Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Demandante: PROJECT ARCHITECS & INVESTMENT S.A.S. Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUGA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Legitimación en la causa por activa. Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 23 de enero de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de tutela por la ausencia del requisito de legitimación en la causa por activa.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Project Architecs & Investment S.A.S., por conducto de apoderado, presentó acción de tutela1 contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de defensa y de acceso a la administración de justicia de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío, de la cual es integrante.
Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial accionada profirió la sentencia de 18 de agosto de 2022, mediante la cual declaró la nulidad del Acuerdo 006-18 de 9 de mayo de 2018 expedido por el concejo de Riofrío (Valle)2, dentro del proceso de nulidad promovido por los señores Carlos Humberto Gómez Acosta y Carlos 1 Mediante escrito enviado el 16 de diciembre de 2022 al correo electrónico de la Oficina Judicial - Seccional Cali. 2 “Por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 004-18 del 7 de enero de 2018, en el sentido de cambiar su artículo 5º, autorizando al alcalde municipal de Riofrío (V.) hasta el 31 de diciembre de 2018 para continuar adelantando los respectivos procesos precontractuales, contractuales y post-contractuales para la celebración de los contratos de concesión, interventoría, suministro de energía destinada al alumbrado público y facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público en el referido municipio.” Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Alberto Rivera Vinasco, sin que previamente se vinculara a la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío como litisconsorte necesario del extremo pasivo. 1.2.
Pretensiones En consecuencia, la parte accionante solicitó: “PRIMERO: Se tutelen los derechos Fundamentales de la UNIÓN TEMPORAL DE INTERVENTORÍA ALUMBRADO PÚBLICO RIOFRIO con RUT No. 901.242.637-8 cuya vulneración es atribuible al JUZGADO SEGUNDO DEL CIRCUITO ADMINISTRATIVO DE BUGA VALLE.
SEGUNDO: Que, como consecuencia, se deje sin efectos la Sentencia dictada el 18 de agosto de 2022, dentro del proceso de Nulidad radicado bajo el No. 2019- 00335, mediante la cual se declara la nulidad del “Acuerdo municipal No. 006-18 proferido el 09 de mayo de 2018 por el Concejo Municipal de Riofrío (V)”.
TERCERO: Que se ordene al JUZGADO SEGUNDO DEL CIRCUITO ADMINISTRATIVO DE BUGA VALLE, la integración del contradictorio y se vincule formal y adecuadamente a mi representada al proceso, en calidad de litisconsorte necesario, concediéndosele la oportunidad a mi representada, de ejercer una adecuada defensa, respetando los derechos Constitucionales y Legales al Debido Proceso, a la Defensa técnica, a la Contradicción y a la debida notificación, al acceso de administración de justicia.
CUARTO: Que se ordene al JUZGADO SEGUNDO DEL CIRCUITO ADMINISTRATIVO DE BUGA VALLE, dictar una nueva sentencia.” (Sic a toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos3 1.3.1. Relativos al proceso de nulidad con radicado 76111-33-33-002-2019- 00335-00 La sociedad actora relató que los señores Carlos Humberto Gómez Acosta y Carlos Alberto Rivera Vinasco presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra el municipio de Riofrío (Valle) - concejo municipal, al considerar que los acuerdos4 por medio de los cuales se confirió al alcalde la posibilidad de concesionar5 el alumbrado público eran contrarios a la Constitución y la ley.
Explicó que ello obedeció a que el referido mandatario inició el proceso licitatorio contractual mediante la Resolución 130.226.-684 de 25 de octubre de 2018, a pesar que las facultades concedidas mediante el Acuerdo 004-18 de 7 3 Cabe precisar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente del proceso ordinario, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. 4 Acuerdo 004-18 de 7 de enero de 2018, 005-18 de 9 de mayo de 2018 y 006-18 de 9 de mayo de 2018. 5 Dentro de las cuales estaba: la realización de los procesos precontractuales, contractuales y post contractuales para la celebrar el contrato de concesión, interventoría y otros.
Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de enero de 2018 habían perdido vigencia, pues las tenía hasta el 15 de julio de ese mismo año. Narró que del proceso conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga, que en la audiencia inicial celebrada el 22 de junio de 2022, entre otras decisiones, declaró la suspensión provisional del Acuerdo 006-18 de 9 de mayo de 2018 y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación6 interpuesto por el municipio y el concejo de Riofrío (Valle) en contra de la medida cautelar decretada.
