CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 28 de abril de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01806-00 Actor: Claudia Johana Meza Britton. Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Tema Tutela contra acto administrativo – Acto administrativo a través del cual se declara insubsistencia respecto de cargo de libre nombramiento y remoción. Decisión: Declara improcedente acción de tutela - Subsidiariedad.

FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Claudia Johana Meza Britton, contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con ocasión del Decreto 047 del 17 de marzo de 2022, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como magistrada auxiliar en la referida Corporación; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada dada su condición de madre cabeza de familia, al mínimo vital, así como los de su hija María Camila Cabezas Meza.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Señaló la señora Claudia Johana Meza Britton, que fue nombrada magistrada auxiliar, cargo de libre nombramiento y remoción, en el despacho del doctor Carlos Arturo Ramírez Vásquez, mediane Decreto 015 del 9 de febrero de 2022, del cual tomó posesión el día 15 siguiente.

Puso de presente que, previo a aceptar el empleo, informó al doctor Ramírez Vásquez que «NUNCA había trabajado en la Rama Judicial, que no contaba con experiencia proyectando fallos o providencias judiciales» y que le preocupaba el tipo de nombramiento, a lo que, según su dicho, se le señaló que no había problema y que la idea era laborar a largo plazo; razón por la cual, cedió los contratos de prestación de servicios que tenía en ejecución para esa fecha, con el Senado de la República y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para Zonas No Interconectadas- IPSE.

Adujo que, del 21 de febrero hasta 10 de marzo de 2022, entregó los proyectos «FU11001010200020190091300 (1-03-2022) Funcionarios Única Instancia AC23001110200020180000701 (3-03-2022) Abogado en Consulta y AA17001110200020170006901 (4-03-2022) Abogado en Apelación»; los cuales fueron objeto de correcciones, para finalmente, serle retirados y asignados a otro funcionario.

En este punto, señala que no fue capacitada, según se le había indicado, «nunca se me dio instrucción alguna más que la entrega de los procesos a cargo, no se me permitía trabajar con formatos o decisiones del despacho y tampoco se me permitía preguntarle a ningún compañero para que me instruyera». Refirió que fue sujeto de acoso laboral y discriminación racial, dado su origen raizal, por parte de su nominador; que, el día 7 de marzo de 2022, luego de las correcciones efectuadas a la mitad de un proyecto «porque [a su jefe] le daba pereza tener que seguir haciéndome observaciones», bajó inmediatamente a enfermería del Palacio de Justicia porque el azúcar se le había elevado, donde se le sugirió llamar a un familiar para que la recogiera, dándosele aviso al nominador; no obstante su mal estado de salud, asegura que se le requirió remitir el trabajo correspondiente, lo cual en efecto hizo.

Refirió que el 10 de marzo de 2022, el jefe realizó reunión con ella y los otros dos magistrados auxiliares del despacho, en el que advirtió su molestia por la baja producción, señalando cuota de 4 proyectos cada uno, o «no habría otra reunión». Que los días 11, 14, 15 y 16 de marzo de 2022, pese a encontrase incapacitada, le fueron remitidas lecturas para revisión, respecto de lo cual entregó el respectivo informe.

Manifestó que el 17 de marzo al presentarme a laborar, aun sintiéndome muy mal, le notificaron el Decreto 047 de la misma fecha, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como magistrada auxiliar. Al respecto, señaló que su estado de salud ha ido en detrimento, ha perdido 4 kilos, no duerme, siendo remitida a psicología por presentar «cuadro clínico de 7 días de evolución de episodios eméticos recurrentes y evacuaciones liquidas con estrés y ansiedad como posibles desencadenantes.

Asociado a esto pensamientos negativos». Que su salario es la única fuente de ingreso pasa sostener el hogar, dada la condición de madre cabeza de familia, conformado por su hija de 23 años, que adelanta estudios universitarios, y su señora madre. Advierte que, la mayor parte de su vida ha trabajado como contratista, y que, ante la actual ley de garantías, le es imposible obtener una solución en ese sentido o recuperar los contratos cedidos.

