1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / la parte actora pretende reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor José Israel Perilla Cuesta en contra de la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela presentada por el señor José Israel Perilla Cuesta, en cuanto los reproches consistentes en el defecto sustantivo por no haber aplicado el principio de favorabilidad y en el defecto por desconocimiento del precedente, por no haber tenido en cuenta el carácter imprescriptible de las cesantías, por las razones expuestas.

PRIMERO: En lo demás, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor José Israel Perilla Cuesta, en consideración a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 29 de noviembre de 2021, el señor José Israel Perilla Cuesta, mediante apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y trabajo, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 21 de agosto de 20201, por medio del cual confirmó el fallo del 1 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2, que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: << 1.

Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD y TRABAJO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a PROFERIR nueva sentencia en la que ordene MODIFICAR la providencia del 1° de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral de Barranquilla, en el sentido de a) reconocer las cesantías causadas desde el año 1999 a 2003 y, b) la reliquidación integral de las cesantías anualizadas desde 2003 y hasta la fecha de retiro efectivo del actor, teniendo en cuenta para ello el salario que dispone el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000>>.3 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El señor José Israel Perilla Cuesta prestó sus servicios al Ejército Nacional, como soldado voluntario desde el 9 de enero de 1999.

Posteriormente, el 1 de noviembre de 2003, fue vinculado como soldado profesional, de conformidad con el Decreto 1793 de 20004. 3.2.- El 8 de noviembre de 2017, el accionante solicitó ante el Ejército Nacional el reconocimiento de las cesantías por el periodo de tiempo que prestó sus servicios como soldado voluntario; la reliquidación de las cesantías que le fueron reconocidas como soldado profesional, teniendo en cuenta la asignación salarial establecida en el artículo 1 del Decreto 1794 de 20005, así como la respectiva sanción moratoria por 1 Decisión que fue notificada el 15 de junio de 2021. 2 Identificado con el número de radicado 08001-33-33-010-2018-00340-00/01. 3 Expediente digital, Folio 1 del escrito de demanda. 4 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.” 5 "por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares." Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 la consignación parcial de las cesantías.

Sin embargo, dicha entidad guardó silencio. 3.3.- Inconforme con lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto ficto y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones solicitadas ante dicha entidad. 3.4.- Dicho asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, despacho que, mediante sentencia proferida el 1 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que al señor Perilla Cuesta le asistía el derecho de reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta la asignación salarial prevista en el artículo 1 del Decreto 1974 de 2000, en aplicación de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. No obstante, señaló que esta se efectuaría a partir del 8 de noviembre de 2013, considerando la prescripción cuatrienal aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares. 3.4.1.- Así mismo, precisó que para los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 no se consagró el pago del auxilio de cesantías, normatividad que no resulta contraria al artículo 53 de la Constitución Política, en la medida en que estos tienen una situación diferente a los soldados profesionales, por lo cual, estimo que tampoco resultaba procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 3.4.2.- Del mismo modo, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, comoquiera que la administración únicamente tiene certeza de la causación del derecho, al proferirse la providencia judicial que lo declare, en este caso, la aludida sentencia de unificación. 3.5.- La anterior decisión fue confirmada por la Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de fallo dictado el 21 de agosto de 2020, por estimar que el legislador estableció un trato diferenciado en el régimen prestacional entre los soldados voluntarios y los profesionales, razón por la cual, no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 131 de 1985 y, por tanto, no era dable acceder al reconocimiento del auxilio de cesantías, por el periodo que laboró como soldado voluntario. 3.5.1.- Aunado a lo anterior, señaló que no había lugar a reconocer el pago de la sanción moratoria por el pago incompleto del auxilio de la cesantía, toda vez que el 6 Radicado número 85001-33-33-002-2013-00060-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 derecho a recibir dicha prestación surgió con la expedición de la sentencia de unificación que zanjó la discusión respecto de la interpretación de la norma aplicable a los soldados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, en relación con la asignación salarial. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y trabajo, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, toda vez que, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 4.1.- Respecto al defecto sustantivo, aseveró que el tribunal accionado desconoció las Leyes 6 de 1945 y 5 de 1946, así como el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que, a su juicio, resultaban aplicables al caso en concreto, puesto que dichas disposiciones establecen las cesantías como una prestación social de carácter universal, que se le reconoce a todos los trabajadores que hayan acreditado el desempeño de su labor bajo las características de una relación laboral reglamentaria, situación del aquí actor, pues afirma que sirvió como empleado público en el Ejército Nacional, “gozando de vinculación legal y reglamentaria”. 4.1.1.- A su vez, resaltó que no existe distinción alguna entre los soldados voluntarios y los soldados profesionales, ya que no se cambió de régimen de carrera o de empleo dentro del Ejército, pues con el Decreto 1793 de 2000 se realizó la profesionalización del servicio prestado por los soldados voluntarios y la extensión de ciertos derechos laborales. 4.1.2.- Precisó que si bien la Ley 131 de 1985 no reconoce taxativamente el derecho de los soldados voluntarios de percibir cesantías, lo cierto es que el régimen general si prevé dicha prestación social para todos los trabajadores que ejercen labores en igualdad de condiciones y requisitos, lo que denota “un trato inconstitucional contra el actor”, por lo que el tribunal demandado debió haber aplicado el régimen general sobre el especial por ser más favorable al accionante. 4.2.- En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial, señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20167, proferida por el Consejo de Estado, según la cual, las cesantías son una prestación social de carácter imprescriptible.

