratar la compra de 108 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la gasolina, con lo cual se afecta el mercado al limitarse el número de competidores.

Aseguró que teniendo en cuenta el contenido de la Resolución núm. 311031 de 2017, no se trata de un acto particular y concreto por cuanto convirtió a un solo actor de la cadena de distribución en mayorista y generó cambios sustanciales en el proceso de distribución del Departamento de Nariño. Señaló, en cuanto al procedimiento administrativo de la abogacía de la competencia, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el trámite de la consulta previa es obligatorio y su omisión genera la nulidad del acto por expedición irregular, no obstante, es necesario tener en cuenta que la norma establece que la decisión administrativa debe incidir en la libre competencia de los mercados.

Afirmó que en el caso concreto era necesario escuchar a las empresas del mercado mayorista del Municipio de Yumbo, a los distribuidores minoristas, a los gremios de distribuidores de combustible, a la asociación de usuarios legalmente establecida, a la asociación del transporte de carga por carretera, e incluso, a los alcaldes de los 109 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipios del departamento de Nariño y al ciudadano en general, como consumidor del servicio público esencial, motivo por el que la consulta previa era indispensable y era deber del MINISTERIO indagar ante la SUPERINTENDENCIA, previo a la expedición del nuevo esquema de abastecimiento de combustible, conforme lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1340, no obstante, esto no ocurrió. Concluyó que la decisión del Tribunal de suspender los efectos de la Resolución núm. 311031 de 2017 y de los actos derivados de la misma, entre esas, las Resoluciones núm. 31117 y 31524 de 2018, y 31323 de 2020, debe confirmarse.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o 110 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Conforme se advirtió en precedencia, los hechos que dieron origen a la presente acción están relacionados, en esencia, con la expedición de las resoluciones núms. 311031 de 2017 y 31524 de 2018, a través de las cuales el MINISTERIO otorgó a la empresa PETRODECOL el primer orden de prelación en la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño y revocó la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final contenida en el acto modificado.

A juicio del actor, los actos en mención vulneran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, por cuanto ello trajo como consecuencia: a.- La eliminación del subsidio asumido por ECOPETROL respecto del pago del transporte del combustible entre los municipios de Yumbo y Pasto, conforme lo ordena el artículo 55 de la Ley 191, pues 111 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya no se configuran los presupuestos que exige la norma para tal efecto, si se tiene en cuenta que en el esquema de abastecimiento previsto en la Resolución ídem, PETRODECOL, como único distribuidor mayorista en el Departamento de Nariño, se abastece de su planta ubicada en el municipio de Tumaco, la cual, a su vez, se surte del combustible traído desde la refinería de Cartagena, que no está conectada al sistema nacional de poliductos. b.- El municipio de Yumbo cuenta con cinco mayoristas que distribuyen el combustible desde las plantas de abasto de ese ente territorial hasta las EDS de los diferentes municipios del departamento de Nariño, lo que permite, a juicio del actor, un margen de negociación más amplio en términos de precios, formas y plazos de pago entre los mayoristas y minoristas y, a su vez, sitúa a éstos en una posición de igualdad frente aquellos que facilita la negociación. No obstante lo anterior, comoquiera que el MINISTERIO situó a PETRODECOL en el primer orden de prelación, las EDS del departamento de Nariño están obligadas a adquirir el combustible solamente de este distribuidor, lo que permite la creación de un 112 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co monopolio en favor de dicha empresa, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015 prevé que el primer orden de prelación debe estar conformado por varias empresas y no una. c.- El MINISTERIO no agotó el trámite obligatorio de abogacía de la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, previo a la expedición de la Resolución en comento, el cual estimó necesario, pues con dichos actos se modificaron las condiciones de competencia del mercado de distribución de combustibles en Nariño, cuya omisión configura la ilegalidad de las resoluciones cuestionadas. d.- Aseguró que, a través de resoluciones administrativas que fija los precios de los combustibles, el MINISTERIO ha eliminado paulatinamente la exención de que ha gozado el Departamento de Nariño, por su condición de fronterizo, en los impuestos nacionales tales como el IVA y aranceles, prevista en el artículo 9° de la Ley 1430.

A juicio del actor, las anteriores conductas repercuten en el precio del combustible ofrecido en el departamento de Nariño, pues 113 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesariamente será incrementado, lo que impactará notablemente al consumidor final, máxime si se tiene en cuenta que en la Resolución núm. 31524 de 2018, el MINISTERIO revocó la prohibición de aumentar el precio del combustible al consumidor final contenida en la Resolución núm. 311031 de 2017.

Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó dejar sin efecto la Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos de la modifiquen, complementen o adicionen o, en su defecto, se ordene al MINISTERIO que adopte las medidas necesarias para que cese la vulneración de los derechos colectivos invocados. El Tribunal en la sentencia apelada consideró que comoquiera que la vulneración a los derechos invocados provenía de la expedición de un acto administrativo, era del caso estudiar su legalidad.

Para el efecto, estableció que la Resolución acusada era un acto de contenido general que fue expedido irregularmente, pues para su emisión: i) no se consultaron los distintos actores de la cadena de comercialización de combustibles afectados por el cambio del esquema de distribución, así como a la ciudadanía del departamento 114 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Nariño y sus alcaldes, con lo cual se desconoció la obligación prevista en el numeral 8 del artículo 8° del CPACA y, en consecuencia, se vulneró el debido proceso sustancial; ii) era necesario agotar el procedimiento de abogacía de la competencia, pues el acto en cuestión es un proyecto de regulación específico que afecta la competencia y regula el mercado en una zona especial de frontera; y que, si en gracia de discusión, dicho trámite no era necesario, el MINISTERIO debió motivar tal circunstancia, cuya omisión constituye un vicio del acto por falta de motivación; iii) no se configuran las excepciones al deber que tiene el MINISTERIO de informar a la SUPERINTENDENCIA sobre los proyectos de regulación, relacionadas con el carácter particular del acto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas y garantizar la seguridad en la prestación del servicio, previstas en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, toda vez que el acto en cuestión es un proyecto de regulación específica, no es de carácter particular y tampoco resuelve ningún conflicto entre empresas y, además, tanto la vía panamericana como la de la costa pacífica tiene problemas de seguridad y de derrumbes. 115 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio del Tribunal, lo anterior vulneró los derechos colectivos invocados así: a.- La moralidad administrativa: pues se configuraron los elementos objetivo y subjetivo, en atención a que se demostró la ilegalidad de la Resolución acusada por no cumplirse con los requisitos de publicidad, consulta previa y abogacía de la competencia y, porque el Director de Hidrocarburos del MINISTERIO actuó en forma arbitraria y con abuso del poder al favorecer a PETRODECOL sin tener en cuenta a los demás actores de la cadena de distribución, al desconocer el artículo 55 de la Ley 191, lo que redundó en la eliminación del subsidio de transporte del combustible y, por ende, en el aumento del precio del mismo, y al no ponderar la aplicación de la norma ibidem respecto del Decreto 1073 de 2015, en cuyo caso debió dar prevalencia a la primera, pues fue expedida para regular la situación especial del departamento de Nariño. Adicional a lo anterior, efectuó los test de igualdad y razonabilidad cuyos componentes bajo análisis fueron el artículo 55 de la Ley 191 que ampara los derechos de competencia del mercado mayorista del 116 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Yumbo y el Decreto 1073 de 2015 que fundamentó la expedición del acto acusado y que, a juicio del Tribunal, propició un monopolio temporal en favor de PETRODECOL, de los cuales concluyó que la Resolución núm. 311031 de 2017 era ilegal e inconstitucional. b.- Libre competencia: Consideró que su vulneración se concreta al favorecer a un mayorista respecto de los demás que se encuentran en el municipio de Yumbo, cuya operación, por demás, se encuentra respaldada por el artículo 55 de la Ley 191, lo cual fortalece el monopolio, elimina la sana competencia en la elección del mercado mayorista por los distribuidores minoristas e inaplica la norma ibidem.

Todo lo anterior, dio lugar a que el Tribunal suspendiera los efectos de la Resolución núm. 311031 de 2017, y todas aquellas que se expidieron con posterioridad y que tienen su fundamento en ella y, en consecuencia, le ordenó al MINISTERIO que expidiera un acto administrativo en el que modificara el plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo del Departamento de Nariño, e incluyera en el orden de prelación, como mercado 117 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayorista, a PETRODECOL sin otra decisión que altere el mercado mayorista actual.

Contra la anterior decisión, PETRODECOL y el MINISTERIO interpusieron recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: PETRODECOL: La distribución de combustibles en zonas de frontera está regulada por la Constitución Política, las leyes 191 y 1955 y el Decreto 1073 de 2015, cuya normativa se complementa y no entra en conflicto, razón por la que en aplicación del test de igualdad no puede desconocerse e inaplicarse el decreto idem y la Ley 1955, así como la facultad que tiene el MINISTERIO de distribuir el combustible en zonas de frontera, establecer sus volúmenes máximos, fijar la estructura, precios y el plan de abastecimiento, y atender el orden de prelación para la distribución del combustible a las EDS, de conformidad con las condiciones que exige la norma aplicable.

El subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191 no fue derogado, pues éste aplica para las plantas de abastecimiento 118 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ubicadas fuera del departamento de Nariño, cuyo beneficio también gozan las plantas del Departamento conforme lo ordena el artículo 267 de la Ley 1955, lo cual fue desestimado por el a quo bajo el argumento de que por estar contenida en el Plan de Desarrollo hasta el 2022 podría no estarlo en el siguiente Plan de Desarrollo, así como tampoco tuvo en cuenta que dicha prerrogativa fue implementada por el MINISTERIO a través de las resoluciones núms. 40670 y 40702 de 2019, por lo que el costo del transporte del combustible no impacta al consumidor final.

Señaló que la distribución de combustibles con fundamento en los órdenes de prelación es una actividad que se encuentra reglada y obedece al cumplimiento de unos requisitos para su procedencia, los cuales acató en su totalidad, razón por la que el MINISTERIO debe observarlos y adoptar la decisión que en derecho corresponda, como en efecto lo hizo.

Indicó que el estudio efectuado por el Tribunal a las resoluciones cuestionadas corresponde a un control de legalidad objetivo y abstracto que no corresponde al juez popular sino al ordinario, pues se limitó a efectuar un cotejo de los actos con las normas y no analizó 119 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el material probatorio con el fin de determinar la real afectación a los derechos colectivos invocados, cuya posición contravino lo considerado por la Sección Primera del Consejo de Estado al resolver la apelación contra la medida cautelar dictada por el a quo.

Indicó que el análisis efectuado por el Tribunal a la supuesta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa no fue más que un estudio objetivo de legalidad sin que del mismo se pudiese advertir la configuración de los presupuestos para declarar su transgresión, pues no obra prueba alguna que de cuenta de que el móvil del MINISTERIO al expedir los actos acusados fue favorecerlo en detrimento de sus competencias y del interés general.

Sostuvo que tampoco se afectó el derecho a la libre competencia, pues el mercado de distribución de combustible en zona de frontera es totalmente reglado, cuya normativa autoriza al MINISTERIO a ceder o contratar con terceros dicha función, para lo cual debe observarse el artículo 19 de la Ley 191 y el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, como en efecto se hizo, amén de que las resoluciones acusadas prevén que otros distribuidores pueden ingresar al primer orden de prelación siempre que cumplan los requisitos de la norma. 120 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la verificación del agotamiento del trámite de la abogacía de la competencia corresponde a un control objetivo de legalidad que escapa de órbita de la acción popular.

Sin embargo, tampoco había lugar al mismo en atención a que no se configuran los presupuestos exigidos por el artículo 7° de la Ley 1340, pues el acto acusado es de carácter particular y concreto y fue expedido en virtud de su solicitud. Destacó que la sentencia apelada no efectuó ningún análisis puntual sobre la afectación al derecho colectivo de los consumidores y usuarios, pero infiere que la misma obedeció a la presunta alza de precios que sufriría el combustible por habérsele puesto en el primer orden de prelación, lo cual no se encuentra demostrado en el expediente, aunado al hecho de que se han adoptado todas las medidas para evitar que el consumidor final sea afectado.

Cuestionó que el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia hubiese dejado sin efecto la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020, sin referirse a la misma en la parte motiva de la providencia, amén de que dicho acto tampoco fue mencionado 121 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el curso del proceso, por lo que, a su juicio, el a quo faltó a su deber de motivación. Por su parte, el MINISTERIO adujo que en el expediente no había prueba que demostrara el incremento de precios ofrecidos por el combustible a la comunidad del Departamento de Nariño como consecuencia de situar a PETRODECOL en el primer orden de prelación, pero sin exclusividad, en la distribución de combustible, así como tampoco hay evidencia de que ello pudiese ocurrir, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 15 de la Resolución núm. 40827 de 2018 prevé que el precio de venta al público en el departamento de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio máximo de referencia que se fije; y que, en caso de que ello ocurra, los artículos 2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015 regulan el proceso sancionatorio para el agente que incurra en esa conducta.

Señaló que, en efecto, no se reunían las condiciones para que el departamento de Nariño fuese beneficiario del subsidio previsto en el artículo 55 de la Ley 191, lo que no indica que dicha circunstancia incremente el precio del combustible, pues mediante la Resolución núm. 40827 de 2018 adoptó la estructura para la fijación de los 122 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precios de referencia y el artículo 267 de la Ley 1955 permitió el reconocimiento al mayorista del costo del transporte del combustible hasta el municipio de Pasto, lo cual se materializó en la Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, razón por la que no podía endilgarse la vulneración o amenaza a ningún derecho colectivo y, por ende, hay lugar a declarar la carencia de objeto por sustracción de materia.

