CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Demandante: Ana Lucila Herrera de Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 28 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La señora Ana Lucila Herrera de Álvarez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la existencia y nulidad «[…] del Acto ficto o Presunto Resultante del Silencio Administrativo Negativo que negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de la CESANT[Í]A DEFINITIVA […], conforme a la petición del 20 de DICIEMBRE DEL 2016 […] elevada [a la] SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE(L) BOGOT[Á] – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» (sic); y se anule el oficio 20170170260071 de 27 de febrero de 2017, expedido por la Fiduciaria La Previsora SA. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006; lo anterior, junto con los ajustes de valor, los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 14 de abril de 2015 solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 4013 de 11 de agosto de 2015 y pagadas el «23 DE FEBRERO DEL 2016»2 (sic). Que reclamó de la parte demandada la sanción moratoria el 20 de diciembre de 2016, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 6 de la Ley 115 de 1994, 5 de la Ley 344 de 1996, 1º de la Ley 1071 de 2006, 1º del Decreto 1160 de 1947, 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1848 de 1969; 89 del Decreto 1045 de 1978, 5, 40 y 45 del Decreto 2563 de 1990; 176 del Decreto 196 de 1995 y 13 del Decreto 1582 de 1998.
Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas deprecadas. 1.5 Contestación de la demanda. La parte accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que algunos son parcialmente ciertos, otros no y los demás no les constan; y formuló las excepciones que denominó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, porque «[…] en virtud de lo señalado en la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de solicitud de las cesantías, para después quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes ponga los recursos a disposición del peticionario y no haberse tomado el término en el decreto 2831 de 2005, en tanto que los términos señalados en ambas normativas son contradictorios, teniendo que aplicar la regla de mayor jerarquía, esto es la ley por encima de los reglamentos.
En consecuencia hubo 2 Se advierte que la fecha de pago en realidad fue el 28 de enero de 2016, como se explicará más adelante. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 28 de enero de 20213, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que «[…] la accionante radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el 14 de abril de 2015, la entidad demandada tenía 15 días hábiles siguientes para expedir la resolución de reconocimiento, término que venció el 5 de mayo de esa anualidad.
No obstante, lo anterior, se debe tener en cuenta que después del vencimiento de dicho término se contabilizan los diez (10) días que corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 19 de mayo de 2015. A partir del día siguiente a esta fecha, la entidad pagadora contaba con 45 días hábiles para cancelar a la demandante su cesantía definitiva, esto es, hasta el 21 de julio de 2015, por lo tanto será desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 22 de julio de 2015, y hasta el 28 de enero de 2016, día anterior al que fueron puestas a disposición de la demandante las cesantías definitivas -29 de enero de 2016- para un total de 187 días de indemnización» (sic para toda la cita).
Que «[…] respecto de la prescripción, en el presente asunto, se advierte que, no operó este fenómeno toda vez que la mora en el pago se generó a partir del 22 de julio de 2015, día siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de los 70 días hábiles de que trata la ley para que la entidad pagara del auxilio de cesantías y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora el 20 de diciembre de 2016, el término de la prescripción se interrumpió, con dicha petición, aunado a que la demanda se radicó el 12 de junio de 2017 […], razón por la cual, no operó el fenómeno de la prescripción, consagrado en el artículo 151 Código de Procedimiento Laboral» (sic).
Concluye que «[…] no es procedente ordenar la indexación de la sanción durante el día a día de su causación, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una suma 3 Corregida por auto de 22 de abril de 2021, en el sentido de señalar que la fecha de petición formulada por la demandante es del 20 de diciembre de 2016. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag líquida de dinero.
Así, el valor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone la norma ibidem a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 28 de enero de 2016, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El demandado interpuso recurso de apelación, toda vez que «[…] la docente solicit[ó] sus cesantías el día 14 de abril de 2015, por lo cual se contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo, t[é]rmino que fen[e]ci[ó] el 06 de mayo de 2015, 10 días para su ejecutoria que se cumplieron el 21 de mayo de 2015 y 45 días para el pago de la prestación que terminaron el 29 de julio de 2015 y no el 22 de julio de 2015 como lo señalo el Despacho.