Finalmente, puso de presente que «en febrero estimaba al menos recibir el salario ya de 15 días de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial quienes no me pagaron al parecer porque el despacho del magistrado y la Secretaría General de la Comisión, en lo que corresponde a fecha 9 de marzo de 2022, tal como me informó por mail la Unidad de Recursos Humanos, no habían informado que ya me encontraba laborando y posesionada desde el 15 de febrero de 2022». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el actor eleva como tales: «[…]

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, debido proceso, el derecho a la estabilidad reforzada de la madre cabeza de familia, derecho al mínimo vital, y derecho a la vida digna de CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON y los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital de mi hija Maria Camila Cabezas Meza, como mecanismo transitorio hasta que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraré dentro del plazo correspondiente para ello.

SEGUNDO: Suspender los efectos del Decreto 047 del 17 de Marzo de 2022 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento” proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en lo que respecta a la declaratoria de insubsistencia de la suscrita, hasta tanto se defina el proceso de acción de nulidad y restablecimiento que se debe surtir sobre la misma.

Que de prosperar las anteriores dos preten[s]iones, se ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial:

TERCERO: Efectuar de manera Inmediata el reintegro respectivo.

CUARTO: Afiliar a la suscrita CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON, al Sistema de Seguridad Social en Salud, de manera que se le garantice la atención médica necesaria para el restablecimiento de su salud, tanto a ella como a su grupo familiar.

QUINTO: Pagar a la suscrita CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON, los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social correspondientes a salud, pensiones y riesgos profesionales y demás beneficios dejados de percibir por la accionante desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro […]». II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 25 de marzo de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia, se negó la solicitud de medida cautelar presentada consistente en obtener el reintegro inmediato, y se ordenó notificar a al magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, integrante de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en calidad de accionado.

Así mismo, se decretaron como pruebas: i) el examen laboral de ingreso a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, practicado a la señora Claudia Johana Meza Britton, el día 18 de febrero de 2022, y ii) el registro de enfermería del Palacio de Justicia, acerca de la atención prestada a la accionante el día 7 marzo de 2022. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. El doctor Carlos Arturo Ramírez Vásquez, mediante escrito del 4 de abril de 2022, solicitó negar el amparo deprecado, teniendo en cuenta que la desvinculación de la señora Meza Britton fue respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nominador es el respectivo magistrado quien tiene carácter discrecional; por lo que dispuso su retiro del servicio a través de la declaración de insubsistencia, en los términos del artículo 149 de la Ley 270 de 1996.

Refirió el trámite diferenciado respecto a aquellos servidores públicos cuyos nombramientos son de libre nombramiento y remoción, quienes no gozan de estabilidad laboral reforzada, de conformidad con la sentencia SU-003 de 2018, del máximo Tribunal Constitucional. Señaló que desconoce todo lo relacionado con la condición médica de la accionante, pues una vez se produce el nombramiento y la posesión en el cargo correspondiente, es la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la encargada de adelantar todo lo pertinente con los exámenes de ingreso, además, resaltó, «que en ningún momento se puso en conocimiento del suscrito, presuntas afectaciones o condiciones de salud de especial consideración para el ejercicio del cargo».

Puso de presente que «durante el periodo de vinculación laboral de la doctora MEZA BRITTON, presentó dos incapacidades, una por quebrantos a causa del COVID del 11 de marzo de 2022, en la que se ordena “aislamiento de 10 días” -sin aportar prueba positiva ni sello del médico tratante- y la segunda el 15 de ese mismo mes y año con diagnóstico “gastroenteritis de origen viral” ambas expedidas por “AmSalud Asistencia Médica Domiciliaria”, con fecha inicial del 14 al 16 de marzo de 2022, coincidiendo en el tiempo las situaciones reportadas. […]».

Finalmente, recordó que la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que, cuando se trata de buscar el reintegro de un funcionario retirado del servicio, se debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de los medios judiciales establecidos por el legislador para ello. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar, los informes de oposición a este y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) De la perspectiva de género en la administración de justicia, iii) Determinación del problema jurídico, iv) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, v) Del caso en concreto. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que « Las acciones de tutela dirigidas contra […] la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2.2. DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Constituyente de 1991 determinó que «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; es decir, las mujeres tampoco deben ser discriminadas ni sometidas a tratos desiguales y/o violentos de ningún tipo, esto es, físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial.