Explicó que con la asignación a PETRODECOL del primer orden de prelación no vulneró el derecho colectivo a la libre competencia ni facilitó la creación de un monopolio, pues, además de estar objetiva y razonablemente fundada en el Decreto 1073 de 2015, que compiló el Decreto 386 de 2007 y reglamentó las leyes 181 y 191, en la Resolución cuestionada se indicó que en el segundo orden para el abastecimiento del combustible se encontraban las plantas ubicadas en los municipios y/o departamentos vecinos a la zona de frontera, las cuales podrían acceder al primer orden en caso de que cumpliesen los requisitos para el efecto y, además, pueden operar en el mercado cuando la empresa del primer orden llegue al límite permitido para comercializar. 123 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de manifiesto que la Resolución núm. 31323 de 2020, que establecía el procedimiento para determinar la capacidad de comercialización referida en precedencia, fue suspendida por el Tribunal sin efectuar ningún estudio y sin tener en cuenta su contenido material y efectos jurídicos, pues en dicho acto se indicó que 30 de los 65 municipios del departamento de Nariño, considerados zona de frontera, debían surtirse en el primer orden de prelación y, además, cuáles entes territoriales podrían surtirse del segundo orden, esto es, del Municipio de Yumbo.

Respecto del agotamiento de la abogacía de la competencia, argumentó que al momento de modificar el plan de abastecimiento para el Departamento, mediante las resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 311124 de 2018, no lo estimó necesario por no ser proyectos de regulación que exigieran dicho trámite y porque son actos de carácter particular; no obstante, este requisito se agotó cuando se expidió la Resolución núm. 31323 de 2020, pues fue ésta la que materializó el plan de abastecimiento y respecto de la cual la SUPERINTENDENCIA emitió concepto favorable.

Explicó que el acto idem es el que tiene efectos claros sobre la libre competencia, pues creó los efectos jurídicos concretos respecto de cada agente y 124 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso los segmentos del departamento de Nariño sometidos a prelación y aquellos que quedaban a discrecionalidad de los minoristas.

En cuanto a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, adujo que comunicó los actos a los interesados y que para su expedición no debía agotar el trámite de consulta previa, el cual solo se requiere para el establecimiento del margen y porcentaje de comercialización de los combustibles, según el artículo 6° de la Ley 39 de 1987; y que respecto de la Resolución núm. 31323 de 2020 cumplió con la obligación prevista en el numeral 8 del artículo 8° del CPACA.

Destacó que no se demostró ninguna conducta arbitraria y que los argumentos que soportaron la declaratoria de dicho derecho se fundamentaron en supuestas irregularidades o ilegalidades cuya declaratoria no corresponden al marco de estudio en una acción popular, sino a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que lo decidido por el a quo es una extralimitación. 125 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, la PROCURADORA, como apelante adhesiva al recurso interpuesto por el MINISTERIO, manifestó que la legislación que rige la prestación del servicio público de combustibles en zonas de frontera tuvo en cuenta las realidades económicas, culturales, sociales, fiscales y de orden público de dichas áreas, en virtud de lo cual el legislador confirió de manera exclusiva a dicha cartera y a ECOPETROL la función de distribuir los combustibles, ya sea directamente o a través de terceros.

Señaló que, en atención a lo considerado por esta Corporación al resolver el recurso interpuesto contra la medida cautelar en el asunto de la referencia, en el proceso no se demostró la vulneración de los derechos colectivos, pues el MINISTERIO adjudicó el primer orden de prelación en atención a lo ordenado por el Decreto 1073 de 2015, cuya decisión no impide la participación de otros mayoristas en el segundo orden de prelación o que cumplan los requisitos para acceder al primer orden.

Adujo que para sustentar la vulneración del derecho a la moralidad administrativa no había lugar a inaplicar el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 126 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Decreto 1073 de 2015, toda vez que dicha norma compiló el Decreto 386 de 2007 que, a su vez, reglamentó las leyes 681 y 191.

Problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico a resolver, se advierte que comoquiera que la decisión del MINISTERIO de designar a PETRODECOL en el primer orden de prelación en la distribución de combustibles está contenida en un acto administrativo, respecto del cual el Tribunal efectuó un juicio de legalidad, lo cual fue cuestionado por los apelantes principales, a la Sala le corresponde establecer si dicha actuación se encuentra conforme a las facultades propias del juez popular.

Del estudio de legalidad de los actos administrativos en el marco de las acciones populares El Tribunal para efectuar el control de legalidad de la Resolución núm. 311031 de 2017 y de las demás que se expidieron con fundamento en ésta, se basó en las sentencias de unificación proferidas por la 127 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala Plena del Consejo de Estado de 13 de febrero de 201839 y 5 de febrero de 201940, de las cuales interpretó que; i) el criterio vigente en la Corporación es que el juez popular puede realizar el estudio de legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, siempre en relación con los derechos colectivos; y que ii) el juicio de legalidad en la acción popular debe conducir a adoptar medidas distintas a las que corresponden al juez ordinario, como lo sería la suspensión de los efectos del acto pero no declarar su nulidad.

Ahora, respecto del caso concreto adujo que: “[…] En el caso concreto, el actor popular solicita el amparo de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, puesto que considera que la Resolución número 311031 de 2017, que estableció un nuevo esquema y modificó el Plan de distribución de los combustibles derivados del petróleo en el Departamento de Nariño, Zona de Frontera, son ilegales al afectar los mencionados derechos e intereses colectivos, por lo que el límite de las pretensiones, la congruencia y la importancia de la acción constitucional está perfectamente planteada.

En esa condición, el objetivo de la acción popular está justificada jurídicamente, e igual, en su órbita fáctica, la que parte de la expedición del acto administrativo, lo cual permite acceder a esta Corporación al análisis de fondo con plena competencia, y, desde luego, decidir, en primer lugar, sobre los cargos dirigidos contra el acto administrativo matriz, en la implementación del Plan de abastecimiento aludido, y su 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 13 de febrero de 2018, expediente núm. 25000-23-15-000-2002- 02704-01. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, sentencia de 5 de febrero de 2019, expediente APREV 73001-33-31- 007-2007-00317-01. 128 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación estrecha con los derechos e intereses colectivos que aspiran su amparo.

En consecuencia, la competencia de este Tribunal es plena, vigente y no se ve alterada, sin que amerite, dada la línea jurisprudencial allegada a esta providencia, contradicción alguna con los medios de control de nulidad que sobre los mismos actos se adelantan en los procesos ordinarios ante los jueces administrativos y el Consejo de Estado.

Así, la excepción formulada, en esta materia, por parte del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y la Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, no prospera y, por tanto, se declarará, que la misma no fue probada, toda vez que quebranta los criterios, principios y valores sobre los cuales finca el Consejo de Estado su línea jurisprudencial […]” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto se advierte que, a juicio del Tribunal, el hecho de que el actor hubiese atribuido a la Resolución núm. 311031 de 2017 la vulneración de los derechos colectivos, de lo cual deviene su ilegalidad, ello lo faculta a estudiar plenamente la legalidad del acto administrativo y su relación con los derechos presuntamente afectados.

Para resolver, la Sala pone de manifiesto que en reciente jurisprudencia se refirió a la posibilidad que tiene el juez popular de analizar la legalidad y/o validez de los actos administrativos y de los contratos. Para el efecto, destacó que el artículo 144 del CPACA prevé un límite a las facultades del juez popular para restituir las cosas al 129 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estado anterior a la vulneración de los derechos colectivos, que es la prohibición de anular los actos administrativos y contratos estatales.

Asimismo, de la norma en comento destacó dos reglas jurídicas a saber: i) que sí es posible promover una acción popular contra actos administrativos y contratos estatales cuando éstos vulneren los derechos colectivos y; ii) la prohibición de anularlos, lo que no excluye la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos.

Sin embargo, en dicha oportunidad se advirtió que al interior de la Corporación subsisten dos interpretaciones del inciso segundo del artículo 144 del CPACA, a saber: i) que la limitación de la norma solo afecta la facultad de declarar la nulidad de actos y contratos, por lo que el juez popular conserva la competencia para examinar su legalidad y/o validez y, en consecuencia, adoptar medidas distintas a su nulidad, aunque las consecuencias sean similares, como es el caso de dejar sin efecto el acto o contrato; y ii) la prohibición de anular actos y contratos también excluye la posibilidad de que el juez popular efectúe un juicio de legalidad y/o validez de los mismos, toda vez que la limitación de la norma ibidem no puede ser desconocida 130 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el juez a través figuras jurídicas que en sus efectos jurídicos se asemejan a los de la nulidad del acto o del contrato, cuya postura persigue la finalidad de evitar que la acción popular desplace los medios de control de nulidad y de controversias contractuales y, por tanto, que el juez constitucional actúe como juez de legalidad del acto o contrato.

Con fundamento en lo anterior, se precisó que la postura que ha acogido esta Sección es la de que al juez popular no le está permitido efectuar un control de legalidad y/o validez del acto administrativo o contrato, en atención a que ello es propio del juez ordinario, lo que no le impide analizar la trasgresión de los derechos colectivos presuntamente ocasionada por la ejecución del acto o contrato.

En efecto, en sentencia de 21 de julio de 202341, la Sala consideró lo siguiente: “[…] Resumidos los argumentos del recurso de apelación, sea lo primero señalar que, en efecto, el artículo 144 del CPACA establece un límite a las amplias facultades que le fueron otorgadas a los jueces de la acción popular en el marco de la Ley 472 de 1998.

Nótese, por ejemplo, como el artículo 34 de la citada Ley autoriza a los jueces a adoptar las medidas que estime «necesarias para volver 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 21 de julio de 2023, expediente núm. 44001-23-40-000-2020-00019-01 131 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible».

Sin embargo, desde la expedición del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es claro que este amplio margen de discrecionalidad ha sido limitado por el legislador, en los siguientes términos: […] Desde esta perspectiva, se podría concluir que con ocasión de la norma citada se ha zanjado la disparidad de criterios que imperó en la jurisdicción contencioso administrativo respecto de la procedencia de la acción popular a efectos de anular actos administrativos y contratos estales.

En este punto, la Sala destaca que el inciso 2° del artículo 144 del CPACA contiene dos reglas jurídicas. La primera regla prevé que sí es posible promover la acción popular contra actos administrativos y contratos estatales a efectos de proteger los intereses y derechos colectivos. De manera que la discusión atinente a la presunta improcedencia de este medio de control, en estos eventos, se encuentra superada, a la luz de lo previsto en la primera parte del inciso 2° del artículo 144, en tanto que si la «conducta vulnerante [del derecho colectivo] es un acto administrativo o un contrato» procederá la acción popular.

La segunda regla contiene una limitación a las facultades del juez de la acción popular consistente en la prohibición de «anular actos o contratos, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos». En ese sentido, se ha entendido que, mediante el artículo 144 del CPACA, el legislador acogió un criterio intermedio42, en el que la 42 La jurisprudencia contenciosa administrativa y la doctrina especializada han señalado que sobre la discusión de la procedencia de la acción popular en contra de actos administrativos y de contratos estatales existe una teoría restrictiva, una amplia, una intermedia y una finalista.

Según la «(i) Tesis restrictiva: No permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, al considerar que para tal efecto existen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta posición puede observarse en sentencias de la Secciones Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta. (ii) Tesis amplia: Defiende la procedencia de la nulidad, sin ningún límite o condicionamiento, en consecuencia, admite el análisis de la legalidad del acto administrativo y la anulación del mismo.

Este criterio lo sostuvieron las Secciones Primera, Cuarta y Quinta de la Corporación, al considerar que los artículos 9.º y 15.º de la Ley 472 de 1998 se refieren a tres posibles causas de la acción popular contra entidades públicas, puesto que distingue el origen de la afectación en acciones, omisiones y actos de la administración. Por consiguiente, es procedente la anulación del acto administrativo en la acción popular, para proteger los derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la expedición de un acto administrativo.

(iii) La tesis intermedia: Considera que no es procedente la 132 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción popular sí es procedente contra actos administrativos y contratos estatales cuando su finalidad y objeto esté encaminado a la protección derechos de índole colectiva, sin que el juez de la acción popular pueda, en todo caso, anular los actos administrativos o los contratos, sin perjuicio de adoptar las «medidas necesarias» para que cese la amenaza o vulneración. Sin embargo, y a pesar de que el artículo 144 citado permitió superar el debate en torno a la procedencia de la acción popular contra actos administrativos y contratos estatales; con posterioridad a ello se han suscitado controversias en el interior de esta Corporación sobre el alcance y el entendimiento de la regla contenida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA.

Es decir, sobre la prohibición de anular actos administrativos y contratos estatales. En síntesis, se observa que al interior de la Corporación subsisten dos interpretaciones del inciso 2° del artículo 144 del CPACA. En uno de los criterios existentes, se opta por realizar una aplicación taxativa de la norma y señala que la limitación introducida en el inciso 2° aludido solo afecta la facultad de declarar la nulidad de los actos administrativos y de los contratos, por lo que el juez de la acción popular conserva la competencia para examinar la legalidad y/o la validez de estos y de adoptar medidas distintas a la nulidad, aunque sus consecuencias sean similares.

En este evento se suelen adoptar medidas como dejar sin efectos el acto administrativo u ordenar la terminación del contrato. anulación, por cuanto esta solo le corresponde al juez de la acción ordinaria. Con todo, el juez tiene competencia para suspender los efectos del acto. Sobre el particular, la Sección Tercera, en sentencia de 6 de octubre de 2005, afirmó que dentro de las facultades previstas en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 no se incluyó la de anulación de los actos administrativos, porque tal decisión no se encuentra o deriva de la facultad de impartir órdenes de hacer o no hacer, pero ello no impide «[…] entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo sea causa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo […]».