Así las cosas y teniendo en cuenta que el pago de la prestación se realizó el 28 de enero de 2016, en el presente caso se trataría de 182 días de mora y no 187 días como se indicó en el fallo recurrido» (sic para toda la cita). Argumenta que «[…] la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías.
En ese orden de ideas, resulta claro entender que la Sentencia de Unificación señaló que no es compatible la indexación de la sanción moratoria y que por ende no es viable que [s]e ordene por el juzgador el reconocimiento de las dos figuras». Por tanto, solicita «[…] se modifique la sentencia recurrida en el sentido de las fechas en las cuales se incurrió en mora y los días de mora causados.
De igual forma se revoque lo correspondiente a la indexación de dicha suma y lo referente a la condena en costas». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de junio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA4; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio. 4 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias; y, de ser cierto lo anterior, establecer desde cuándo se causó y si es dable ordenar la indexación de la totalidad de la suma adeudada por tal concepto y condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»6, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20057, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos8.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro 7 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 8 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20179, en la cual 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-201810, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales11, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la 12 Artículo 69 CPACA. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201713) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201814); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario15 y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 14 de abril de 2015 la accionante solicitó, en calidad de docente oficial, el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas por medio de Resolución 4013 de 11 de agosto del mismo año, expedida por la secretaría de educación de Bogotá. b) Comprobante de pago del Banco BBVA, según el cual las cesantías fueron canceladas el 28 de enero de 2016 y retiradas por la actora el 26 de febrero de ese año. c) Escrito de 20 de diciembre de 2016, con el que la demandante reclamó del demandado la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyó el acto ficto acusado. d) Oficio S-2017-4066 de 16 de enero de 2017, a través del cual la secretaría de educación de Bogotá remitió a la Fiduciaria La Previsora SA la solicitud 13 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 15 Documentos adjuntados en el 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag descrita en la letra anterior «por competencia para que resuelva de fondo la petición», desatada en forma desfavorable por oficio 20170170260071 de 27 de febrero siguiente.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 14 de abril de 2015, en condición de docente oficial, reconocidas con Resolución 4013 de 11 de agosto de 2015 y sufragadas el 28 de enero de 2016, por lo que reclamó de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 20 de diciembre siguiente, negada por los actos acusados.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 14 de abril de 2015 Término para expedir la resolución (15 días) 6 de mayo de 2015 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 21 de mayo de 2015 Término para efectuar el pago (45 días) 29 de julio de 2015 Acto de reconocimiento de cesantías 11 de agosto de 2015 Fecha de pago 28 de enero de 2016 Petición de sanción moratoria 20 de diciembre de 2016 En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías definitivas en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 14 de abril de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 6 de mayo del mismo año y cobraría ejecutoria el día 21 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 29 de julio de 2015 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 30 de julio de 2015 y el 27 de enero de 2016, día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación, y no como lo determinó el a quo (del 22 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016), por tanto, el fallo de primera instancia será modificado en este aspecto.
Por otra parte, se aclara que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social16, pues entre el 30 de julio de 2015 (día en que empezó a causarse la mora), el 28 de enero de 2016 (fecha de pago del auxilio) y el 20 de diciembre de 2016 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años, como lo concluyó el Tribunal de instancia. En lo concerniente a la actualización de la condena ordenada por el a quo, se advierte que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 201817.
En tales condiciones, contrario a lo afirmado por la accionada, resulta acertado que el Tribunal de instancia haya ordenado que la condena sea actualizada conforme al artículo 187 del CPACA, lo que no constituye un doble castigo, sino que, por el contrario, comporta la garantía de mantener el valor adquisitivo del dinero dejado de recibir.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201618, se pronunció así: 16 Artículo 151. Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta). 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la entidad accionada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; se modificará el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, procede entre el 30 de julio de 2015 y el 27 de enero de 2016; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, procede entre el 30 de julio de 2015 y el 27 de enero de 2016, de acuerdo con la motivación expuesta. 3º. Revócase la condena en costas impuesta a la accionada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02755-02 (3492-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucila Herrera de Álvarez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS