Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: JORGE ALIRIO VALLEJO OJEDA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se niega el amparo – el tribunal accionado no incurrió en la vulneración de derechos fundamentales Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Jorge Alirio Vallejo Ojeda, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 5 de octubre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Jorge Alirio Vallejo Ojeda, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad […]», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 5 de octubre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-028-2015-00547-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que nació el 20 de junio de 1936 y que «[…] prestó sus servicios al Estado Colombiano desde el 16 de enero de 1960 hasta el 30 de noviembre de 1991 […]». 2.2.

Expuso que adquirió el estatus pensional el 20 de junio de 1991, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda 2.3. Refirió que la extinta Caja Nacional de Previsión Social -hoy UGPP- le reconoció pensión de jubilación, omitiendo la inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4.

Comentó que, por lo anterior, presentó ante la UGPP solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, la cual fue negada mediante las resoluciones números: «[…] 04491 del 26 e junio de 2012, 010262 del 1 de octubre de 2012 y 010433 del 2 de octubre de 2016 […]». 2.5. Anotó que, por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquidara su pensión de jubilación «[…] con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio […]». 2.6.

Refirió que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho judicial que, en sentencia de 23 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. Mencionó que la anterior decisión fue revocada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de octubre de 2022 y, como consecuencia de lo anterior, la referida autoridad negó las pretensiones de la demanda. 2.8.

Adujo que la anterior decisión se fundamentó en la aplicación de las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 2.9. Manifestó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resultaba aplicable a su caso, en atención a que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; mientras que las reglas y subreglas fijadas en la citada decisión fueron impartidas en el marco del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.10.

Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 y por desatender las siguientes decisiones: (i) de 26 de febrero de 2009 (expediente 2003-08992); (ii) de 31 de enero de 2019 (expediente 41001-23-31-000-2012-00101-01), y (iii) de 31 de julio de 2019 (Expediente 11001-03-15-000-2019-02879-00).

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

1. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda 2. Dejar sin efectos la sentencia del 5 de octubre de 2022, proferida del proceso 2015-00547 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”. 3.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” proferir nuevo fallo en los términos del precedente judicial aquí mencionado, dentro del proceso 2015-00547, en el que es demandante el señor JOSE ALIRIO VALLEJO OJEDA […]. (Sic en toda la cita) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Sección a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 22 de febrero de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso a la UGPP y al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá. V. INTERVENCIONES 5.

Realizadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se advierte que se allegó el siguiente informe: 5.1. La UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial pensional de la entidad, rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo, al considerar que «[…] la decisión del Tribunal es acertada en lo relacionado con reliquidar la mesada con base en los factores permitidos en la ley, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales […]». 5.2.

Adujo que la decisión del Tribunal «[…] se ajustó al ordenamiento legal, jurisprudencial que regula el tema de conceptos que se deben incluir en la reliquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, así como el acervo probatorio aportado al proceso laboral donde se discutió dicho reconocimiento prestacional […]». VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.

Competencia de la Sala 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda VI.2.

Problemas jurídicos 7. De acuerdo con la situación fáctica planteada la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar: b) Si la sentencia de 5 de octubre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 1001-33-35-028-2015-00547-01, vulneró los derechos fundamentales del actor, al haber incurrido, supuestamente, en desconocimiento del precedente jurisprudencial. 8.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 9. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 11. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda 12. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 13.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»7 que se encaje en dichos parámetros. 14.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 15.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 16. El ciudadano Jorge Alirio Vallejo Ojeda, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad […]», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 5 de octubre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-028-2015-00547- 01.

VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 17. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental como lo son el debido proceso, la seguridad social y la igualdad; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada en segunda instancia contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, por lo que cumple con el requisito de la inmediatez; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) como no se alega la existencia de una irregularidad procesal, no es necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de tutela.

VI.4.2. Estudio del supuesto desconocimiento del precedente en el sub examine 18. Ahora bien, se advierte que el planteamiento medular de la accionante radica en señalar que la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales, por haber aplicado a su caso concreto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado y por desatender las siguientes decisiones judiciales: (i) de 26 de febrero de 2009 (expediente 2003-08992);

(ii) de 31 de enero de 2019 (expediente 41001-23-31- 000-2012-00101-01) y (iii) de 31 de julio de 2019 (Expediente 11001-03-15-000- 2019-02879-00). 19. Para resolver tal motivo de inconformidad, la Sala empieza por traer a colación las consideraciones que expuso el Tribunal accionado para revocar el fallo apelado. Veamos: […] El Coordinador del Grupo de Certificaciones Laborales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de certificación expedida el 8 de abril de 2015, indicó que el señor Jorge Alirio Vallejo Ojeda devengó en el último año de servicio los siguientes conceptos: salario básico mensual, incremento de antigüedad, vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones e indemnización. Teniendo en cuenta que el actor devengó en el último año de prestación del servicio (1° de diciembre de 1990 a 30 de noviembre de 2991) los conceptos: incremento de antigüedad, vacaciones, bonificación por servicios, prima de 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda servicios, prima de navidad, prima de vacaciones e indemnización, los cuales no se encuentran enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, se concluye que los mismos no deben ser incluidos para efectos de reliquidar la pensión de jubilación del actor […].

(negrillas por fuera del texto) 20. Visto lo anterior, la Sala advierte que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los emolumentos salariales que pedía el actor que se incluyeran en el ingreso base de liquidación de su pensión no eran de aquellos que se encontraban enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 21.

Significa lo anterior que, contrario a lo sostenido por el actor, el Tribunal accionado en ningún momento aplicó para la resolución de su caso el precedente contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, por lo que el argumento consistente en la indebida aplicación del citado precedente carece de vocación de prosperidad. 22. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente alegado por el actor, y contenido en las sentencias de 26 de febrero de 2009, de 31 de enero de 2019 y de 31 de julio de 2019, la Sala advierte que dichas providencias no constituían precedente obligatorio para el Tribunal accionado porque además de que no se enmarcan dentro de los supuestos consagrados en el artículo 270 del CPACA, en tales providencias se consideró que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resultaba aplicable para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; sin embargo, se reitera, en el caso de autos la autoridad accionada no acudió a la aplicación de la aludida decisión para resolver la controversia objeto de su estudio. 23.

Adicionalmente, para la Sala la decisión del Tribunal accionado no puede ser catalogada como vulneradora de derechos fundamentales, porque los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación deben encontrarse expresamente determinados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 -precepto modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-, incluso para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en los siguientes términos: […] Además, se advierte que el actor es beneficiario del régimen de transición del inciso 1.° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que si bien al 13 de febrero de ese año, había trabajado 23 años y 6 días al servicio del Estado, lo cierto es que para esa fecha no se había retirado del servicio.

En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Al respecto se advierte que los factores que echa de menos en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de alimentación, de habitación y de navidad no están contemplados en la norma y en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en la demanda […]8. 24. Así las cosas, y comoquiera que el actor pretendía que la pensión le fuera liquidada con la inclusión de factores salariales no previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, no cabe duda que la decisión del Tribunal accionado de revocar el fallo apelado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria resulta: (i) razonable y ajustada a la Constitución, a la ley, a la jurisprudencia sobre la materia y al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. 25.

Por los anteriores razonamientos, la Sala negará el amparo deprecado por el actor, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la presente acción de tutela, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de que esta decisión no sea impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 8 Expediente número 25000-23-42-000-2015-02609-01(6240-19). 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00906-00 Accionante: Jorge Alirio Vallejo Ojeda Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.