(iv) La tesis con criterio finalístico. Admite la nulidad del acto administrativo, pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enervan las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada.99 Este criterio también lo compartieron las Secciones Segunda100 y Tercera».

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de febrero de 2018. Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez. 133 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este criterio ha sido aplicado en la sentencia de 2 de marzo de 202243 y de 21 de noviembre de 202244.

Especialmente en la sentencia de 21 de noviembre de 202245, la Subsección A de la Sección Tercera el Consejo de Estado amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, el cual encontró vulnerado con ocasión de un contrato de arrendamiento que recaía sobre el bien de interés cultural y de uso público «baluarte de Santo Domingo».

En la providencia referida el juez contencioso concluyó que el objeto del contrato era ilícito y, como medida de restablecimiento, ordenó a las partes dar por terminado y liquidar el negocio jurídico. Al respecto, la providencia señaló lo siguiente: «50. De otro lado, es claro que aquí se celebró un contrato de arrendamiento. Ninguna de las partes lo pone en discusión. Efectivamente, la Escuela Taller Cartagena de Indias le entregó el uso y goce de un área del baluarte Santo Domingo a la sociedad Café del Mar Ltda., a cambio de un precio y a través de un acuerdo que fue elevado a escrito.

Inclusive, en las consideraciones del contrato se consignó que es ya habitual utilizar esta tipología contractual, la cual se desprende del contenido del siguiente clausulado que destaca a continuación (fls. 12 a 28, c. ppal, 1ª instancia): (…) 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 2 de marzo de 2022.

Exp. N° 25000-23-24-000-2012-00252-01. C.P.: Alberto Montaña Plata. En la providencia aludida se dijo «38. La acción popular es un mecanismo de rango constitucional y de carácter principal, que no responde, por lo tanto, al criterio de subsidiariedad propio de la acción de tutela (artículo 6.1 del Decreto Ley 2591 de 1991) y de la de cumplimiento (9 de la Ley 393 de 1997).

Ello significa que la acción popular es procedente incluso si existen otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para resolver el asunto, tales como las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales. Sin embargo, acudir al mecanismo de protección de derechos o intereses colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por actos administrativos no significa que estos pierdan uno de sus atributos propios, como es el de su presunción de legalidad o, más precisamente, de cumplimiento de los requisitos de validez.

La presunción es un medio de prueba construido por el legislador a partir de la constatación de lo que ocurre normalmente y, por ello, se trata de transformar la lógica y la experiencia en una norma legal, con el objeto de que, judicial y extrajudicialmente, lo presunto no requiera ser demostrado y, por lo tanto, su consecuencia directa es la inversión de la carga de la prueba. 39.

Es por ello que, quien controvierta la validez de un acto administrativo, incluso si la acusación consiste en el desconocimiento de la moralidad administrativa, debe aportar suficientes elementos de juicio para desvirtuar la presunción de validez y, para que el juez tome las medidas para hacer cesar la amenaza o vulneración. La presunción de validez del acto administrativo es compatible con la regulación propia de las acciones populares, ya que el artículo 30 de la LAPAG dispone, de manera general, que “La carga de la prueba corresponderá al demandante”.

Una consideración equivalente exige la presunción constitucional de actuación de buena fe de los particulares en sus actuaciones ante las autoridades, prevista en el artículo 83 de la Constitución. De manera coherente con esto, la vulneración demostrada del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es incompatible con las presunciones de validez del acto administrativo y de buena fe de la actuación de los particulares». 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 21 de noviembre de 2022. Exp. N° 13001233300020140040601 (65.566). C.P.: María Adriana Marín. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 21 de noviembre de 2022. Exp. N° 13001233300020140040601 (65.566).

C.P.: María Adriana Marín. 134 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55. Sin embargo, esto no significa que no estén afectados los derechos colectivos al uso y goce del espacio público y su defensa, así como del patrimonio cultural de la Nación, incluso si las acciones de la sociedad arrendataria han cesado, como se ordenó y lo refiere el IPCC, como quiera que la figura jurídica del contrato de arrendamiento, se insiste, riñe con la naturaleza de uso público del baluarte y jurídicamente permite un uso exclusivo de dicho bien, tal como lo unificó la Sala Plena de esta Corporación. (…) 62.

Precisado lo anterior, aunque no se puede anular el contrato, por prohibición expresa del artículo 144 del CPACA, se ordenará su terminación y liquidación en el estado en que se encuentre. Además, se ordenará a la Escuela Taller Cartagena de Indias o la autoridad competente que adopte todas las medidas necesarias para la restitución del baluarte.

Igualmente, la autoridad competente deberá realizar los estudios para determinar la administración directa o la entrega a un particular del baluarte Santo Domingo, de conformidad con las normas legales y constitucionales, además de la restricción aquí consignada». [Negrillas de la Sala] En el otro criterio se ha efectuado una interpretación extensiva de la norma, en virtud de la cual se ha entendido que la prohibición de anular contratos y actos administrativos también excluye la posibilidad de que el juez de la acción popular efectúe un juicio de legalidad y/o validez sobre estos.

De suerte que la limitación introducida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA no puede ser desconocida por el juez a través figuras jurídicas que en sus efectos jurídicos se asemejan a los de la nulidad del acto o del contrato. En este segundo criterio se pone de relieve que la finalidad del inciso 2° de la Ley 1437 de 2011 es que la acción popular constituya un instrumento jurídico eficaz de protección de los derechos colectivos, sin desplazar los medios de control de nulidad y de controversias contractuales; evitando con ello que el juez de la acción popular actúe como juez de la legalidad del acto administrativo o de la validez del contrato. 135 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta segunda tendencia se puede rastrear en las sentencias de 27 de abril de 202046, de 25 de mayo de 202147 y de 18 de julio de 202248.

Así las cosas, en la sentencia de 27 de abril de 202049, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de acción popular promovida por el ciudadano Daniel Alejandro Cruz Mejía porque se solicitó la declaratoria de la nulidad de la Resolución N° 135 del 26 de diciembre de 2012. Al resolver la controversia se señaló lo siguiente: «9.

La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales).

En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente.

(…) 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia de 27 de abril de 2020. Exp. N° 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). C.P.: Guillermo Sánchez Luque. 47 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión. Sentencia de 25 de mayo de 2021.

Exp. N° 05001-33-31-007-2009-00132-01(AP)REV. C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. En esta providencia se señaló: «[L]a función del juez de la acción popular no es la de determinar si la actuación de la administración se ha desarrollado conforme con las disposiciones legales, puesto que la revisión de la legalidad de la actuación de la administración en relación con sus actos y contratos debe hacerse a través de las acciones pertinentes que permiten anular o dejar sin efectos tales actos.

En el ámbito de la acción popular, por el contrario, el juez debe examinar si la actuación de la administración respetó los derechos colectivos teniendo en cuenta si obró conforme con los principios que rigen la actuación administrativa y respondiendo a las expectativas de la comunidad». 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 18 de julio de 2022. Exp. N° 05001-23-33-000-2015-01517-01(AP). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia de 27 de abril de 2020. Exp. N° 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). C.P.: Guillermo Sánchez Luque. 136 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.

Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad, sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino, entre a confrontar la validez de ese acto (arts. 6, 16, 1502.3, 1519, 1523, 1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)». [Negrillas fuera de texto] En igual sentido, y mediante la sentencia de 3 de marzo de 202350, esta Sección se abstuvo de analizar los cargos relacionados con presuntos vicios en el proceso de formación del Acuerdo N° 024 de 16 de agosto de 2019, expedido por el Concejo Distrital de Riohacha y mediante el cual se autorizaba al alcalde distrital a constituir «una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado».

El citado acto administrativo había sido demandado, mediante acción popular, por los Procuradores Judiciales 42, 91 y 202 para Asuntos Administrativos de La Guajira porque presuntamente vulneraba los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y los derechos de los usuarios. En aquella oportunidad esta Sala de Decisión recordó que el juez de la acción popular no podía fungir como juez de legalidad de los actos, en tanto que el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no estaba instituido para desplazar los otros medios judiciales.

Al respecto se sostuvo lo siguiente: «77. Cabe resaltar que la atribución conferida al juez popular por el inciso segundo del artículo 144 del CPACA no implica que esa autoridad puede invadir las funciones propias del juez ordinario encargado de efectuar el control de validez de la decisión administrativa. De manera que la frontera del juicio valorativo del juez de la acción popular está demarcada por los argumentos propuestos por el accionante en relación 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2023. Exp. N° 44001-23-40-000-2019-00150-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 137 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el daño o amenaza que se cierne sobre los derechos colectivos. 78.

En otras palabras, el hecho consistente en que el juez que conoce de la acción popular pueda suspender los efectos de un acto administrativo, no implica que se encuentra habilitado para efectuar un juicio de legalidad, en la medida que dicha valoración escapa del ámbito de protección del medio de control de protección de derechos colectivos.

Además, este mecanismo constitucional no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo o que se superponga frente a los otros. 79. Establecido lo anterior, la Sala advierte que los vicios “procedimentales” expuestos por la parte actora en la demanda, están orientados a que el juez de la acción popular efectué un análisis de legalidad del Acuerdo 024, lo cual, como se dijo previamente, escapa de su competencia». [Negrillas fuera de texto] La posición anterior también fue objeto de análisis por esta Sección en la sentencia de 4 de agosto de 202251.

En esta oportunidad se analizó la demanda de acción popular presentada por un grupo de ciudadanos y con la que buscaban el amparo de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. En esta providencia, al resolverse la procedencia de la acción popular, la Sección precisó que la controversia no giraba en torno a la legalidad de un acto administrativo y que la finalidad de la demanda estaba orientada a la tutela de los derechos colectivos y no a la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto.

Al respecto se indicó: «901. En el caso concreto, los demandantes atribuyeron la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472, al contexto que rodea al procedimiento de recepción y evaluación electrónica de solicitudes de titulación mineras, caracterizado por problemas de desarticulación institucional, déficit de información y de ordenamiento minero-ambiental del territorio colombiano, y debilidades en el modelo de control y fiscalización de los títulos mineros. 902.

Significa lo anterior que la parte actora no pretende controvertir la legalidad del acto administrativo que decide levantar la suspensión del catastro minero a partir del 2 de 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de agosto de 2022. Exp. N° 25000-23-41-000-2013-02459-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 138 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co julio de 2013, esto es, la Resolución No. 484 de 2011, sino que cuestiona los impactos medioambientales que generó esa decisión a partir del 2 de julio de 2013 en un contexto de debilidad institucional en el que el Estado estaría incumpliendo su deber de controlar esa actividad económica y de conservar los ecosistemas estratégicos del territorio nacional.

(…) 905. Como se puede observar, los demandantes no persiguen la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, pues en realidad buscan la corrección de las acciones y omisiones antes aludidas, las que, en su sentir, son la causa de la transgresión de los derechos colectivos. 906. Es preciso resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018, ya explicó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede emitir cualquier orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo, sin que pueda llegar a decretar su nulidad de este último.

(…) 908. En ese orden, la autoridad judicial que conoce del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho afectado por la decisión administrativa allí plasmada. (…) 910. En este orden de ideas, la Sala pone de presente que los límites previstos en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 impiden al juez popular declarar la nulidad de un acto administrativo en el marco de dicho trámite constitucional, pero esto no significa que tal funcionario este exento de pronunciarse frente a la transgresión de los derechos colectivos originada en tales actos, sino que al momento de resolver, este funcionario de la justicia solo podrá adoptar medidas de protección diferentes a la declaratoria de nulidad».

Por otro lado, resulta pertinente aclarar que en las sentencias de unificación de 13 de febrero de 201852, de 14 de agosto de 201853, de 5 de mayo de 2020 y de 4 de octubre de 2021, proferidas por la Sala Plena y por las Salas Especiales de Decisión que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, si 52 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de febrero de 2018. Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez. 53 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de agosto de 2018. Exp. N° 05001-33-31-003-2009-00157-01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 139 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien han fijado reglas jurisprudenciales sobre la facultad del juez de la acción popular de anular actos administrativos y contratos estales; lo cierto es que tales reglas están dirigidas, exclusivamente, a regular los procesos de acción popular iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que en la sentencia de unificación de 13 de febrero 201854, la Sala Plena de esta Corporación precisó que «si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato).

A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente». […] 164.

En este punto, la Sala considera que la regla introducida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA no solo restringe la facultad de declarar la nulidad de los contratos y de los actos administrativos; sino que, además, ello repercute, necesariamente, en la imposibilidad de que mediante esta acción constitucional se discutan asuntos relacionados con la legalidad del acto administrativo y/o la validez del contrato estatal, en tanto que tales vicisitudes conducen a la declaratoria de nulidad. 165.

Ello es así porque, inevitablemente, un juicio sobre legalidad del acto administrativo conduce a su anulación en caso de hallarse acreditado una de las causales previstas en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, atinentes a haberse expedido «con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». […] 167.

En esa medida, no es posible convertir el proceso de acción popular en un escenario para debatir la validez de los contratos 54 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de febrero de 2018. Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez. ». 140 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatales en tanto que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 644 de 2011, se desnaturalizaría la finalidad de estas y, además, se violarían derechos de orden fundamental como la defensa y el debido proceso en razón de que se desconocería el procedimiento previsto por el legislador para que se lleve a cabo un juicio de legalidad y de validez de los actos administrativos y de los contratos estatales. 168.

Por otra parte, tampoco está llamado a la prosperidad el argumento de la parte recurrente atinente a que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Según los demandantes dicha providencia no era aplicable al sub examine porque las reglas establecidas en esa providencia solo operaban respecto de demandas de acción popular contra actos administrativos, iniciadas en vigencia del Decreto Ley 01 de 2 de enero de 1984 o Código Contencioso Administrativo. 169.