Indicó que el juzgado a cargo del proceso dictó providencia de 18 de agosto de 20227, por medio de la cual levantó la medida provisional anterior y declaró la nulidad del Acuerdo 006-18 de 9 de mayo de 2018, tras concluir que se había desconocido la naturaleza de las facultades pro tempore concedidas al alcalde de Riofrío (Valle), pues éstas fueron dadas por un tiempo determinado, el cual no era prorrogable.
Señaló que mediante auto 1125 de 13 de octubre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga rechazó de plano la solicitud de la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S., integrante de la Unión Temporal Alumbrado Público Riofrío8, en la que se pretendía la nulidad de todo lo actuado en el proceso y se ordenara la integración del contradictorio en calidad de litisconsorte necesario por parte de dicha sociedad.
Afirmó que en el proveído 001 de 19 de enero de 2023 se concedió en el efecto devolutivo y ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. en contra del auto que rechazó el incidente de nulidad, el cual no se ha resuelto. 1.3.2. Concernientes al contrato de interventoría celebrado entre el municipio de Riofrío (Valle) y la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío Mencionó que la empresa Project Architecs & Investment S.A.S. integra junto con la Promotora de Proyectos & Consultorías NOVA S.A.S. la referida unión temporal9, la cual celebró el contrato de interventoría 159 - 2018 de 27 de diciembre de 2018 con el municipio de Riofrío (Valle), cuyo plazo de ejecución es 25 años, de los cuales solo se han ejecutado 3 años y 10 meses.
Refirió que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 006- 18 de 9 de mayo de 2018, la entidad territorial inició actuación administrativa tendiente a dar por terminado unilateralmente el contrato de interventoría, mediante acto administrativo de 3 de noviembre de 2022. 6 Recurso que se declaró desierto mediante auto de 16 de diciembre de 2022. 7 Decisión que fue notificada el 19 de agosto de 2022. 8 El municipio de Riofrío (Valle) le adjudicó a esta Unión Temporal –integrada también por la Empresa de Servicios Públicos 5ª S.A.S. E.S.P.– el contrato de concesión de alumbrado público, a través de la Resolución 30.226.756 del 20 de noviembre de 2018. 9 Con RUT No. 901.242.637-8.
Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga transgredió sus derechos fundamentales invocados e incurrió en “error de hecho” al proferir la sentencia de 18 de agosto de 2022 sin vincular a la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío al proceso de nulidad, dada su calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada.
Destacó que su intervención era necesaria toda vez que el objeto de la controversia era determinar si los actos cuestionados estaban viciados de nulidad por violar las normas en que debían fundarse, debido a que las facultades concedidas al alcalde se extendieron más allá del término señalado en el Acuerdo 004-18 de 7 de enero de 2018 para que celebrara el contrato de concesión de la prestación del servicio de alumbrado público dentro de ese territorio, cuya interventoría estaba a cargo de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío. Consideró que se desconoció el derecho de acceder a la administración de justicia, pues pese a tratarse de un proceso de legalidad en el que se atribuye la incursión de causales de nulidad a la autoridad administrativa que profirió el acto, la presencia de terceros como la empresa interventora en el proceso era importante, por ser la directa destinataria de los efectos de la relación contractual.
Invocó la configuración de un defecto procedimental absoluto ante la omisión de aplicar los trámites establecidos para la debida integración del contradictorio, situación que le impidió acudir al proceso de nulidad y ejercer los medios de defensa que el ordenamiento jurídico prevé para los sujetos procesales para recurrir la sentencia proferida por el juzgado accionado. 1.5.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 11 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela, ordenó notificar esta decisión a la parte actora y como demandado al Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Buga; además, vinculó a la sociedad Promotora de Proyectos & Consultorías NOVA S.A.S., integrante de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío. Con proveído de 17 de enero siguiente vinculó a los señores Carlos Humberto Gómez Acosta y Carlos Alberto Rivera Vinasco, así como al municipio y al concejo de Riofrío (Valle), en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso.
Remitidas las respectivas comunicaciones10, se presentaron las siguientes intervenciones: 10 Mediante oficios enviados el 11 y 17 de enero de 2023 por correo electrónico. Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5.1.