En ese sentido, manifestó que la reliquidación de las cesantías se debió haber reconocido por todo el tiempo de servicios y no, únicamente a partir del 8 de noviembre de 2013, por prescripción cuatrienal, tal como lo hizo el tribunal accionado, pues es una prestación que no prescribe. 7 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 13 de noviembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.1.- Igualmente, allí se requirió a las Secretarías del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico, para que allegaran, en forma digital, el expediente identificado con el número de radicado 08001-33-33-010-2018-00340-00/01.

(i) Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B8 6.- El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B solicitó negar la solicitud de amparo, toda vez que no incurrió en los defectos que le fueron atribuidos, pues en la providencia enjuiciada efectuó un análisis del marco normativo relacionado con el régimen de prestaciones de los soldados voluntarios, particularmente, la Ley 131 de 1985, por lo que concluyó que dicha normatividad no consagra expresamente el derecho a percibir auxilio de cesantías. 6.1.- Además, destacó que si bien, posteriormente, el demandante fue vinculado como soldado profesional, tal situación no conlleva implícito el derecho a recibir la referida prestación por el tiempo en que laboró como soldado voluntario. 6.2.- Por su parte, indicó que en el recurso de apelación no se cuestionó la imprescriptibilidad de las cesantías, figura que aplica siempre que la relación laboral esté vigente.

Por el contrario, una vez se concluyó que no existía derecho a esa prestación en cabeza del demandante, se precisó que como el servicio militar voluntario finalizó en el año 2003, desde el año 2007 estaría hipotéticamente afectada por el fenómeno de la prescripción 6.3.- Señaló que existe una diferencia entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y los profesionales, toda vez que los primeros no están vinculados laboralmente sino como consecuencia del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y la soberanía nacional; mientras que los segundos, ostentan un vínculo laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada. 8 Intervención contenida en 9 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 6.4.- Finalmente, adujo que la presente acción constitucional deviene improcedente al no acreditarse el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para plantear su inconformidad respecto a la aplicación indebida de las normas.

(ii) Ministerio de Defensa – Ejército Nacional9 7.- El Ejército Nacional pidió negar el amparo deprecado ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, comoquiera que la autoridad judicial accionada realizó un análisis debido de la normatividad que resultaba aplicable al caso objeto de estudio.

(iii) Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla 8.- El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla allegó el expediente requerido. Respecto al fondo del asunto, guardó silencio. C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia del 3 de febrero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, respecto a los reproches alegados en relación con el defecto sustantivo por no haber aplicado el principio de favorabilidad y el desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que dichos argumentos no fueron expuestos ante el juez natural de la causa. 9.1.- En lo concerniente al defecto sustantivo por aplicación indebida de las normas al no reconocer las cesantías al accionante cuando prestó sus servicios como soldado voluntario, negó la solicitud de amparo al no encontrarse configurado el defecto endilgado, pues la autoridad judicial cuestionada realizó un análisis razonable del régimen aplicable al caso en concreto y la diferenciación entre soldados voluntarios y profesionales, por lo cual concluyó válidamente que las cesantías no debieron reconocerse al accionante cuando prestó sus servicios como voluntario. 9.2.- En ese sentido, advirtió que la decisión enjuiciada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, por lo que parte accionante buscar convertir la acción constitucional de la referencia en una tercera instancia, al pretender reabrir un debate jurídico que ya fue resuelto por el juez contencioso administrativo. 9 Intervención contenida en 6 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 D. La impugnación 10.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, manifestó que, contrario a lo expuesto por el A quo, el reproche relacionado con la imprescriptibilidad de las cesantías si fue alegado en el recurso de apelación, incluso se reiteró en los alegatos de conclusión de segunda instancia, invocando como fundamento la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 10.1.- Sumado a lo anterior, señaló que “la pretensión referente a la correcta liquidación de las cesantías del actor, no debe ser sometida a una ritualidad excesiva por parte del juez constitucional, respecto al requisito de “subsidiariedad” que aplica, teniendo en cuenta la naturaleza y trascendencia constitucional de esta prestación, dado que debe primar la verdad objetiva en la situación analizada, máxime cuando se trata de derechos laborales fundamentales de raigambre supraconstitucional que, como este, es un derecho universal y común de todo trabajador, lo que implica un análisis más garantista de la eventualidad que se pone de presente”. 10.2.- Por lo anterior, aseveró que la presente acción de tutela no tiene por objeto reabrir un debate resuelto, sino que busca que se revise la constitucionalidad de lo decidido por cuanto la decisión enjuiciada desconoció el derecho fundamental legítimo que le asiste al actor, así como la jurisprudencia vigente relacionada con la materia.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199110. F. Análisis del caso concreto 12.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad, en relación con el defecto sustantivo por no haber aplicado el principio de favorabilidad y el desconocimiento del precedente judicial alegado y, 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 negó el amparo solicitado en la demanda, respecto al defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas. 13.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 13.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8611 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 612 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 13.2.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 14.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: i) cuando el asunto se encuentra en trámite, ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico13. 14.1.- Éste último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza 11 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 12 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 13 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador. 15.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020, dentro del referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo por no haber aplicado el régimen general sobre el especial, por cuanto resultaba ser más favorable al accionante, ya que dicha normatividad si prevé el auxilio de las cesantías para todos los trabajadores. 16.- Al respecto, se advierte que el asunto carece de subsidiariedad, pues, tal como lo afirmó el A quo, dicho argumento no fue expuesto ante el juez natural de la causa, habida cuenta que, en sede contenciosa administrativa, lo solicitado por la parte actora fue la inaplicación de la Ley 131 de 1985, a través de la excepción de inconstitucionalidad, no obstante, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el recurso de apelación, no se esbozó argumento alguno relacionado con la aplicación del régimen general en atención al principio de favorabilidad. 16.1.- De manera que el accionante no puede pretender, a través de este mecanismo constitucional, revivir etapas procesales bajo reproches que no fueron planteados en las respectivas instancias durante el proceso contencioso administrativo, pues esto desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 17.- Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente por no encontrarse satisfecho el requisito de relevancia constitucional, respecto a los defectos sustantivo por indebida aplicación de las normas y el desconocimiento de precedente judicial, como se expone a continuación: 18.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber14: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 19.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el recurso de apelación presentado contra el fallo de 1 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el contenido de la sentencia enjuiciada, no encuentra esta Sala que la autoridad judicial accionada haya quebrantado las prerrogativas superiores alegadas por la parte accionante, así como tampoco que hubiere incurrido en los defectos específicos que se le atribuyen.