Sobre esta afirmación, la Sala debe precisar que no es cierto que en el fallo de primera instancia se haya concluido que es improcedente hacer un juicio de legalidad sobre contratos estatales con base en la sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018. Contrario a ello, lo que sostuvo el a quo fue que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 144 del CPACA el juez de la acción popular no podía fungir como juez de legalidad del contrato. 170.

Bajo la premisa anterior, y si bien en el fallo de primera instancia se citó, a manera de ilustración, la sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018, en tanto que en dicha providencia se hizo un análisis exhaustivo sobre la competencia del juez de la acción popular de declarar la nulidad de actos administrativos; lo cierto es que el fallo de unificación citado sirvió de criterio auxiliar porque la prohibición de anular actos administrativos y contratos estatales en procesos de acción popular iniciados en vigencia del CPACA se encuentra regulado en el inciso 2° del artículo 144 del referido compendio normativo. 171.

Por último, tampoco es admisible el argumento de la parte recurrente atinente a que en las pretensiones 2.1 y 2.2. de la demanda no se solicitó la nulidad del contrato de operación con inversiones N° 001 de 15 de enero de 2020. 172. Ello es así porque, aunque no se solicitó explícitamente la nulidad del contrato estatal, lo cierto es que una parte de los argumentos que sustentan la presente acción popular están 141 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encaminados a demostrar la configuración de vicisitudes en el proceso contractual.

Es decir, un parte de los fundamentos de la presente demanda más que demostrar la vulneración de un derecho colectivo en concreto está encaminado a realizar juicio de validez del contrato estatal, circunstancia que desnaturaliza el objeto de esta acción constitucional […]” (Resaltado fuera del texto)55. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala se aparta de la tesis sostenida por el Tribunal, según la cual el criterio vigente en esta Corporación es que el juez popular puede realizar el estudio de legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, siempre en relación con los derechos colectivos, pues ello no fue objeto de unificación en la sentencia de 13 de febrero de 201856, en la que solamente se hizo referencia a la imposibilidad del juez popular de anular actos administrativos y/o contratos estatales conforme lo prevé el artículo 144 del CPACA y no respecto de la facultad que tiene para pronunciarse sobre su legalidad, amén de que en dicha providencia, la materia objeto de unificación recayó sobre la posibilidad que tiene el juez de anular actos administrativos en las acciones populares presentadas con anterioridad a la vigencia del 55 Asimismo, en sentencia de de 27 de julio de 2023 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación (Expediente núm. 25000234100020170008302, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz) se advirtió que la prohibición de anular contratos a través de la acción popular implica que el juez no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta sanción legal. 56 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 13 de febrero de 2018, expediente núm. 25000-23-15-000-2002- 02704-01. 142 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA, pues para ese momento, no había prohibición alguna al respecto.

La providencia en comento dispuso que: “[…] Primer criterio de unificación: Acción popular y nulidad de actos administrativos. Las tesis que se adoptará respecto de este criterio consiste en que el juez de la acción popular no puede declarar la nulidad de los actos administrativos causantes de la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos, aún si se trata de hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 1437.

Las principales razones de esta conclusión, se concretan en los aspectos que a continuación se desarrollan: […] Acciones populares iniciadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Sobre este particular, prima facie, se advierte que el artículo 144 de la Ley 1437 regula que, para la protección de los derechos o intereses colectivos, cuando su trasgresión proviene de un contrato o acto administrativo, el juez popular puede adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, sin que en uno u otro evento tenga la facultad de declarar la nulidad del acto o del contrato. […] Por lo anterior y teniendo en cuenta que para los casos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 no existe la prohibición, que sí contempla la Ley 1437 de 2011, se considera que es necesario unificar la posición al respecto, a fin de determinar cuál es la tesis que debe seguir aplicándose a dichos procesos. […] Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad.

Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación. 143 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recapitulación de la primera regla de unificación. Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica el criterio interpretativo así: En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto […]”.

(Resaltado de la Sala). De igual forma, se advierte que en la sentencia de 5 de febrero de 201957, a la que hace referencia el Tribunal para fundamentar su postura, la Sala Especial de Decisión se remitió a lo considerado en la sentencia ibidem en relación con la prohibición de anular actos administrativos en acciones populares, en atención a que cuando se seleccionó para revisión eventual la providencia allí estudiada, la Sala Plena aún no había proferido sentencia de unificación sobre la materia.

En efecto, en dicha oportunidad se indicó que: “[…] Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se inició un cuarto período, en el que el legislador, ante el conflicto suscitado entre las Secciones Primera y Tercera sobre la nulidad de actos administrativos mediante acción popular, en el inciso 2 del artículo 144 en forma categórica expresó que este medio de control si bien procede contra los administrativos, estos no pueden ser 57 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, sentencia de 5 de febrero de 2019, expediente APREV 73001-33-31- 007-2007-00317-01. 144 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anulados, de tal forma que es el criterio intermedio el que finalmente fue acogido por el legislador, y el que fue seguido por parte de la Corporación para todos aquellos procesos iniciados bajo la vigencia de dicha normatividad; sin embargo, no obstante que la Ley 1437 de 2011 resolvió el problema en torno a la posibilidad o no de anular actos administrativos, dicha normatividad rige únicamente para los procesos iniciados luego del 2 de julio de 2012; de modo que a los procesos cuyo trámite comenzó con anterioridad a dicha ley, no le son aplicables dichas disposiciones.

Ahora bien, comoquiera que existen varios procesos que se encuentran en primera y en segunda instancia y que no se rigen por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino por el C.C.A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de febrero de 2018 realizó una unificación de criterios en torno a la posibilidad de anular actos administrativos como medida de restitución cuando se vulnera el derecho colectivo, pues, como quedó visto, mientras una Sección de esta Corporación mantenía el criterio intermedio, otra tenía el criterio finalístico. 5.

Sobre la posibilidad de decretar la nulidad del acto administrativo cuando se vulnere un derecho colectivo, como medida de restitución, reiteración jurisprudencial Como fue señalado anteriormente, existían dos posturas claramente disímiles en punto a la procedencia, o no, de decretar en una acción popular la nulidad de los actos administrativos como medida de restitución ante la vulneración de un derecho colectivo, en aquellos procesos que aún se tramitan bajo las disposiciones anteriores a la Ley 1437 de 2011.

Sobre el particular, en sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de febrero de 2018 expediente No. 25000-23-15-000-2002- 02704-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia en torno a la competencia que tiene el juez de acción popular en materia de actos administrativos y concluyó que este no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos, para lo cual, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o de no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto. 145 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior es puesto de relevancia pues el proceso de la referencia había sido seleccionado para unificar la competencia que podía tener o no el juez popular para anular los actos administrativos; la sentencia de unificación jurisprudencial es posterior al momento en que se había seleccionado el presente caso, razón por la cual solo se procederá a reiterar lo allí señalado[…]” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto, resulta claro que la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto de la facultad que tiene el juez popular de pronunciarse sobre la legalidad o constitucionalidad de los actos administrativos no encuentra respaldo alguno en las sentencias referidas en precedencia, pues en éstas el estudio recayó sobre la prohibición de anular actos administrativos, lo cual difiere de lo considerado por el a quo.

Aclarado lo anterior, la Sala determinará sobre qué aspectos de la controversia no podrá pronunciarse, los cuales están determinados por las causales previstas en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, esto es: “[…] cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió […]”, cuya configuración daría lugar a la 146 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anulación del acto, lo que, como se vio, solo es competencia del juez ordinario en el marco de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

El Tribunal delimitó su estudio respecto de la legalidad de la Resolución 311031 de 2017, en los siguientes aspectos: “[…] La fuente sobre la cual se deriva la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, a juicio del actor popular, es la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017, la que, como se ha dicho, modificó el Plan de Distribución de Abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo y estableció un esquema especial de distribución en el Departamento de Nariño, considerado zona de frontera.

Esto impone a la Sala, en primer término, resolver las causales de ilegalidad que se impetran, unido a las características del acto administrativo, debido al contexto, desde el punto de vista de la zona de frontera, en donde se impone el esquema expresado, tales como: 1.- El acto administrativo es de regulación específico 2.- El acto administrativo es general o abstracto 3.- El acto administrativo es particular y concreto 4.- El acto administrativo desconoció el debido proceso 5.- El acto administrativo desconoció el principio de igualdad 6.- El acto administrativo es irregular al omitir el proceso de abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 7.- El acto administrativo desconoce los derechos e intereses colectivos demandados.

Sin en el orden anotado, la Sala acomete el estudio del acto administrativo, en tanto y por cuanto, de él emana, a la luz de la demanda y su contestación, su legalidad o ilegalidad, situación sine qua non para abordar su consecuencia inmediata 147 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre los derechos e intereses colectivos invocados […]” (Resaltado fuera del texto).

En consecuencia, los aspectos relacionados con la naturaleza del acto cuestionado, esto es, si es de regulación específica, general o particular, con el desconocimiento del debido proceso e igualdad, y si para su expedición era necesario agotar el requisito de abogacía de la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, son asuntos propios del juez de legalidad, por lo que la Sala en el marco de la presente acción se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Asimismo, se advierte que dicha consecuencia también se predica del análisis planteado por el Tribunal respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues para declarar su transgresión, además de partir de la ilegalidad de la Resolución núm. 311031 de 2017 por las causas referidas en precedencia, argumentó que dicho acto también era ilegal e inconstitucional debido a que para su expedición el director de Hidrocarburos del MINISTERIO no tuvo en cuenta el artículo 55 de la Ley 191, que además de autorizar el subsidio del transporte del combustible entre los municipios de Yumbo y Pasto permite que otros actores 148 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervengan como mayoristas (propietarios de las plantas de abasto ubicadas en el municipio de Yumbo), con la clara intención de favorecer a un solo distribuidor (PETRODECOL), lo que configura un abuso del poder, amén de que los fundamentos que soportaron la expedición de la Resolución 311031 de 2017 (condiciones de seguridad de la vía Panamericana y el desarrollo del Departamento) no se ajustan a las condiciones que realmente implica el nuevo esquema de distribución. Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal efectuó un test de ponderación y un juicio integrado de igualdad que dio como resultado que la Resolución 311031 de 2017 es contraria al principio de igualdad, pues afecta a los distintos actores en la cadena de distribución del combustible, desconoce el mercado y la libre competencia económica, lo que hace al acto ilegal e inconstitucional.

A juicio de la Sala, los anteriores vicios se enmarcan dentro de las causales de nulidad previstas en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, esto es, que el acto se hubiese expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, de forma irregular, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las 149 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profirió, cuyo análisis escapa de la competencia del juez popular por ser propio del juez ordinario en el marco de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, basta con traer los argumentos expuestos por Tribunal que dan cuenta del estudio de legalidad efectuado a la Resolución 311031 de 2017, los cuales son: Respecto del elemento objetivo, consideró que el elemento objetivo se encuentra configurado si se tiene en cuenta que la Resolución núm. 311031 de 2017 es ilegal por no agotar la consulta previa ni el trámite de abogacía de la competencia para su expedición y, además, por el desconocimiento de los principios de: “[…] participación ciudadana en los procesos regulatorios que le afecten, eficiencia, transparencia, eficacia, publicidad, igualdad, debido proceso, imparcialidad, responsabilidad, coordinación, economía y celeridad, al cambiar el Plan de Abastecimiento y constituir un nuevo esquema de distribución de combustibles, no solo al variar el mercado, sino también al constituir una exclusividad, en favor de un tercero, fuera de las normas que lo permiten […]”. 150 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del elemento subjetivo, adujo que: “[…] En el caso concreto, el DIRECTOR DE HIDROCARBUROS del Ministerio de Minas y Energía, actúo de manera arbitraria, inexplicable, siempre arropado de una aparente legalidad, y con claro abuso de poder, por los siguientes hechos, demostrables según el contenido de la Resolución 311031 de 2017: 1.- Es arbitraria la conducta al modificar el Plan de Abastecimiento y autorizar un nuevo Esquema de combustibles, en la zona de frontera, Departamento de Nariño, con base en la petición de la Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, sin considerar los demás actores en la cadena de distribución, y el procedimiento regulatorio establecido en la ley, lo cual permite concluir que está favoreciendo a un tercero, donde centra la decisión, exclusivamente, por su sola condición de mercado mayorista. 2.- Es arbitraria la conducta del funcionario al desconocer el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 (Ley de Fronteras), pues, elimina de un tajo el mercado mayorista contratado por los distribuidores minoristas en el terminal de poliducto ubicado en la ciudad de Yumbo, Valle del Cauca, para establecerlo en un lugar no conectado al sistema de poliducto, que representa un nuevo criterio de costo de transporte, y dejar de aplicar la condición del subsidio o compensación del transporte, de construir el poliducto del Pacífico, hecho que significa mayor desarrollo en esta región, y por ende, un grave perjuicio al pueblo de Nariño al no percibir el subsidio que implica su desmonte, y por tanto, el incremento del precio del combustible, tal como lo dijo la Corte Constitucional, cuando hizo el control de constitucionalidad al artículo 55 de la Ley de Fronteras. 3.- Es arbitraria la conducta del funcionario que establece la orden de prelación al único mercado mayorista habilitado en el departamento de Nariño, con exclusividad, hasta tanto se constituyan otros mercados mayoristas, con claro desconocimiento de la Ley de Fronteras que abre el mercado a los mayoristas y plantas de abasto en el terminal de poliducto, ligado por muchos años con contratos suscritos con los distribuidores minoristas, en cumplimiento de la referida ley, y constituir, sea transitorio un monopolio, por fuera de los requisitos constitucionales y legales, puesto que, no es posible dejar de cumplir los mandatos del citado artículo de la Ley de Fronteras. 151 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.- Es arbitraria la conducta del funcionario al dejar de ponderar un Decreto, como es el 1053 de 2015 (sic), que desarrolla lo concerniente a la orden de prelación en el mercado mayorista, y la Ley de Fronteras, artículo 55, que debe ejecutarse mientras esté vigente, ya que, el solo hecho de tener un único mercado mayorista en la zona de frontera, no deroga, simultáneamente la ley y su objetivo dirigido a determinadas zonas especiales.