Sin embargo, la realidad social, no solo de nuestro país, permite ver que las mujeres viven día a día en un riesgo latente frente a conductas que las ponen en un alto grado de vulnerabilidad, dados los estereotipos en que han sido encasilladas por la misma sociedad a lo largo de la historia, cuya concepción en la actualidad se encuentra aún en evolución. Como mecanismos normativos relevantes en el asunto, se encuentra la Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer, acogida por Colombia mediante la Ley 51 de 1981, de cuyo articulado se extraen las obligaciones impuestas a los Estados parte, como el hecho de «[m]odificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres», «reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley», entre muchas otras.

Así mismo, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1981), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993) y, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). Por otra parte, la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada mediante Ley 248 de 1995, en su artículo 4 reconoce que «[t]oda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos», entre estos, «[…] El derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; [y] [e]l derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; […]».

A su vez, mediante Ley 1257 de 2008, en protección de los derechos de la mujer, se ordenó «la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización.» Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, de la cual se destaca la sentencia C- 203 de 2019, en la que se señaló: «[…] 3.

La Constitución Política de 1991 reconoce la igualdad entre hombre y mujer, y particularmente, tiene una marcada tendencia de protección especial de las mujeres. Los artículos 40 (participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública), 42 (igualdad de derechos y obligaciones en las relaciones familiares), 43 (iguales derechos y oportunidades de las mujeres frente a los hombres y la prohibición de discriminación en razón del género) y 53 (protección especial de la mujer en el ámbito laboral), muestran el interés del constituyente de fijar en la Carta Política los ejes esenciales del papel de la mujer en el ordenamiento jurídico actual.

Esto además se refuerza con la ratificación de tratados internacionales que protegen los derechos de las mujeres y establecen obligaciones de los Estados de eliminar cualquier práctica o tratamiento discriminatorio contra ellas.   4. Especialmente el artículo 43 de la Constitución, ha sido interpretado por la Corte en conjunto con el artículo 13 para establecer el derecho a la igualdad de las mujeres en todas las relaciones sociales.

En la sentencia C-588 de 1992, como una de las primeras providencias en las que se pronunció sobre el asunto, la Corte se refirió a la “igualdad entre los sexos”. A propósito señaló que el “[h]ombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el cumplimiento de los segundos, ni implica "per se" una posición de desventaja frente al otro.

La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor”.   5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional cuenta con múltiples sentencias que desarrollan las normas constitucionales que reconocen el derecho a la igualdad de las mujeres.

En realidad la necesidad de este reconocimiento en la Constitución y a lo largo de la jurisprudencia se debe al contexto histórico y social que existía antes de la década de los años 90. La propia Corte reconoce que las mujeres tanto en el ámbito político como el doméstico han tenido que reivindicar sus derechos y luchar por tener espacios efectivos de participación. En palabras de la Corte: “La situación de desventaja que en múltiples campos han padecido las mujeres durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de un vasto movimiento feminista, a las repercusiones que los reclamos de liberación producen, incluso en el ámbito constitucional, y a la consecuente proyección de esa lucha en el campo de la igualdad formal y sustancial (…) Las consideraciones acerca de la inferioridad de la mujer y de su sometimiento a la voluntad del varón, tienen una larga historia; a este respecto basta recordar que en los albores del estado liberal, las revoluciones americana y francesa produjeron declaraciones de derechos humanos, pese a lo cual el nuevo orden se abstuvo de reconocer los derechos de participación política de las mujeres, quienes también fueron excluídas de otras esferas reservadas a los hombres.

La preocupación básica se tradujo entonces en el logro de la igualdad jurídica, empeño que actualmente, y luego de una lenta evolución, cristaliza en el reconocimiento formal de la igualdad entre los sexos en el ordenamiento jurídico de numerosos países y en el plano internacional”.   6. Desde la perspectiva de la Carta Política el derecho a la igualdad se deriva de la dignidad humana y cuenta con dos dimensiones, una formal y otra sustancial.

Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz). La primera se dirige a garantizar la igualdad ante la ley y el deber de no discriminar (abstención), es decir, la prohibición de realizar tratamientos o de establecer ventajas injustificadas sobre un grupo de la población. La segunda exige al Estado promover las condiciones necesarias para alcanzar una igualdad real y efectiva de aquellos grupos tradicionalmente marginados y discriminados.

De tal modo, los poderes públicos están llamados a tomar medidas que disminuyan o eliminen injusticias y a las cuales se les reconoce “un designio compensatorio o reparador de previas desigualdades reales”. Esto último permite que el Estado tome medidas de acción afirmativa para disminuir o eliminar la discriminación existente. 7. Lograr la igualdad formal de las mujeres en el ordenamiento jurídico ha sido un proceso gradual que inició antes de la Constitución de 1991.

