Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Demandada: DIAN Temas: Renta 2015.

Beneficio de progresividad Ley 1429 de 2010. Sanción por inexactitud. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 07 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió2: Primero: Negar las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta sentencia. Segundo: No se condena en costas a la parte vencida, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Con la Liquidación oficial de revisión 322412018000259 del 06 de septiembre de 20183, la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2015 a la Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS (en adelante, Elotrans SAS). Concretamente, aplicó la tarifa general del artículo 240 del ET (25%) e impuso sanción por inexactitud, en razón a que la actora no estaba amparada por el beneficio de progresividad del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010.

Decisión confirmada mediante la Resolución 992232019000130 del 11 de septiembre de 20194. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones5: 1.

Que se declare nulo el Acto Administrativo Requerimiento especial No. 322402018000005, de fecha 16 de enero de 2018, proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá -DIAN, por el que se pretende modificar el Impuesto sobre la Renta y Complementario del año gravable 2015 y sancionar por 1 Ingresó al despacho el 15 de septiembre de 2023.

SAMAI CE, Índice 3. 2 SAMAI Tribunal, Índice 22. 3 SAMAI CE, Índice 2, ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 2. PDF, pp 48 a 62. 4 SAMAI CE, Índice 2, ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 2. PDF, pp 68 a 81. 5 SAMAI CE, Índice 2, ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 2. PDF, pp 2 a 13. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 inexactitud6. 2.

Que se declare nulo el Acto Administrativo Liquidación oficial No. 322412018000259, de fecha 17 (sic) de septiembre de 2018, proferido por la División de Gestión de Liquidación de Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá -DIAN, donde se modifica el impuesto pasándolo de $0.00 a $510.155.000 e imponer una sanción por inexactitud. 3.

Que se declare nulo el Acto Administrativo Resolución 992232019000130, de 11 de septiembre de 2019, proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de Bogotá, por medio de la cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial 4. Que se declare que Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans S.A.S. con NIT. 900.798.129-0, по está obligada a pagar los mayores valores determinados en la Liquidación Oficial del Impuesto sobre la renta y complementarios No 322412018000259 de 17 (sic) de septiembre de 2018, ni la sanción por inexactitud liquidada, de conformidad con los argumentos que se expresarán más adelante. 5.

Como consecuencia de lo anterior, restablecer en su derecho a mi representado mediante la declaración de que las resoluciones proferidas no son procedentes. Invocó vulnerados los artículos 29, 150.12, 188.11 y 338 de la Constitución Política; 634, 683, 640 parágrafo 5, 647 y 863 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación7: La Ley 1429 de 2010 no contempló la pérdida del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta como consecuencia del empadronamiento extraordinario de la sociedad el 31 de diciembre de 2011, al tenor del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 y el pago inoportuno de la segunda cuota del CREE y de los aportes a la seguridad social en los términos establecidos en el inciso 2 del artículo 9 ib., por lo cual el Decreto 4910 de 2011 que fundamenta los actos demandados, excedió la potestad reglamentaria del ejecutivo, cuya eventual nulidad conllevaría a la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos demandados en este proceso8.

La modificación oficial de la declaración de renta del año 2015 vulneró los principios de proporcionalidad y equidad tributaria, porque al haberse pagado con intereses de mora la segunda cuota del impuesto CREE, el eventual daño causado al fisco fue resarcido, aunado a que la sanción por inexactitud ($512.563.000) es varias veces más onerosa que la de mora ($513.000).