Promotora de Proyectos & Consultorías NOVA S.A.S. El representante legal de la sociedad reiteró los argumentos expuestos por la parte actora en la tutela relativos a que se vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío, en la cual tiene un “30%” de participación, toda vez que no fue vinculada en el medio de control con radicado 76111-33-33-002-2019-00335-00. 1.5.2.
Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Buga El juez titular del despacho solicitó declarar improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiaridad, teniendo en cuenta que la parte actora debate aspectos que no fueron objeto de estudio en el proceso de nulidad y tiene a su disposición el medio de control de controversias contractuales para que el juez natural aborde las inconformidades que tiene en torno a la ejecución del contrato que suscribió con el municipio de Riofrío (Valle).
Puso de presente que en el marco del proceso de nulidad el litisconsorcio necesario por pasiva solo lo integran las entidades públicas, los particulares que cumplan funciones públicas y los demás sujetos que de una u otra manera participaron en la autoría o expedición de los actos enjuiciados, según lo establecido por el Consejo de Estado en la providencia de 24 de enero de 2019 dentro del proceso “2017-00422-00 (1984-17)”, por lo que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Informó que por los mismos hechos y pretensiones la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. promovió otra acción de tutela contra ese juzgado, la cual fue tramitada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca bajo el radicado 76001-23-33-000-2022-01014-00 y se declaró improcedente en primera instancia en la sentencia de 6 de diciembre de 2022. 1.5.3.
Carlos Humberto Gómez Acosta y Carlos Alberto Rivera Vinasco Solicitaron “negar o rechazar por improcedente” la presente tutela al estimar que la sociedad accionante no está legitimada en la causa por pasiva para comparecer como litisconsorte necesario al proceso que adelantó el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga, pues el hecho de ser interventor en el contrato de concesión del alumbrado público no la legitimaba en la causa para comparecer al mismo.
Puntualizaron que la intervención de los terceros en los medios de control de nulidad no debe aceptarse bajo la categoría procesal del litisconsorcio porque el objeto de la litis no es proteger un interés individual, sino defender la legalidad afectada o no con el acto acusado. Aludieron que la tutelante no actuó como coadyuvante de la parte demandada, aun cuando lo podía hacer desde la admisión de la demanda y hasta la Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 celebración de la audiencia inicial, al tenor de lo previsto en el artículo 223 del CPACA, plazo que una vez fenecido le impide concurrir al proceso, por lo que no se le vulneró derecho alguno. Hicieron referencia a que la Unión Temporal Alumbrado Público Riofrío y la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. presentaron acciones de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga por los mismos hechos expuestos en esta ocasión, identificadas con radicados 76001-23-33- 000-2022-00762-00 y 76001-23-33-000-2022-01014-00, respectivamente, las cuales fueron “negadas”. 1.5.4.
Concejo Municipal de Riofrío Se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela en cuanto a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, debido a que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga ya profirió sentencia de 18 de agosto de 2022 en el marco del proceso de nulidad y la parte actora no aportó las pruebas que demostraran cuál fue la posible afectación que sufrió. 1.5.5.
Municipio de Riofrío La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ente territorial compartió lo señalado por el juzgado accionado en lo referente a que la figura del litisconsorcio necesario no es aplicable a los medios de control de nulidad, así que la sociedad actora pudo intervenir desde que su inicio en calidad de coadyuvante para formular la defensa que, en su sentir, se quebrantó. Señaló que lo manifestado por la sociedad accionante es una réplica de lo alegado por la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. en la acción constitucional con radicado 76001-23-33-000-2022-01014-00, la cual fue conocida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y está pendiente de decisión en sede de impugnación por el Consejo de Estado.
Desvirtuó que la actuación administrativa iniciada por el municipio para terminar en forma anticipada y unilateralmente el contrato de interventoría 159 de 27 de diciembre de 2018 correspondiera únicamente a los efectos de la sentencia objeto de tutela, pues ello también obedeció al deber que le atañe como entidad pública, según los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.
Comentó que las sociedades que integran la Unión Temporal Interventoría del Alumbrado Público de Riofrío no han ejercido alguna actuación procesal para controvertir los fundamentos de la terminación anticipada del contrato, por lo que con su silencio han aceptado la fundamentación de lo decidido, máxime cuando ya transcurrieron los 5 días que tenían para pronunciarse en el marco del citado proceso administrativo.