El Código Civil tiene un contenido preponderantemente patriarcal en el que la mujer se ubica en una situación de subordinación al marido y a su entorno familiar. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de armonizar aquellos preceptos que datan del siglo antepasado con los que exige el actual ordenamiento jurídico y los principios constitucionales.

Pero a la vez, se ha encargado de atacar los estereotipos de género tan arraigados a la cultura tradicional. […]». Como parte de la esfera del “derecho a la igualdad de la mujer”, se encuentra el derecho a la administración de justicia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 de la Constitución Política, es una función pública relacionada directamente con los fines del Estado consagrados en el artículo 2º ibídem, pues sólo en la medida en que se garantice a los integrantes del país una instancia imparcial, objetiva y efectiva encargada de la resolución pacífica de sus conflictos se puede pretender la consecución de una República Democrática y respetuosa de la dignidad humana.

Atendiendo a dicho enfoque, la administración de justicia no se quedó como un mero servicio a cargo del Estado, sino que goza de otra dimensión, de naturaleza subjetiva, es decir, es un derecho fundamental radicado en cabeza de “todos” los habitantes del país. Al respecto, el artículo 229 de la Carta Fundamental, dispone: «[…] Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. […]».

A su turno, debe afirmarse que la protección previamente citada también encuentra sustento en instrumentos internacionales, en los cuales se ha consagrado el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25 CADH – Pacto de San José). Ahora bien, el derecho al acceso a la administración de justicia no es una mera máxima dentro de nuestra Constitución, sino que encuentra contenido y significado concreto en aspectos tales como la obligación del juez de lograr y de perseguir, dentro del marco de sus competencias, la justicia material.

Al respecto, en la Sentencia C-177 de 17 de noviembre de 2005, M.P. Doctor Jaime Córdoba Triviño, se sostuvo: «[…] Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja. De manera reiterada, ha sostenido esta Corte, que el derecho a acceder a la justicia es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso. […] En cuanto a lo segundo, atendiendo a su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso, y relacionándolo con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad.

Por virtud de tal vinculación, el acceso a la administración de justicia adquiere un amplio y complejo marco jurídico de aplicación que compromete los siguientes ámbitos:  (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos;

(ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonables;

(iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso. […]». Dicho ello, el operador judicial tiene la obligación de presentar un enfoque de género en aquellas controversias en que la mujer pueda verse en situaciones de discriminación basadas en estereotipos socioculturales, que la pongan en desventaja frente a una recta e imparcial administración de justicia. En este punto, la Corte Constitucional en la sentencia T-338 de 2018, señaló: «[…] La administración de justicia en perspectiva de género.   34.

A partir de todo lo analizado hasta ahora, para esta Corte es claro que, de los mandatos contenidos en la Constitución y en las Convenciones sobre protección a la mujer, se deduce que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo.

Así, por ejemplo, se extrae que el Estado debe: a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y discriminación por razón del sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su contra; e c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras.   35.

Esta última obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público; por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad. […]»

2.3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO. En el presente asunto se debe determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para controvertir actos administrativos mediante el cual se declaró una insubsistencia, de conformidad con el principio de la subsidiariedad? De ser positiva a respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿La Comisión Nacional de Disciplina vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Claudia Johana Meza Britton, al proferir el Decreto 047 del 17 de marzo de 2022, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como magistrada auxiliar en la referida Corporación?

2.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos].

A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].

La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean  conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de  eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).

Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional.

Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: «[…] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. [ ]».

Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.

Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: «[…] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.

La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora, dada la excepción a la regla general, esto es, la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos de carácter general en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental de una persona determinada o determinable, debe tenerse en cuenta que aquel – el perjuicio irremediable, debe caracterizarse por ser: i) inminente, esto es que amenaza o está por suceder; ii) urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; iii) grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, iv) impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.

Además, se recuerda que el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos.

Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela.