Ciertamente, una revisión de los planteamientos aducidos en la demanda de tutela permite advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar la decisión de primera instancia y, en consecuencia, no acceder al reconocimiento del auxilio de las cesantías durante el tiempo que el actor estuvo vinculado como soldado voluntario en el Ejército Nacional. 20.- En efecto, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela para sustentar la configuración de un defecto sustantivo, por indebida aplicación de las normas, pues, a su juicio, le asistía el derecho a percibir cesantías mientras laboró como soldado voluntario, también fueron planteados en el recurso de apelación, tal como pasa a verse: Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 << El a quo despacho de manera desfavorable (…) que al demandante no le asiste el derecho a percibir cesantías por el tiempo en que estuvo vinculado al Ejercito Nacional en calidad de soldado voluntario, únicamente porque las normas que regulan la materia así lo disponen, y según el derecho de primera instancia no existe una contradicción a la constitución, por cuanto los Soldados Voluntarios durante su vínculo solo se les reconoce una bonificación mensual, dejando de lado la diferenciación con otros soldados vinculados a la misma entidad pero que poseían denominación de cargo, y que a estos si se les reconoció el derecho a la cesantía. (…) el despacho de primera instancia desconoce el principio de la primacía de la realidad sustancial sobre las formalidad, en el sentido de que el demandante tenía un vínculo laboral legal con la demandada, que percibía de manera mensual, periódica y permanente una remuneración como contraprestación directa por los servicios prestados, y que allí es donde radica la desproporción de la norma de la cual se solicita su inaplicación por inconstitucional, por cuanto desconoce los derechos laborales mínimos del actor, quien desempeño su función en obediencia a un vinculo laboral legalmente constituido, y que pese a ello se le desconoció su derecho prestacional a percibir la cesantía durante el tiempo en que permaneció como soldado voluntario.>> 20.1.- A su turno, estos reproches fueron resueltos por la autoridad judicial accionada, en la sentencia de 21 de agosto de 2020.

Por interesar al asunto, la Sala traerá a colación el análisis efectuado dicha providencia: << (…) resulta pertinente señalar que mediante la Ley 131 de 1985 se dictaron normas sobre el servicio militar voluntario (…). Acorde con ese especial régimen prestacional, los soldados voluntarios devengarán una bonificación mensual y una bonificación de navidad, por cada año completo de servicio o proporcional cuando sea menor a ese lapso; y en caso de fallecer durante la prestación del servicio, habrá lugar, por única vez, a una bonificación equivalente a un mes por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses.

Es decir, la mencionada norma no consagrara específicamente el derecho a percibir auxilio de cesantía. Posteriormente, se expidió el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se creó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares (…) A su vez, el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, estipuló lo siguiente respecto al auxilio de cesantía de los soldados profesionales: “Artículo 9.

Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la primera de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” (Subrayas fuera del texto) Con fundamento en las normativas que anteceden, es claro que para los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, no se consagró el pago de cesantía, auxilio que solo se estipuló en el nuevo Régimen de Carrera y Estatuto del personal de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 Soldados Profesionales, razón por la cual resulta improcedente el reconocimiento de dicha prestación por el tiempo en que se desempeñó como soldado voluntario de las Fuerzas Militares.