Refirió que la sociedad Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. –integrante de la Unión Temporal Alumbrado Público Riofrío– interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la nulidad que propuso dentro del proceso de Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 nulidad, el cual está pendiente de resolverse y también ejerció una acción de tutela 76001-23-33-000-2022-01014-00, la cual se encuentra en el trámite de la segunda instancia en esta Corporación. Agregó que lo pretendido por la tutelante es revivir un trámite procesal extinto para corregir oportunidades que vencieron por su culpa, pues aunque conocía de la existencia del medio de control de nulidad, ésta no desplegó alguna conducta tendiente a vincularse como coadyuvante por pasiva. 1.6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 23 de enero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela ante la ausencia del requisito de legitimación en la causa por activa, al advertir que Project Architecs & Investment S.A.S. no es el titular de los derechos fundamentales cuya afectación aduce, pues lo que pretende es la protección de los derechos fundamentales de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío. Señaló que si bien la sociedad actora integra la referida unión temporal y ambas están representadas legalmente por el señor Javier David Hernández Sánchez, lo cierto es que el mencionado ciudadano actuó en el presente trámite solo en nombre de la empresa Project Architecs & Investment S.A.S. En gracia de discusión, indicó que la acción de tutela no cumple el requisito de la relevancia constitucional debido a que la controversia planteada es netamente legal y económica, toda vez que se limita a la correcta interpretación de la norma que prevé la intervención de terceros a través del litisconsorcio necesario en el proceso de nulidad y la discusión surge de los efectos económicos derivados de la terminación anticipada del contrato de interventoría. Por otro lado, concluyó que no se configuraba la figura de la temeridad debido a que las solicitudes de tutela con radicados 76001-23-33-000-2022-00762-00 y 76001-23-33-000-2022-00762-00 no fueron presentadas por la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S., sino por la empresa Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S. y la Unión Temporal Alumbrado Público Riofrío. 1.7.
Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 26 de enero de 202311, la parte actora impugnó el fallo del a quo al considerar que no es de recibo que en esta instancia constitucional se desestime la procedencia de la tutela por falta de legitimación en la causa por activa, dadas las condiciones especiales que la revisten, “incluidas ellas en la posibilidad de acceder a deprecarse el amparo sin la exigibilidad de los formalismos propios de los procesos ordinarios.” Cuestionó los argumentos que se expusieron en el fallo de primera instancia 11 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico enviado el 23 de enero de 2023.
Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 para desvirtuar el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional pues, en su sentir, obedecieron a una “actividad de relatoría”, sin que se hubiese resuelto el planteamiento referente a la falta de vinculación de las sociedades que tenían alguna relación contractual en razón de los contratos de concesión del servicio de alumbrado público y de interventoría. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 23 de enero de 2023, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201512, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201913. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S. está legitimada en la causa por activa para solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de defensa y de acceso a la administración de justicia de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío en su calidad de integrante de la misma.
De resultar positiva la respuesta a la anterior pregunta, la Sala verificará si el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga vulneró tales derechos al proferir la sentencia de 18 de agosto de 2022 sin vincular a la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío dentro del proceso de nulidad con radicado 76111-33-33-002-2019-00335-00 en calidad de litisconsorcio necesario de la parte demandada.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) la legitimación en la causa por activa, ii) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y iii) el caso concreto. 2.3. Legitimación en la causa por activa Sobre el punto se destaca que el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política prevé el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 12 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 13 Reglamento interno de la Corporación. Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En concordancia con lo anterior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona que considere trasgredidos sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita i) por el titular de las garantías constitucionales; ii) a través de representante legal; iii) apoderado judicial o iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa; además, contempló que los defensores del pueblo y los personeros municipales también pueden promover este mecanismo constitucional.14 La Corte Constitucional en la sentencia SU-454 de 2016 reiteró que el estudio de la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal de la demanda e indicó en la sentencia T-511 de 2017 que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la solicitud de amparo cuando acredita que “tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.” Bajo este contexto, la Sala advierte que entre la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S. y la Promotora de Proyectos & Consultorías NOVA S.A.S. conformaron la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío con RUT No. 901.242.637-8 y en el documento de su constitución se estableció en cuanto a su representación, lo siguiente: “7.
REPRESENTANTE LEGAL Las partes han designado a JAVIER DAVID HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula ( ) como [r]epresentante [l]egal de la UNIÓN TEMPORAL DE INTERVENTORÍA ALUMBRADO PÚBLICO RIOFRÍO y quien se desempeña como [r]epresentante [l]egal igualmente de la EMPRESA PROJECT ARCHITECS & INVESTMENT S.A.S. y su domicilio principal será la ciudad de Barraquilla (Atlántico).