2.5. DEL CASO EN CONCRETO. La señora Claudia Johana Meza Britton acudió al juez de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada dada su condición de madre cabeza de familia, al mínimo vital, así como los de su hija María Camila Cabezas Meza, los cuales considera vulnerados con ocasión del Decreto 047 del 17 de marzo de 2022, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como magistrada auxiliar en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Para decidir al respecto, de las pruebas aportadas al expediente se encuentra acreditado que: - Mediante Decreto No. 015 del 9 de febrero de 2022, «[p]or medio del cual se efectúa un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remisión», el magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, resolvió «[n]ombrar a la doctora CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON, […], en el cargo de Magistrada Auxiliar adscrita a este Despacho.». - Cargo del cual la señora Meza Britton tomó posesión el 15 de febrero de 2022: - A través de Decreto No. 047 del 17 de marzo de 2022, el Magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, declaró insubsistente a la accionante, a partir de esa misma fecha: - En cuanto a las obligaciones dinerarias en cabeza de la accionante, se allega copia del contrato de arrendamiento, recibo correspondiente a administración, certificado cuentas bancarias y demás del Banco de Bogotá, recibo de pago de la Universidad del Rosario a nombre su hija María Camila Cabezas Meza. - Incapacidad médica de la señora Claudia Johana Meza Britton, correspondiente a los días 11 y 12 de marzo de 2022: - Oficio del 16 de marzo de 2022, a través del cual el despacho del Magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez reporta ante la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dos novedades médicas, una de estas, una incapacidad médica de Sanitas EPS a nombre de la accionante, durante los 14, 15 y 16 de marzo de 2022: Vistos los supuestos fácticos relevantes en el sub examine, concretamente, pretende la accionante que, por vía de tutela, como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se suspendan los efectos del Decreto No. 047 del 17 de marzo de 2022, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como magistrada auxiliar de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y se ordene su reintegro inmediato, de forma transitoria hasta tanto el asunto sea resuelto de fondo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dada la controversia bajo estudio, se recuerda que a la señora Claudia Johana Meza Britton, le fue declarado insubsistente su nombramiento como Magistrada Auxiliar, cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, tal como lo señala la Ley 270 de 1996: «ARTICULO 130.CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.  […]    Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (Resaltado por la Sala) Cargos respecto de los cuales, el único nominador es el Magistrado del respectivo Despacho.

Lo anterior, resulta de relevante importancia teniendo en cuenta que es clara la facultad discrecional con la que cuentan los Magistrados nominadores para definir acerca de los nombramientos y retiros del personal correspondientes a su Despacho, se reitera, al tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción. De tal manera, es preciso indicar que el amparo deprecado implica controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual el nombramiento de la señora Meza Britton, como Magistrada Auxiliar de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, fue declarado insubsistente, en ejercicio de la facultad discrecional con que contaba su nominador.

Dicho ello, la acción de tutela se torna improcedente de cara al requisito de la subsidiariedad que la caracteriza, toda vez que la accionante puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes, ante quien podrá alegar los argumentos hoy traídos ante el Juez de tutela.

Así mismo, una vez la accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 ibídem que dispone: «[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]».

Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso el accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…]

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]». (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger sus ius fundamentales.

Así pues, toda vez que la señora Claudia Johana Meza Britton cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo, seria procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sobre el cual la Corte Constitucional ha establecido que tiene que ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes.

Sin embargo, la misma Corporación Constitucional, en asuntos como el que nos atañe, esto es, desvinculación de servidores públicos de cargos de libre nombramiento y remisión, en sentencia SU - 003 de 2018, determinó que «con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada», abordando un análisis excepcional, únicamente, respecto de los prepensionados, ante la acreditación de riesgo de frustración de su derecho pensional.

Situación esta última que no corresponde al caso bajo estudio. Dicho ello, sin desconocer la calidad de madre cabeza de familia alegada por la accionante y los efectos negativos que implica la desvinculación laboral; en el asunto bajo estudio, tampoco resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Por otra parte, la Sala observa que la accionante alegó ser sujeto de acoso laboral y discriminación racial, dado su origen raizal, por parte de su nominador, respecto de lo cual hizo afirmaciones sin acreditar lo pertinente; razón por la cual, en concordancia con lo ya expuesto, será el Juez natural del asunto al decidir la controversia traída por la señora Meza Britton quien, dándole una visión de perspectiva de género, deberá decidir el asunto con fundamento en las pruebas que allí se aporten.

Así las cosas, todo lo expuesto sin duda impone a la Sala a DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Claudia Johana Meza Britton, contra la Comisión Nacional del Disciplina Judicial, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Claudia Johana Meza Britton, contra la Comisión Nacional de Disciplina, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.