La ponderación debió hacerse bajo los factores anteriores a la expedición de la nueva regulación, para hacer el cotejo normativo, en cuanto que el sustento de la Ley de Fronteras es constitucional, su objeto trasciende los mandatos del Decreto, por lo menos para el caso concreto, en relación directa con la orden de prelación del mercado mayorista de la distribución de combustibles.

Se asume, en seguida, y en un primer momento, el respectivo test de igualdad para la efectividad de la ponderación, según criterios de la Corte Constitucional, y en un segundo, el concepto de monopolio, todo desde la jurisprudencia vigente […]”. Seguidamente, efectuó un juicio integrado de igualdad, para el cual se refirió a dos aspectos iniciales a saber: 1.- El artículo 55 de la Ley 191.

Consideró, en esencia, que dar aplicación al Decreto 1073 de 2015 implica necesariamente el desconocimiento del artículo 55 de la Ley 191 y, por ende, el cambio del mercado de combustibles en favor de un particular sobre los derechos adquiridos de una comunidad favorecida por unas condiciones creadas por una Ley, y que las facultades de intervención del MINISTERIO no pueden contrariar las prerrogativas otorgadas en una norma de rango superior, aun cuando esté de por medio otro 152 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidio de transporte reconocido en una ley cuyo reconocimiento es facultativo.

Ello fue expuesto en los siguientes términos: “[…] Dejarla de aplicar, es cercenar el objetivo de la Ley, que regula una situación especial, constitucional, para crear otro tipo de situaciones, mediante acto administrativo y en favor exclusivo de un particular, que desconoce las disposiciones y la interpretación de consolidación de un monopolio, así se considere de manera temporal, porque, además, debe recordarse que todo monopolio es de creación legal, según se verá en seguida.

En este caso, la concepción errada de la orden de prelación a PETRODECOL S.A., riñe con los derechos adquiridos de la región de frontera, creando un estado de cosas, a todas luces inconstitucional e ilegal, que afecta la regulación autorizada al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA en materia de intervención del Estado en la distribución de combustibles como servicio público esencial.

En este contexto, las facultades otorgadas a dicha entidad, si bien tienen origen en la Ley, también lo es que otra normas del mismo rango deben respetarse, y ponderarse, así se interprete de manera equivocada los actos administrativos generales que implementaron la orden de prelación en materia del mercado mayorista en la distribución de combustibles; en otras palabras el Decreto 1053 de 2015 (sic), tiene como condicionamiento el respeto de la norma superior, es decir, en primer lugar los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente, la Ley habilitante de la intervención del Estado en la industria del Petróleo, y la Ley de Fronteras, para el caso puntual del Departamento de Nariño. Por consiguiente, la aplicación del Decreto 1053 de 2015 (sic), no es automático por el hecho de haberse constituido PETRODECOL S.A., en mercado mayorista en el Departamento de Nariño, y concederle la exclusividad en la orden de prelación, sino se tienen en cuenta las normas superiores que se relacionaron anteriormente y tampoco puede la entidad, con el solo hecho que el artículo 267 de la Ley 195 de 2019, de un eventual, por la expresión PODRÁ, subvención del transporte desde el Puerto de Tumaco a Pasto; dejar de aplicar una norma permanente y perentoria sobre la misma materia […]”. 153 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.- La institución de un monopolio en favor de PETRODECOL, pues, a su juicio, éste se origina en la exclusividad otorgada en calidad de único mercado mayorista, con su planta de abasto, lo cual distorsiona el mercado, solo favorece a un particular, se restringe la competencia y crea una posición dominante, que, sin justificación legal, cambia el sistema económico de libre competencia, así el mercado esté regulado por orden normativo.

Con base en lo anterior, efectuó el test de igualdad que le permitió concluir que la Resolución núm. 311031 de 2017 es contraria al principio de igualdad. El test fue desarrollado así: “[…] 1.- La identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el parámetro de comparación predicable de los mismos Existen en el caso concreto tres tipos de sujetos: el mercado mayorista de distribución de combustibles, diversos, ubicados en la ciudad de Yumbo y el puerto de Tumaco, además de los transportadores.

La medida que contiene la Resolución 311031 de 2017, obliga a constituir un solo mercado mayorista, en primer orden de prelación en la distribución de combustibles a los distribuidores minoristas, en el departamento de Nariño. Todos los sujetos, en comparación, tiene un parámetro que surge del mercado de distribución de combustibles regulado, y es la distribución de combustibles en una cadena, perfectamente definida en la ley, con el objetivo de prestar un servicio público esencial. 154 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.- La escogencia del nivel de intensidad del juicio de igualdad, de acuerdo con la naturaleza de la medida analizada La exclusividad del mercado mayorista y la falta de aplicación del artículo 55 de la Ley de Fronteras, permite tomar el nivel de intensidad crítico. 3.- El escrutinio sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta de esa medida, conforme con los grados de exigencia que prevea el grado de intensidad escogido Escrutinio que se desarrolla a continuación: De lo expuesto, se nota que el juicio parte del examen de los sujetos en comparación, o sea, de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en zona geográfica determinada, pero en concreto entre el ofrecimiento de combustible del distribuidor único mayorista a distribuidores minoristas por mandato del acto administrativo, amparados por el mercado regulado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.

Se encuentran rasgos comunes en el régimen jurídico expedido, por lo que el trato debe ser igualitario en el mercado de distribución de combustibles. Más tarde se diferencia la intensidad del test de igualdad, de acuerdo con los derechos constitucionales y legales afectados por el trato diferenciado, y el juicio de proporcionalidad sobre el trato diferenciado.

Así, en la metodología del juicio se destacan los siguientes supuestos o situaciones de hecho a comparar: a.- PETRODECOL S.A., fue declarado el único mercado mayorista con su planta de abasto en el puerto de Tumaco, departamento de Nariño. b.- En la ciudad de Yumbo, Valle, surten de combustibles a los municipios del departamento de Nariño, las siguientes empresas: BIOMAX S.A., CHEVRON PETROLEUM COMPANY, EXXON MOBIL DE COLOMBIA, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y PETROLEOS DEL MILENIO – PETROMIL. 155 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c.- El combustible llega a las plantas de abasto, así: a Tumaco vía fluvial desde la refinería de Cartagena y las de Yumbo a través del poliducto desde Barrancabermeja. d.- La orden de prelación se estableció exclusivamente a la Empresa PETRODECOL S.A., eliminó el mercado mayorista de Yumbo, y decretó que una planta de la Empresa ZEUS PETROLEUM S.A., ubicada en la ciudad de Cartago – Valle, sea la orden de prelación en segundo lugar. e.- Descarta a las plantas de Yumbo en la orden de prelación, eliminando este mercado para el departamento de Nariño. f.- Obliga a terminar los contratos de suministro vigentes de los distribuidores minoristas. g.- Deja de aplicar el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, llamada Ley de Fronteras.

Con la información anterior, no puede existir trato divergente entre iguales, puesto que se parte de una cadena de distribución de combustibles, cuyo objetivo final es prestar un servicio público esencial a una comunidad asentada en zona de frontera. De la misma forma, el trato igual se reduce a que los distribuidores minoristas, tengan en un mercado regulado, la posibilidad de surtirse de las plantas de abasto de la ciudad de Yumbo – Valle, para cumplir los contratos vigentes de suministro y el artículo 55 de la Ley de Fronteras, que busca como objetivo el desarrollo económico del departamento de Nariño, además, en una sana competencia regulada, que tengan la otra posibilidad de acudir y contratar con la Empresa PETRODECOL S.A., desde la planta de abasto de Tumaco.

Dentro de la modalidad del trato igual entre iguales, el mercado regulado no descarte la competencia en el suministro de combustibles para el departamento de Nariño, entre las plantas de abasto, Tumaco – Yumbo, ofreciendo competencia en la preferencia para la escogencia del mercado mayorista, el trabajo de las empresas transportadoras y el beneficio al consumidor final y al usuario.

Con los criterios del test de razonabilidad en el derecho a la igualdad, se verificará más adelante si el tratamiento dado por la Resolución 311031 de 2017 obedece a criterios objetivos, 156 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonables y proporcionados y que sean acordes con la finalidad legal y constitucional legítima. […] 1.3.2.- Test de razonabilidad del criterio de igualación La Corte ha venido aplicando en sus fallos diversos métodos para la determinación de posibles vulneraciones al principio constitucional de la igualdad (art. 13 C.P.)55., el test de razonabilidad uno de ellos.

Se recuerda que el principio de igualdad incluye la orden de tratar igual a los iguales, lo cual conlleva a preguntarse, tal como lo anuncia la Corte a responder a tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterios? El test de razonabilidad adopta diversas modalidades: leve, intermedio o estricto, según el grado de intensidad, y este varía dependiendo de la materia objeto de la norma sometida a control.

Se procede a analizar la norma una vez se determine el grado de intensidad a aplicar según la materia y los bienes en juego. Se parte de los criterios sobre los grados de intensidad, luego se aplica a la Resolución 311031 de 2017 impugnada, con el fin de determinar el grado de intensidad. 1.3.3.- Intensidad del test de razonabilidad Pasos del test de razonabilidad: 1.- El análisis del fin buscado por la medida. 2.- el análisis del medio empleado. 3.- el análisis de la relación entre el medio y el fin.

Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve. 1.3.4.- Criterios de fijación de la intensidad del test a aplicar El test leve se limita a fijar la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ser ésta la adecuada para alcanzar el fin buscado. Se determina si el fin buscado y el medio no están constitucionalmente prohibidos y si el medio es el ADECUADO, idóneo para el fin propuesto. 157 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, en un mercado de combustibles regulado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, a través de la DIRECCION DE HIDROCARBUROS, es legítimo el acto administrativo, en tanto la administración hace uso de sus funciones, legales y constitucionales para modificar el Plan de Abastecimiento y expedir un nuevo Esquema de distribución de combustibles en el departamento de Nariño, zona de frontera.

El Decreto 1053 de 2015 (sic) le faculta para ello y el fin buscado es la prestación del servicio público esencial. Sin embargo, dadas las complejidades y los supuestos y hechos declarados líneas arriba, el test leve, no es el propio a utilizar, por lo que, para la Sala, el test estricto, será el adecuado a aplicar en el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.

El análisis de la razonabilidad tiene como finalidad que no se adopten decisiones arbitrarias y caprichosas, SINO FUNDADAS EN UN MINIMO DE RACIONALIDAD. Se debe preguntar: 1.- que se busca con una norma (análisis de la finalidad), 2.- cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y 3.- qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio- fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional, legal o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional o ilegal.

El test de razonabilidad estricto sobre materias que involucra, por ejemplo, una medida que crea un privilegio. En el test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo, importante e imperioso. El medio escogido debe ser el adecuado, conducente, además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.

El test estricto, incluye juicio de proporcionalidad en sentido estricto, como cuarto paso del test estricto de razonabilidad Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. 158 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso presente, la Resolución 311031 de 2017, demandada, establece un trato diferenciado sospechoso, recae un beneficio para una persona jurídica, dejando desprotegidos a otros, cuyos derechos están definidos en la Ley de Fronteras, por lo que representa prima facie una grave afectación al derecho constitucional de la igualdad entre iguales, que crea, por supuesto, un privilegio, por lo cual se debe aplicar un test estricto de razonabilidad en el juicio legal y constitucional.

En el caso objeto de estudio, la norma demandada – según concepto del demandante – afecta el goce de varios derechos constitucionales colectivos, lo que justificaría suficientemente la aplicación de un test estricto, como se verá en el acápite siguiente. 1.3.5.- Test aplicable al análisis de la norma demandada En el presente caso se expide un acto administrativo por parte de la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, que regula específicamente el Plan de Abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, modificando el anterior, en la declarada zona de frontera del Departamento de Nariño. Se trata, entonces, de una Resolución tomada por una autoridad administrativa, la cual debe ser analizada en su legalidad y constitucionalidad.

Es necesario establecer con que intensidad debe aplicarse el test de razonabilidad de la medida, a partir de los criterios jurisprudenciales ya esbozados, y los elementos propios del mismo. 1.3.6.- Intensidad del test a aplicar En el caso sub examine, las razones de mayor peso, dan a la aplicación del test estricto de razonabilidad.

Esta es la conclusión a que se llega después de analizar los contenidos en favor del aumento en el grado de intensidad del test de razonabilidad. No es leve, porque no hay discriminación según los factores determinados por la Corte Constitucional (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, opinión política, filosófica, afección a grupos marginados, religión), pues, la Resolución 311031 de 2017 y subsiguientes regulan las condiciones para la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño, zona de frontera. 1.3.7.- Análisis según el test estricto de razonabilidad 159 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.- Legitimidad del fin: La prestación del servicio público esencial de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona de frontera, departamento de Nariño, con la modificación del Plan de abastecimiento existente y la regulación de un nuevo Esquema.