De otro lado, por vía exceptiva, el control de constitucionalidad, consiste en la facultad que tiene cualquier autoridad de inaplicar una ley u otra disposición jurídica, por ser contraria a la norma normarum, cuyo fundamento está en el artículo 4º ibídem. En ese sentido, resulta improcedente la solicitud de inconstitucionalidad, por vía excepcional, de la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, en tanto las condiciones de los soldados profesionales y los soldados voluntarios no son idénticas o similares, lo cual infirma la alegada vulneración del principio del derecho de igualdad, favorabilidad o primacía de la realidad sobre formalidades, aplicable a los sujetos de las relaciones laborales.>> 20.2.- Bajo este escenario, no hay duda de que la parte actora propuso en sede de tutela los argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentó contra la sentencia del 1 de agosto de 2019 y que estos, a su vez, fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B. 20.3.- Además, de la lectura total del fallo acusado se observa que se citaron las normas que el juez consideró aplicables al caso concreto, asimismo, que este estudió los hechos y las pruebas aportadas y, con base en ese análisis determinó válidamente que al accionante no le asistía el derecho a percibir el auxilio de cesantías, mientras estuvo vinculado como soldado voluntario. 21.- De esta manera, esta Sala considera que la determinación de confirmar el fallo de primera instancia no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma fue proferida dentro del marco de la sana crítica, autonomía e independencia judicial, con una carga argumentativa válida y razonable, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso en concreto, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 22.- Ahora bien, en relación con el desconocimiento del precedente judicial, se observa que, dicho reproche sí fue alegado en el trámite del proceso contencioso administrativo, tal como lo afirmó la parte actora en su escrito de impugnación. 22.1.- En efecto, en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 1 de agosto de 2019, el accionante esbozó que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 (exp. 08001-23-31-000-2011-00628-01), proferida por esta Corporación, las cesantías son una prestación social de carácter imprescriptible.

Al respecto, dijo: Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 << (…) Pues bien con tal apreciación se desconoce que la cesantía constituye un ahorro del trabajador, producto de un emolumento causado a su favor durante su vínculo, de tal manera lo sentó el Consejo de Estado15, de la siguiente manera: “(…) Las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.

Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento -prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad”. Además de lo anterior, hay que precisar que el demandante ejerció su derecho a reclamar lo aquí pretendido, aun cuando se encontraba vinculado a la demandada, estando en servicio activo, razón suficiente para demarcar que respecto a LAS CESANTÍAS CAUSADAS DESDE SU VÍNCULO COMO SOLDADO VOLUNTARIO NO OPERA EL FÉNOMENO DE LA PRESCRIPCIÓN, por la misma naturaleza que entraña tal emolumento.>> (negrilla propia del texto) 22.2.- No obstante, se advierte que dicha sentencia no constituye precedente judicial para el caso objeto de estudio, toda vez que los supuestos de hecho difieren, pues aun cuando se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, lo cierto es que la demandante, en dicho proceso, prestó sus servicios al Estado, como auxiliar jurídica en el municipio de Soledad, es decir, se encontraba regida por la Ley 50 de 199016. 22.3.- En dicha providencia se estableció que “respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado”. 22.4.- Así pues, el carácter imprescriptible de las cesantías que se predica en la aludida providencia de unificación, se refiere al auxilio de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, régimen que no resulta aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, razón por la cual, dicha situación es, a todas luces, diferente a la puesta en conocimiento del Tribunal Administrativo del Atlántico, por lo que la providencia que se alega como desconocida no constituye un precedente judicial aplicable al caso objeto de estudio. 15 Cita original: “Consejo de Estado, Sentencia de Unificación CE-SUJ2No.004 de 2016, del 25 de agosto de 2016.” 16 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 23.- Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 24.- Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando éstas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, y en éstos al del juez natural, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley -sustancial y procesal-17. 25.- Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara a la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que sólo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 26.- Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela que se examina se torna improcedente al no cumplir con el requisito general de subsidiariedad, respecto al defecto sustantivo alegado en relación con la aplicación del principio de favorabilidad, así como tampoco satisface el presupuesto de relevancia constitucional, respecto al defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y el desconocimiento del precedente judicial aducido.

Por lo tanto, esta Sala modificará la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 27. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de 17 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11032-01 Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022, por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 18 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.