Así mismo, se designa como [r]epresentante [l]egal [s]uplente a SANDRA MILENA BETANCUR CALDERÓN ( )”. Quiere esto decir que si bien el titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicita en la presente acción de tutela es la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío, lo cierto es que a la empresa Project Architecs & Investment S.A.S. le asiste un interés directo en las resultas de ese trámite por ser uno de sus integrantes y teniendo en cuenta que esta forma de asociación no origina una persona jurídica independiente de los miembros que la conforman15. 14 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló en la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, rad. 25000-23-26-000-1997-03930-01, lo siguiente: “En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados ( )”.
Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Entonces, en el asunto en estudio se supera el presupuesto de la legitimación en la causa por activa, en atención a que lo cuestionado en la solicitud de amparo es la falta de vinculación de dicha unión temporal dentro del proceso de nulidad con radicado 76111-33-33-002-2019-00335-00, lo que a su vez implica la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados de la sociedad actora, cuya representación legal es, incluso, ejercida por la misma persona. 2.4.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201216, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en esta concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.17 16 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.
Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 17 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.
Estos requisitos son: (i) que sea relevante constitucionalmente, (ii) que no se trate de tutela contra tutela; (iii) inmediatez, y (iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: (i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y (ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.
Caso concreto La parte actora considera que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de defensa y de acceso a la administración de justicia de la Unión Temporal de Interventoría Alumbrado Público Riofrío, toda vez que profirió sentencia de primera instancia el 18 de agosto de 2022 sin antes vincular a dicha asociación al proceso de nulidad con radicado 76111-33-33-002-2019- 00335-00 en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada.
En su sentir, la intervención de la aludida unión temporal en el medio de control era necesaria por cuanto celebró un contrato de interventoría con el municipio de Riofrío (Valle) como consecuencia de las facultades concedidas al alcalde de ese ente territorial mediante el Acuerdo 004-18 de 7 de enero de 2018 para dar en concesión la prestación del servicio de alumbrado público.
Al respecto, lo primero que resulta importante precisar es que la sociedad actora aun cuanto hizo referencia a la providencia de 18 de agosto de 2022, no planteó algún reparo dirigido a controvertir la decisión que allí se profirió, pues el debate expuesto en la solicitud de tutela radica en la falta de vinculación de la mencionada unión temporal dentro del medio de control de nulidad.
Así las cosas, vale la pena señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución prevé el requisito de subsidiaridad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Decreto Ley 2591 de 1991.18 La jurisprudencia estableció que en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las –vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas–, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.
Adicionalmente, el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.
En este orden de ideas, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiaridad, debido a que la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S. tenía la oportunidad de solicitar su vinculación en el aludido proceso y si considera que el juzgado cuestionado incurrió en una irregularidad al no notificarle la existencia de dicho trámite, esto puede debatirlo en ejercicio de la solicitud de nulidad, al tenor de lo previsto en los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 133.
CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
( )
ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella ( )”. Es de anotar que no se acreditó que la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S. haya solicitado a la autoridad judicial accionada su vinculación, ni mucho menos que requirió la nulidad del proceso, pues fue la empresa Tecnoproyectos Ingeniería S.A.S., integrante de la Unión Temporal Alumbrado Público Riofrío, la que promovió el incidente que fue rechazado en el auto de 1125 de 13 de octubre de 2022, cuya apelación está pendiente de resolverse por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 18 “ARTICULO 6º.
“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”.
(Negrilla fuera del texto original) Demandante: Project Architecs & Investment S.A.S. Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Radicado: 76001-23-33-000-2022-01070-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por otro lado, en el caso analizado no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela de manera transitoria y desconocer el medio de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver la controversia planteada por la tutelante, como lo es la solicitud de nulidad.
Entonces, la Sala modificará la sentencia impugnada en el sentido de declarar improcedente la tutela por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad, pues lo pretendido gira en torno a un asunto respecto del cual el juez constitucional no puede inmiscuirse, toda vez que tiene un trámite propio que no puede ser sustituido por este mecanismo constitucional dada su naturaleza subsidiaria y residual.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase la sentencia de 23 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad Project Architecs & Investment S.A.S., por los motivos descritos anteriormente.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”