No se observa que el fin buscado esté prohibido por la Constitución, la Ley y los reglamentos, al contrario, la Ley 1430 de 2010 y el Decreto 1053 de 2015 (sic) lo autorizan, teniendo en cuenta que es fruto de la intervención del Estado en la industria petrolera. 2.- Importancia del fin: Asegurar la prestación del servicio público esencial en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de Nariño, considerado zona de frontera. 3.- Legitimidad del medio: La modificación del Plan de Abastecimiento y el nuevo Esquema en el departamento de Nariño, zona de frontera, como medio constitucional y legalmente permitido. 4.- Medio efectivamente conducente: La modificación del Plan de Abastecimiento de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y su Esquema en el Departamento de Nariño, es un medio efectivamente conducente para prestar el servicio público esencial. 5.- La condición para lograr el fin que la Constitución y la Ley prevé: Si bien, el Decreto 1053 de mayo 26 de 2015 (sic), es el medio para lograr con mayor efectividad la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño, declarado zona de frontera, no es menos cierto, que debe supeditarse a los contenidos de los artículos 226, 334 y 337 de la Constitución y la Ley de Fronteras, las que indican, respectivamente: […] En consecuencia, los estatutos legales que desarrollan estas normas y que se mencionan en los considerandos de la Resolución 160 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 311031 de 2017 no se desarrollan y deciden en favor del grupo de personas y comunidad en general a quien se dirigen. 6.- Presunción de constitucionalidad y legalidad ha sido desvirtuada: El actor popular desvirtúo la presunción de legalidad, al demostrar la falta del principio de publicidad y el procedimiento administrativo de la abogacía de la competencia, en el trámite de expedición de la Resolución 311031 de 2017.

Pero más que todo, al dejar de aplicar en la modificación del Plan de abastecimiento y su nuevo Esquema de distribución de combustibles, en zona especial, los principios constitucionales de la buena administración y la Ley de Fronteras. 7.- El cambio del fin constitucional y legal perseguido: El fin del acto administrativo está limitado, por lo que el objetivo de las normas superiores no se cumple a cabalidad, a pesar que se asienta en un decreto reglamentario, aparentemente suficiente, pero insuficiente para los cambios que hace la Resolución en la cadena de distribución de combustibles en el departamento de Nariño, zona de frontera. 8.- La finalidad del acto se torna sospechosa: Este criterio del test de razonabilidad se torna sospechoso, en tanto que bajo normas de rango inferior, crea una exclusividad que se constituye en un ilegal monopolio, con la noción de exclusividad transitoria, debido a que de varios mercados mayoristas, ubicados en Yumbo, con aplicación estricta del artículo 55 de la Ley de Fronteras, se los descarta sin razón constitucional y legal suficiente, puesto que el criterio sospechoso, se aprovecha del Decreto 1053 de 2015, para determinar un orden de prelación, legal en principio, ilegal al final, por el descarte de la Ley en que debe fundarse, como privilegio en la materia especial para la zona de frontera catalogada para el Departamento de Nariño. Por lo tanto, en el caso sub judice, por tratarse de un test estricto, en el conflicto y colisión entre la aplicación de un decreto, unas normas especiales constitucionales y una ley especial, el acto administrativo demandado se dota de una connotación netamente inconstitucional e ilegal. 161 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de pensamiento, basta demostrar que el fin de la Resolución 311031 de 2017, impugnada, y el medio para alcanzarlo, Decreto 1053 de 2017 (sic) se encuentra legalmente prohibido, siempre y cuando no se tenga en cuenta la Ley de Fronteras, su condición, la que se funda en normas precisas constitucionales.

En otras palabras, el Decreto 1053 de 2017 (sic) debe armonizarse, y complementarse en su legalidad con la Ley de Fronteras y las normas constitucionales referidas, para poderse aplicar en concreto, de manera adecuada, a la zona de frontera del departamento de Nariño. Así, el medio para alcanzarlo es manifiestamente INADECUADO para la obtención del fin perseguido por la Resolución en comento.

Por consiguiente, a la luz de los cargos presentados por el Actor Popular y los anteriores criterios del test de razonabilidad, se viola el principio de igualdad, por la exclusividad otorgada a la Empresa PETRODECOL S.A., el desconocimiento del mercado y, de contera, la libre competencia económica. 1.3.8.- Análisis de proporcionalidad, test de igualdad y juicio integrado de igualdad En este punto, es suficiente, por lo dicho arriba, destacar lo siguiente: 1.- La medida que contiene la Resolución 311031 de 2017 no es la adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente válido, al alterar el mercado de combustibles y de paso el servicio público esencial. 2.- La medida no es la idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente válido, pues, altera el mercado mayorista y el orden de prelación en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el departamento de Nariño, así luego sostenga que el Estado subsidiará el transporte desde el Puerto de Tumaco a los demás municipios de este territorio.

No se demuestra que el cambio del orden de prelación resulta en el desarrollo económico, social y cultural de esta zona de frontera. 3.- El trato diferente no es indispensable, puesto que existe otra medida que es menos onerosa o perjudicial, tal como abrir el mercado mayorista de la ciudad de Yumbo y el de Tumaco. 162 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No es posible, para crear un privilegio, el sacrificio de los derechos constitucionales y legales en favor del departamento de Nariño, pues, de lo contrario, la Resolución 311031 de 2017, no tiene la virtud de alcanzar la misma eficacia al fin propuesto. 4.- Del análisis de proporcionalidad en sentido estricto, con las premisas abarcadas en el test estricto de razonabilidad se concluye que el trato desigual, sacrifica valores y principios constitucionales que tienen mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.

En efecto, los principios de la función pública ampliamente analizados al expedir la Resolución 311031, tienen mayor relevancia, porque descartó el principio de la democracia en favor de los ciudadanos al dejar de publicar previamente el proyecto de regulación específica y solicitar el juicio de la abogacía de la competencia, al vulnerar los valores consagrados a los consumidores y usuarios a intervenir en los procesos de intervención estatal que los afecta y a contribuir en la expedición y formación de los actos administrativos, cuestión que la intervención estatal en materia de hidrocarburos no es absoluta.

Así, entonces, el estudio de proporcionalidad en estricto sentido demuestra que la orden de prelación con mercado mayorista único y planta de abasto de igual naturaleza, genera menores ventajas a la libre competencia, a mantener un precio de galón de combustible competitivo, distinto a lo que sucede desde el mercado mayorista de Yumbo.

En estos términos, la norma acusada, en el balanceo de reglas, no armoniza con los preceptos constitucionales y legales y su ponderación, bajos los test antes aplicados, puesto que arroja más bien, la preponderancia de la Ley 191 de 1995, o ley de fronteras, por lo cual se debe concatenar la decisión que ponga fin a esta Litis, con el Decreto 1053 de 2015 (sic), las normas constitucionales sobre los derechos e intereses populares, con los condicionamientos y derechos reconocidos, según el criterio del interés general, con la referida ley y las normas constitucionales arriba citadas […]”. 163 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo anterior y en relación con el aspecto subjetivo, el Tribunal consideró que el director de Hidrocarburos del MINISTERIO actuó con abuso del poder, pues: i.- Empleó las facultades que le confiere la Ley para regular la distribución de combustibles en favor de un tercero, al que se le otorgó una posición dominante, con pleno desconocimiento de la ley de fronteras; ii.- Pese a que la expedición de la Resolución núm. 311031 de 2017 se motivó con el argumento de las dificultades que presentaba la vía Panamericana y el supuesto desarrollo económico que traería para la región el ingreso de PETRODECOL, lo cierto es que la vía Tumaco -Pasto también presenta inconvenientes de alteración de orden público y derrumbes y, además, son más benéficos para el desarrollo del Departamento: a) los beneficios que trae el subsidio de transporte previsto en la Ley 191, cuya aplicación es segura e irrestricta, contrario al subsidio previsto en el artículo 267 de la Ley 1955, toda vez que su reconocimiento es facultativo del MINISTERIO y su vigencia es temporal al estar contenida en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, amén de que requiere anualmente de la ley de apropiaciones donde se puede reconocer o 164 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no la subvención; b) genera más beneficios la construcción del poliducto del Pacífico (Yumbo – Pasto); c) en la Resolución núm. 40827 de 2018 el MINISTERIO deja al arbitrio de PETRODECOL el costo del transporte fluvial para determinar el margen de comercialización del combustible, por lo cual el precio tiende a subir al techo nacional, con el tiempo, si se aparta de la regulación la Ley de Fronteras; d) si las plantas de Yumbo y Tumaco se encontraren en igual orden de prelación se descartaría el monopolio y garantizaría la libertad de oferta y demanda del servicio.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal encontró demostrado que la Resolución núm. 311031 de 2017 y, en general, el nuevo esquema de distribución de combustibles en el departamento de Nariño, desconoce y vulnera las normas legales y constitucionales y su expedición obedeció a una conducta arbitraria y con abuso de poder, lo que transgrede el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En virtud de lo anterior, la Sala reitera que, de acuerdo con la jurisprudencia reciente de esta Corporación, en el presente caso al juez popular no le está permitido efectuar un juicio de legalidad 165 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto del acto administrativo como el realizado por el a quo para justificar la trasgresión de los derechos colectivos, pues en uno y otro evento el bien jurídico objeto de protección es distinto, de suerte que el análisis del juez constitucional debe centrarse en verificar de manera cierta y real la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a partir de la emisión del acto58 y no si éste ostenta algunos de los vicios a que alude el artículo 137 del CPACA.

En el presente caso, como se vio, el Tribunal atribuyó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa a la ilegalidad misma del acto administrativo, de la cual devino la configuración del componente subjetivo, cuyos elementos de análisis son propios del estudio del juez ordinario en el marco de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.59 Asimismo, esta Sala se abstendrá de analizar la vulneración del derecho colectivo a la libre competencia, habida cuenta que, al igual que el derecho a la moralidad administrativa, el Tribunal fincó su trasgresión en aspectos relacionados con la legalidad de los actos 58 Dicha conclusión puede advertirse en la sentencia de 14 de septiembre de 2023 (Expediente núm. 25000 23 41 000 2014 00593 02.

Consejero ponente Oswaldo Giraldo López). 59 Ver sentencia de 27 de julio de 2023, proferida por la Sección Tercera en Sala Plena (Expediente núm. 25000234100020170008302, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz) 166 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionados, tales como la naturaleza de la Resolución 311031 de 2017, el favorecimiento a PETRODECOL en virtud de la aplicación indebida del Decreto 1073 de 2015 y del desconocimiento del artículo 55 de la Ley 191, cuyo juicio le corresponde al juez ordinario.

En efecto el a quo consideró que la Resolución 311031 de 2017 no era un acto de contenido particular y concreto como lo indica el MINISTERIO, sino de regulación específica, de manera que si al acto se le da el tratamiento que pretende dicha cartera se vulneraría el derecho a la libre competencia porque: i) se reconocen derechos exclusivos de un solo mercado mayorista en la cadena de distribución de combustibles, con todo lo que ello implica; ii) la aplicación del Decreto 1073 de 2015 fortalece el monopolio creado por la regulación oficial y se elimina la sana competencia en la escogencia de los distribuidores mayoristas por parte de los distribuidores minoristas; iii) el orden de prelación excluyó a los cinco mayoristas que siempre han abastecido el combustible en el Departamento con servicios adicionales que estimuló el mercado; iv) la instalación de otros mecanismos de distribución en el Departamento derogaría tácitamente el artículo 55 de la Ley 191, cuyos alivios favorecen el interés social y económico de la zona de frontera; v) también afecta 167 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la libre competencia de los transportadores, que tienen más fuentes de empleo ante la variedad de distribuidores mayoristas; y vi) el acto administrativo no responde al interés general de la comunidad de Nariño, sino a razones empresariales exclusivamente particulares.

Ahora bien, las anteriores consideraciones no se predican del análisis de la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios por causa del presunto impacto que tendría el posicionamiento de PETRODECOL en el primer orden de prelación para la distribución de combustibles en Nariño en el valor del combustible ofrecido a la comunidad del Departamento.

Lo anterior, en atención a que el análisis de dicha conducta y la eventual declaratoria de vulneración o amenaza del derecho en nada se relaciona con la legalidad de la Resolución 311031 de 2017, pues la cuestión gira en torno a las consecuencias de la ejecución del acto y no a su legalidad. En consecuencia, el problema jurídico a resolver sería determinar si ¿el posicionamiento de PETRODECOL en el primer orden de prelación para la distribución de combustibles en Nariño afecta o 168 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amenaza con repercutir en el precio del combustible ofrecido a la comunidad del Departamento de Nariño? Del derecho a los consumidores y usuarios y su afectación A juicio del actor, el nuevo esquema de distribución de combustibles en el departamento de Nariño impuesto a través de la Resolución 311031 de 2017, trajo como consecuencia la eliminación del subsidio asumido por ECOPETROL respecto del pago del transporte del combustible entre los municipios de Yumbo y Pasto, conforme lo ordena el artículo 55 de la Ley 191, pues ya no se configuran los presupuestos que exige la norma para tal efecto, si se tiene en cuenta que en el esquema de abastecimiento previsto en la Resolución ídem, PETRODECOL, como único distribuidor mayorista en el Departamento de Nariño, se abastece de su planta ubicada en el municipio de Tumaco, la cual, a su vez, se surte del combustible traído desde la refinería de Cartagena, que no está conectada al sistema nacional de Poliductos.

En consecuencia, en criterio del actor, el precio del combustible ofrecido al público será incrementado, lo que afectará los derechos 169 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los consumidores, máxime si se tiene en cuenta que en la Resolución núm. 31524 de 2018 el MINISTERIO revocó la prohibición de aumentar el precio del combustible al consumidor final contenida en la Resolución núm. 311031 de 2017.

La Sala advierte que en la sentencia apelada el Tribunal no se pronunció de manera específica sobre dicho cargo, lo cual fue advertido por PETRODECOL en su recurso de apelación, en el que manifestó que el a quo no efectuó un análisis puntual del porqué de su afectación, lo cual es una falta de motivación del fallo; pese a ello, advirtió que aparentemente fue por la presunta alza de precios que sufriría el combustible por habérsele puesto en el primer orden de prelación, de lo cual no hay prueba alguna en el expediente, máxime si zanjaron cualquier posibilidad de aumento de precios en la distribución del combustible, por lo que no se afectó a los agentes de la cadena y menos a los consumidores.

Aseguró que la providencia expedida por el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019 indicó que la regulación de distribución de combustible del MINISTERIO impedía que realizara un alza de precios en desconocimiento del valor de referencia establecido por la 170 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cartera ministerial.

Manifestó que el MINISTERIO le ha indicado que en ningún caso puede trasladarle los costos al consumidor final y, además, que dicha cartera, como ente regulador, es la responsable de evitar que estos le sean trasladados al consumidor, por lo que aseguró que el Tribunal erró al encontrar probada una supuesta alza e ignorar el análisis realizado al respecto por el Consejo de Estado en la referida providencia y/o justificar porqué se apartaba de dicha posición; asimismo, ignoró la Resolución núm. 40214 de 2019 que fijó el precio máximo de referencia, el cual no puede ser desconocido por ningún mayorista.

Por su parte, el MINISTERO señaló en su recurso de apelación que en el expediente no reposan pruebas que sustenten la posición adoptada por el Tribunal, especialmente aquellas que acreditaran el presunto incremento de precios de que sería objeto la comunidad del Departamento de Nariño por el hecho de haber sido establecido a PETRODECOL como mayorista con el primer orden de prelación, pero no con exclusividad para la distribución de combustible en dicha zona de frontera. 171 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que el Tribunal concluyó de manera infundada que existía la posibilidad latente de un incremento en el precio del combustible por efecto de la modificación del plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin contar con ningún fundamento, pues si bien en la Resolución núm. 40827 de 2018 se señala que existe libertad para que el mayorista fije libremente el valor de algunos de los conceptos que componen el precio final de los combustibles, lo cierto es que el a quo hizo una interpretación aislada de los mismos, ya que omitió el artículo 15 de dicho acto administrativo que dispone que el precio de venta al público en el departamento de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio máximo de referencia que se fije.

Precisó que en caso de que se incumpla lo dispuesto en la citada norma y se impongan precios por fuera de la estructura establecida, los artículos 2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015, disponen la competencia y el régimen sancionatorio para el agente que incurra en esa conducta. Aseguró que en las EDS en las que operaba PETRODECOL, para la fecha del recurso de apelación, no se había registrado ninguna queja 172 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o denuncia respecto de la imposición de precios por fuera de la estructura fijada; a contrario sensu, ni la parte accionante o su coadyuvante aportaron medios de convicción que permitieran llegar a tal conclusión, amén de que el Tribunal tampoco hizo uso de sus facultades probatorias.

Indicó que el no reconocimiento del subsidio del artículo 55 de la Ley 191, no implica el incremento del precio del combustible y que ello sería trasladado a los consumidores y usuarios; y que, además, se incluyeron medidas de protección en la Resolución núm. 40827 de 2018, en la que se adoptó la estructura para la fijación de los precios de referencia en la zona de frontera del Departamento de Nariño. Manifestó que, adicionalmente, el artículo 267 la Ley 1955 permite que la Nación reconozca al mayorista el costo del transporte terrestre hasta la capital del Departamento, motivo por el que expidió la Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, en la que reglamentó el citado artículo y estableció el mecanismo de asignación de los valores a reconocer por objeto de la compensación por el transporte terrestre de combustible en el departamento de Nariño. 173 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver, la Sala se referirá y prohijará las consideraciones expuestas en el auto de 12 de diciembre de 2019, en la que sobre el particular se indicó: “[…] El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución 311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL, cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de combustible a todos los Municipios del Departamento.

Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el sentido de indicar que como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL, toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha norma para ser merecedor del beneficio, esto es, que la zona de frontera siendo capital de departamento tenga comunicación por carretera con las plantas de abasto o mayoristas donde existiere terminal de poliducto.

Lo anterior por cuanto la empresa PETRODECOL opera a través de la planta de abasto ubicada en el municipio de Tumaco, en el cual no existe terminal de poliducto, razón por la que su combustible es traído desde la refinería de Cartagena. Siendo ello así, resulta claro para la Sala que las condiciones del nuevo esquema de distribución implementado por el Ministerio de Minas y Energía no permiten la aplicación del beneficio contenido en el artículo 55 de la ley 191. 174 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y, por ende, afectaría al consumidor final, por las siguientes razones: i) porque el combustible debe ser transportado por vía marítima desde Cartagena y atravesar el Canal de Panamá, es decir, que debe recorrer una distancia más larga y, además, asumir el costo que implica pasar por el Canal, cuyo transporte no se encuentra subsidiado; y ii) porque, mediante Resolución 31524 de 2018, se revocó la prohibición de incrementar el valor del combustible de venta al público contenida en la Resolución 311031 de 2017, por cuanto este acto no era el idóneo para efectuar esas estipulaciones, no obstante, la prohibición tampoco fue incluida en el acto que sí era el indicado para el efecto, esto es, la Resolución 40827 de 2018.

Sin embargo, pese a lo anterior, la Sala encuentra que el incremento referido no parece concretarse, pues, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto 1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018, en la que también se ordenó en su artículo 15, que el resultado de la aplicación de la estructura de precios allí establecida no puede en ningún caso, superar el precio máximo de referencia que fije el Ministerio de Minas y Energía a través de acto administrativo, como en efecto se realizó en la Resolución 40214 de 2019.

Lo anterior, pone de manifiesto que la fijación final del precio máximo de venta ofrecido al público depende exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía y no del mayorista o de los minoristas y, por tanto, esta cartera debe efectuar el control correspondiente para que el nuevo esquema de distribución implementado en el Departamento de Nariño no afecte al consumidor final.

De igual forma, la Sala destaca que el Ministerio de Minas y Energía ha sido enfático en manifestarle a PETRODECOL que, independiente de los costos en que incurran tanto los agentes autorizados para prestar el servicio desde las plantas ubicadas en otros municipios, como el nuevo agente que se autoriza en el marco de la prelación a que hace referencia el Decreto 1073 de 2015, ello no debe afectar al consumidor final. 175 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicional a lo anterior, la Sala advierte que el artículo 147 de la Ley 1940, le otorgó al Ministerio de Minas y Energía la posibilidad de reconocer el costo del transporte terrestre del combustible desde las plantas de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, que en la actualidad es la planta de PETRODECOL, hasta Pasto, sin perjuicio del beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191.

Por lo anterior, en este aspecto la Sala concluye que, pese a que el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de los consumidores finales del combustible […]” (Resaltado fuera del texto).

Para llegar a la anterior conclusión, la Sala valoró el siguiente material probatorio: “[…] -. Posteriormente, mediante Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017, el Ministerio de Minas y Energía incluyó a la empresa PETRODECOL en el plan de abastecimiento del Departamento de Nariño para llevar a cabo la distribución de gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM, ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, de origen nacional o importado, a estaciones de servicio ubicadas en los municipios reconocidos como zonas de frontera del mencionado Departamento, a través de la planta de abastecimiento ubicada en el municipio de Tumaco (artículo 2°).

En atención a que la planta a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, se debía abastecer del puerto de Ecopetrol Terminal Barranquilla TELBA (Parágrafo 1º del artículo 2°). Según el artículo 3° PETRODECOL debía distribuir el combustible en primer orden de prelación, sin perjuicio que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. 176 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo anterior, se le otorgó a los distribuidores minoristas un plazo de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la resolución, para que se acogieran al orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, esto es, que adquirieran el combustible de la empresa PETRODECOL.

Asimismo, se dispuso que las estaciones de servicio, cuyo acuerdo comercial de suministro termine dentro del año en mención, deberán acogerse de forma inmediata a la prelación (artículo 6°). Asimismo, dispuso que los distribuidores minoristas de los municipios de zona de frontera del Departamento de Nariño podrán abastecerse del segundo orden de prelación, siempre y cuando las condiciones de precio, capacidad operativa y logística de abastecimiento del distribuidor mayorista que tenga el primer orden de prelación no acoja las disposiciones señaladas en ese acto administrativo (Parágrafo 2º del artículo 3°).

La Resolución en comento también ordenó en su artículo 1° y en el parágrafo 1º del artículo 3°, que el esquema especial adoptado no podrá ocasionar un incremento en el precio al consumidor final del Departamento de Nariño. […] -. Contra la anterior decisión, PETRODECOL interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 31089 de 22 de marzo de 2018.

De los argumentos expuestos en el mencionado recurso por PETRODECOL, la Sala destaca los siguientes:.- Que la Dirección de Hidrocarburos no previó en el Plan de Abastecimiento para el Departamento de Nariño, el reconocimiento de la compensación del transporte para el trayecto entre su planta de abastecimiento en Tumaco hacía los municipios en el Departamento de Nariño; no obstante, sí mantuvo la compensación del transporte entre Yumbo y Pasto, pese a que el Departamento ya cuenta con una planta de abastecimiento; y que estas condiciones le imposibilitan cumplir con el mandato del artículo 1º de la Resolución 311031 de 2017, esto es, no incrementar el precio al consumidor final. 177 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que el artículo 3º de la Resolución 311031 de 2017 prevé que los minoristas podrán abastecerse en el segundo orden de prelación, siempre que las condiciones de precio, capacidad operativa y logística de abastecimiento del mayorista en prelación no acoja las disposiciones de dicha resolución, la cual ordena que no podrá afectar el precio al consumidor final.

En consecuencia, comoquiera que no es posible asegurar que los costos de transporte no aumenten el precio al consumidor final en tanto se mantenga la compensación Yumbo - Pasto, no le resulta posible acceder a la prelación que le fue otorgada. Agregó que las condiciones de la resolución impugnada lo obligan a exponer su patrimonio para que los costos de transporte no incrementen y con ello el precio final del combustible, lo que le resulta lesivo e injustificado; y que en el artículo 4º de la resolución en comento no se incluyeron cinco municipios en la relación de tiempos y rutas.

En virtud de lo anterior, solicitó complementar el plan de abastecimiento en el sentido de reconocer la compensación por el transporte desde la planta de PETRODECOL, trayecto Tumaco-Pasto o dejar de reconocer el subsidio otorgado por el trayecto Yumbo –Pasto, para cumplir con la prelación prevista en el Decreto 1073 de 2015. Para resolver el mencionado recurso, el Ministerio de Minas y Energía en relación con el artículo 55 de la Ley 191, adujo que a partir de la facultad que le asiste para el reconocimiento de la compensación al transporte de combustibles, debe ceñirse a la reglamentación para el caso particular; y que desatender lo reglado sería ir en contravía del mandato legal, el cual está constituido también en el título de gasto creado conforme a la ley.

Asimismo, manifestó que el Gobierno Nacional incluyó el gasto creado a partir del artículo 55 de la ley ibidem bajo la partida “Implementación compensación por el transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo entre Yumbo y la ciudad de Pasto”. Indicó que el reconocimiento de la compensación pretendida no es de su potestad, pues los planes de abastecimiento por su forma y contenido no son el acto administrativo para el efecto y porque su función se limita a dar cumplimiento al título legal y de gasto determinados por el legislador. 178 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que las condiciones particulares que convergen en el Departamento de Nariño eran conocidas previamente por la empresa al momento de solicitar la distribución de combustibles y, por tanto, no era factible argumentar que reconocer una compensación y no la otra lo lleva a asumir una carga en materia de precios que no puede soportar.

Precisó que la fijación de precios de los combustibles se lleva a cabo a través de actos administrativos de carácter general, razón por la que se quiso aclarar en la mencionada Resolución que no se iba a afectar al consumidor final, independiente de los costos en que incurran tanto los agentes autorizados para prestar el servicio desde las plantas ubicadas en otros municipios, como el nuevo agente que se autoriza en el marco de la prelación a que hace referencia el Decreto 1073 de 2015.

Igualmente, sostuvo que el artículo 1º de la resolución no asigna ni traslada al distribuidor mayorista la potestad para determinar la estructura de precios, la cual solamente es de su competencia, sino que, por el contrario, lo que busca es garantizar las condiciones propias y actuales a las que se sujeta el consumidor final en cada municipio de zona de frontera.

En relación con la complementación del artículo 4º, sostuvo que era procedente su solicitud y por tanto expediría el acto administrativo que así lo dispusiera, lo cual se concretó en la Resolución 31117 de 16 de abril de 2018, que modificó la Resolución 311031 de 2017 en el sentido de adicionar tiempos y rutas desde la planta de abastecimiento ubicada en Tumaco hasta los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes y Tuquerres del Departamento de Nariño60. -.Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 31524 de 27 de junio de 2018 revocó el artículo 1° de la Resolución 311031 de 2017 y los demás apartes en los que se hizo mención a los lineamientos para la fijación de la estructura de precios para el Departamento de Nariño, es decir, que revocó la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final con ocasión de la implementación del esquema especial adoptado. 60 Folios 98-100 del cuaderno de medidas cautelares. 179 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, ordenó a los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de EDS en los municipios de Barbacoas, El Charco, Francisco Pizarro, La Tola, Magüi, Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Santa Barbará (Iscuande) y Tumaco, cumplir la orden de prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Respecto de los demás distribuidores minoristas de los municipios reconocidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño, les dio hasta el 30 de diciembre de 2018 para dar cumplimiento a la norma en mención. Para el efecto, el Ministerio de Minas y Energía expuso en la parte motiva de la citada resolución que los agentes distribuidores minoristas presentaron recurso de reposición contra el artículo 1º, entre otros, y demás referencias que se hizo sobre el precio del combustible en la Resolución 311031 de 2017.

En consecuencia, la Dirección de Hidrocarburos resolvió acceder a estas peticiones, con fundamento en lo siguiente: “[…] respecto de la afectación que el nuevo esquema de abastecimiento representa para el consumidor final, atendiendo a la situación particular que se presenta en el Departamento de Nariño, la Resolución 311031 de 2017, si bien no definió las estructuras de precio para el departamento de Nariño, señaló unos lineamientos en relación con esa materia, los cuales resulta procedente dejar sin efectos con el fin de que, a través del acto administrativo idóneo y de carácter general que expida el Ministerio de Minas y Energía, en uso de sus facultades, tal como lo señala el artículo 8 de la Resolución 311031 de 2017, adopte las determinaciones a que haya lugar […]” (Resaltado de la Sala).

Lo anterior pone de manifiesto que la razón por la que se dejó sin efecto la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final obedeció a que la Resolución 311031 de 2017 no es el acto administrativo idóneo para ello, por cuanto dicha disposición debe ser adoptada en uno de carácter general expedido por el Ministerio de Minas y Energía, conforme lo señala el artículo 8° de la Resolución 311031 de 2017, esto es, el acto por medio del cual se fije la estructura de precios de la gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel para los municipios fronterizos del departamento de Nariño. […] 180 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

El Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, en virtud del artículo 7° de la Ley 1340 solicitó a la SIC concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto de resolución, “Por la cual se adopta la estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño”.

En respuesta, mediante oficio de 6 de agosto de 2018 la SIC contestó lo siguiente: “[…] El proyecto sometido a consideración de esta Superintendencia, conforme a lo manifestado por el MinMinas, pretende actualizar y modificar la composición de la estructura de precios de los combustibles líquidos a ser distribuidos en el departamento de Nariño […], con el objeto de que la estructura de precios reconozca la actividad de transporte desde la refinería de Cartagena hasta la planta de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, lo cual se encuentra asociado a la nueva estrategia de abastecimiento de combustibles del departamento, prevista en la Resolución 311031 de 2017.

La circunstancia descrita involucra la inclusión de un componente de transporte marítimo desde Cartagena a Tumaco, componente que conforme a lo establecido en el Proyecto será libremente fijado por el distribuidor mayorista hasta tanto la CREG no expida la metodología para la definición de su valor. […] 3.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA […] Así las cosas, resulta claro para esta Superintendencia que determinar la composición de la estructura de precios de los combustibles líquidos a ser distribuidos en el departamento de Nariño es una facultad prevista en la misma ley, razón por la cual el mercado de distribución de combustibles líquidos en zonas de frontera es una actividad direccionada e intervenida por el Estado en el contexto de lo señalado en el artículo 334 de la Constitución Política.

Esta Superintendencia entiende que, el Proyecto plantea una intervención directa de la variable “precio”, la cual, en un mercado no regulado, resulta de la libre interacción entre oferta y demanda. Esta última sería, por regla general, la alternativa preferida en un entorno de libre competencia económica, en atención a que es el 181 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionamiento general del mercado el que permite determinar de manera eficiente los precios de los productos o servicios que se comercializan.

No obstante, una intervención regulatoria como la planteada en el Proyecto se encontraría justificada en razón a que se trata de un mercado que, en las circunstancias definidas previamente, no funcionaría en condiciones de competencia que permitieran su autorregulación. En efecto, cada uno de los componentes que conforman la estructura del precio del combustible, con excepción del componente de transporte marítimo que el Proyecto pretende incorporar, se encuentran regulados de acuerdo a mecanismos específicos, en Resoluciones del MinMinas, circunstancia que al determinar un precio de combustibles al consumidor final en zona de frontera, regulado, mitiga las posibles conductas abusivas que podrían desplegarse por parte de cualquier integrante de la cadena, en perjuicio del bienestar de los consumidores. 4.- RECOMENDACIONES La Superintendencia de Industria y Comercio previo a la formulación de recomendaciones, reconoce que la Resolución 311031 de 2017, al modificar el plan de abastecimiento y establecer un esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el departamento de Nariño, otorgó prelación al distribuidor mayorista “PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. -PETRODECOL”, frente al resto de distribuidores mayoristas que operaban en el departamento.

Resolución que no surtió el trámite de abogacía de la competencia. No obstante lo anterior, en lo relacionado única y exclusivamente con el Proyecto, recomienda al Ministerio de Minas y Energía: • A la par con la implementación de la regulación objeto del presente Proyecto, se adopten mecanismos de monitoreo y seguimiento que permitan evaluar su impacto respecto del precio de los combustibles líquidos, al consumidor final en el departamento de Nariño […]” (Resaltado de la Sala). -.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 40827 de 6 de agosto de 2018 adoptó la estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso de motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como zona de frontera del Departamento de Nariño. La Sala destaca que, para efecto de calcular el precio máximo de venta al distribuidor mayorista, el artículo 8º dispuso los valores que debían tenerse en cuenta. 182 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el valor asociado al transporte marítimo, adujo que hasta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, no expidiera la metodología para la definición por este concepto, el distribuidor mayorista podría fijar libremente el valor por este ítem.

Dicha previsión se reitera en lo relacionado con el ingreso al productor del ACPM o ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel. Finalmente, el artículo 15 de la resolución en comento (40827 de 6 de agosto de 2018) prevé que el resultado de la aplicación de la estructura de precios allí establecida para los Municipios del Departamento de Nariño, con respecto al precio de venta al público, no puede en ningún caso, superar el precio máximo de referencia que fije el Ministerio de Minas y Energía a través de acto administrativo.

Lo anterior pone de manifiesto que el Ministerio de Minas y Energía no incluyó la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final, la cual fue revocada de la Resolución 311031 de 2017 por la Resolución 31524 de 2018, pese a que este acto era el idóneo para efectuar este tipo de reglamentación, conforme se explicó en la parte motiva de la Resolución 31524 de 2018.

Sin embargo, ello no indica que la fijación de precio del combustible para la venta al público quede al arbitrio del mayorista, pues el Ministerio de Minas y Energía fue claro en señalar que el precio de venta al público no puede superar el precio máximo que fije dicha cartera a través de acto administrativo. […] -. El 26 de noviembre de 2018 fue expedida la Ley 1940 de 201861, a través de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2019.

Dicha normativa en el artículo 147 ordenó lo siguiente: “ARTÍCULO 147. Durante la vigencia de la presente ley, la Nación, a través del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, podrá reconocer 61 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019”. 183 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el costo del transporte terrestre de los combustibles líquidos derivados del petróleo que se suministre desde las plantas de abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño hasta la capital de dicho departamento”.

De lo anterior se advierte que el Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio del beneficio previsto en el artículo 55 de la Ley 191, esto es, el subsidio de transporte terrestre de combustible entre la planta de abasto de Yumbo hasta Pasto, podrá reconocer el costo de dicho transporte desde las plantas de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, que en la actualidad es la planta de PETRODECOL, hasta Pasto. -.

Mediante Resolución 40214 de 8 de marzo de 2019, en cumplimiento de la Resolución 40827 de 2018, el Ministerio de Minas y Energía fijó como precio máximo de referencia de venta al público de la gasolina motor oxigenada para el municipio de Pasto, en $7.229 por galón. Asimismo, fijó como precio máximo de referencia de venta al público del ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel que se distribuya en el referido municipio en, $7.091 por galón […]” (Negrillas y Subrayas de la Sala).

Además de lo anterior, de la revisión del expediente, se advierte que a folio 713 del cuaderno principal62 obra la Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, “Por la cual se establece el mecanismo de asignación de los valores a reconocer por la compensación del transporte terrestre de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir en los municipios del departamento de Nariño”, en la que el MINISTERIO puso de manifiesto que en atención a los artículos 147 de la Ley 1940 y 267 de la Ley 1955, en los cuales se le faculta para reconocer el costo del transporte 62 Visible en el expediente digital obrante en el índice 16 del aplicativo SAMAI. 184 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co terrestre de los combustibles líquidos derivados del petróleo que se suministre desde las plantas de abasto ubicadas en el departamento de Nariño hasta la capital de dicho Departamento y sus demás Municipios, debía establecer la forma en la que se va a reconocer dicho costo con fundamento en el modelo y metodología que le fue remitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante radicado 2016043130 de 2016, para calcular los costos del transporte terrestre de combustibles líquidos, aplicables al contexto del transporte terrestre para el mercado local, así como la información de las variables relevantes para ese modelo, actualizadas al mes de julio de 2019, lo que evidencia que, en efecto, dicha cartera está reconociendo la compensación por el transporte del combustible en los términos de las leyes en comento.

En consecuencia, a juicio de la Sala, en el expediente no obra prueba alguna que desvirtúe lo considerado en la providencia de 12 de diciembre de 2019, pues los actores no demostraron que, en efecto, el precio del combustible ofrecido al público se hubiese incrementado con ocasión del esquema de distribución previsto en la Resolución núm. 311031 de 2017, antes bien, se comprobó que la compensación prevista en los artículos 147 de la Ley 1940 y 267 de la Ley 1955 se 185 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está reconociendo.

La Sala, pone de manifiesto que el apoderado del actor al descorrer el traslado de los recursos de apelación advirtió, entre otras precisiones, que la amenaza en el incremento del valor del combustible se advertía del hecho de que en la estructura de precios fijada por el MINISTERIO en la Resolución núm. 40827 de 2018, la fijación del componente del precio relativo tanto al Transporte Marítimo como al Transporte entre Plantas No Interconectadas quedaba al arbitrio del distribuidor Mayorista, razón por la que el costo de tales rubros debía ser recuperado por PETRODECOL de alguna forma, para lo cual enlistó diversas maneras a través de las cuales podría recobrar estos conceptos, aun cuando el artículo 15 del mismo acto dispuso que la estructura de precios establecida para el departamento de Nariño no podrá, en ningún caso, superar el precio máximo de referencia que fije el MINISTERIO.

Además, señaló que: “[…] De otro modo, si el propio Ministerio de Minas y Energía – como autoridad que ha determinado la estructura de precios de esos combustibles líquidos y dentro de la misma Resolución incluyó expresamente los conceptos de “Valor asociado al Transporte Marítimo” y “Valor del Transporte entre Plantas No Interconectadas”–, al momento de fijar el precio máximo de referencia de venta al público establece un valor que, incongruentemente con la estructuración de los precios y sus componentes, no le permita al único Distribuidor Mayorista 186 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorizado la posibilidad de recuperar los costos generados por los conceptos mencionados –para evitar que de esa forma se incremente el precio de venta al público–, en la medida en que no podrá́ obligar al único Distribuidor Mayorista autorizado a trabajar de manera deficitaria o ‘a pérdida’, igual estará poniendo en riesgo entonces el Derecho Colectivo de los Consumidores y Usuarios ante la eventual falta de abastecimiento que esa situación obviamente generaría en cuanto a las condiciones de cantidad, oportunidad, atención adecuada, eficiencia y calidad que, como parte de su Derecho Colectivo, pueden esperar y exigir dichos Consumidores y Usuarios.

Por lo demás, para poner en evidencia la volatilidad, la inestabilidad y la absoluta falta de seguridad jurídica que representa la fijación del precio máximo de referencia por parte del Ministerio de Minas y Energía respecto de los combustibles líquidos mencionados en el Departamento de Nariño, basta con dar un rápido vistazo al rosario, casi interminable, de Resoluciones que sucesivamente ha dictado y derogado esa cartera Ministerial con la finalidad de fijar el aludido precio máximo de referencia de venta al público de gasolina corriente oxigenada y de ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en los municipios del Departamento de Nariño, empezando tal revisión únicamente a partir de aquella que relacionó de manera expresa el Honorable Consejo de Estado en su Auto de diciembre 12 de 2019 (hace tan solo menos de dos (2) años), esto es en la propia Resolución No. 40214 de 2019 y hasta la fecha actual: […]”.

Al respecto, la Sala advierte que tales acotaciones corresponden a meras afirmaciones que no gozan de sustento probatorio alguno, con base en las cuales no resulta procedente declarar la amenaza o vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios, máxime si se tiene en cuenta que aun cuando el precio de referencia de venta al público del combustible hubiese variado reiteradamente, no es posible establecer un nexo entre dicho valor con el esquema de distribución previsto en la Resolución 311031 de 2017. 187 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala denegará el amparo de los derechos a los consumidores y usuarios, en atención a que en el expediente no obran pruebas que demuestren su amenaza o transgresión. Sin embargo, ello no obsta para que se exhorte a la SUPERINTENDENCIA63 con el fin de que, en el marco de sus competencias, adelante los controles necesarios para que el consumidor final del combustible no se vea afectado por el esquema previsto en la Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos que la desarrollan.

En virtud de todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, denegará la acción popular instaurada por el ciudadano Carlos Efraín Santacruz Moreno, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 63 De conformidad con el Decreto 092 de 24 de enero de 2022, artículo 1o. numeral 50, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde “[…] Ejercer las funciones relacionadas con la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales, así como con la aditivación, calidad y cantidad de tales combustibles, que le fueron reasignadas mediante Decreto 4130 de 2011 […]”.

Asimismo, de acuerdo en con los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 4o. del Decreto 4130 de 2011, a dicha autoridad le corresponde: “[…] Aplicar las sanciones a las estaciones de servicio automotrices y fluviales, por el incumplimiento de las normas sobre distribución de combustibles […]”, “[…] Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y las normas técnicas relacionadas con la, distribución de combustibles líquidos en las estaciones de servicio automotrices y fluviales […]”, “[…] Ejercer el control y vigilancia técnica de distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales […]” y “[…] Controlar y vigilar las actividades de distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales del país […]”. 188 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios y, en su lugar, DENEGAR la acción popular instaurada por el señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con el fin de que, en el marco de sus competencias, adelante los controles necesarios para que el consumidor final del combustible no se vea afectado por el esquema previsto en la Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos que la desarrollan. 189 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03 Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.