Dado que el artículo 647 del ET modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016, no contempla como hecho sancionable la conducta reprochada a la actora, consistente en el uso de datos equivocados en las declaraciones tributarias, esta actuación es atípica en la normativa sancionadora posterior, lo que en virtud del principio de favorabilidad sancionatoria lleva a la exoneración de la sanción por inexactitud impuesta.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones9, para lo cual explicó que la pérdida del beneficio de progresividad por el pago extemporáneo de obligaciones fiscales está debidamente fundamentada en el Decreto 4910 de 2011, que goza de presunción de legalidad y, por ende, es de obligatorio cumplimiento. 6 Por auto del 16 de octubre de 2020 se excluyó esta pretensión por tratarse de un acto no sujeto a control judicial. 7 Ibidem. 8 Refiere los procesos de nulidad 2013-00036 y 2012-00047 (exps. 20728 y 19720, respectivamente, acumulados al exp. 19716) Se anota que fueron decididos en forma negativa a las pretensiones de la demanda. 9 SAMAI Tribunal, Índice 6.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Verificado el pago extemporáneo de la segunda cuota del impuesto CREE 201510 y de los aportes a la seguridad social y parafiscales de enero a noviembre de 2015 de una trabajadora de la actora, la obtención del citado beneficio se tornó improcedente a partir del año en que se dieron tales incumplimientos; sumado el hecho que en sede administrativa se verificó la radicación extemporánea de la solicitud para acogerse a la progresividad en comento11.

De manera que los actos enjuiciados no se encuentran incursos en causal de nulidad. Enfatizó que no son asimilables las consecuencias que se derivan del incumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del tratamiento de progresividad establecido en la Ley 1429 de 2010, y del pago inoportuno de las obligaciones tributarias y de seguridad social.

La primera es el efecto de no satisfacer las exigencias de la ley para acceder a un beneficio tributario de aplicación restrictiva, y la segunda castiga la falta de pago de los impuestos y se calcula atendiendo a las tasas de intereses legalmente establecidas. De ahí que no es cierta la aducida vulneración de los principios de justicia, equidad y proporcionalidad.

No procede exonerar a la actora de la sanción por inexactitud siendo que estaba obligada a acatar la normatividad aplicable, sin embargo, pese a saber que no tenía derecho al beneficio de progresividad por el incumplimiento de requisitos para su aplicación, declaró el impuesto de renta del año gravable 2015 con tarifa cero, cuando debía liquidarlo al 25%.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas12, al considerar que el Decreto 4910 de 2011 con base en el cual se expidieron los actos demandados, superó el juicio de legalidad adelantado por el Consejo de Estado13, acorde con lo cual, el pago inoportuno de la segunda cuota del CREE del año 2015 y de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales de ese mismo año, sumado a la solicitud extemporánea de acogimiento del citado beneficio, impidieron que la actora se beneficiara del pago del impuesto sobre la renta del año 2015 con tarifa cero, lo que por demás llevó a que la declaración fuera inexacta en los términos del artículo 647 del ET.

Razones que descartaron la aducida vulneración del principio de proporcionalidad y evidenciaron que la decisión de la Administración se ajustó a derecho. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del tribunal14. Reprochó que la primera instancia no estudiara el aspecto del desconocimiento de la proporcionalidad, sustentado en la improcedencia de la modificación oficial de la declaración de renta del año 2015 por el hecho de que con el pago de los intereses de mora de la segunda cuota del CREE 2015 el daño causado a la Administración fue resarcido.

Asimismo, que no se le eximiera de la sanción por inexactitud acorde con el principio de favorabilidad sancionatoria, siendo que la conducta sancionada es atípica a la luz del artículo 647 del ET modificado por la Ley 1819 de 2016. 10 Según el artículo 22 del Decreto 2243 de 2015 el plazo para este pago venció el 10 de junio de 2016 y la actora lo realizó el 14 siguiente. 11 La solicitud debió radicarse a más tardar el 30 de diciembre de 2014, pero la actora lo hizo el 31 siguiente. 12 SAMAI Tribunal, Índice 22. 13 Sentencia del 06 de diciembre de 2017 (exp. 19359, CP: Milton Chaves García) 14 SAMAI Tribunal, Índice 25.

Se precisa que no se refirió al cargo por la eventual nulidad de los artículos 6 y 9 del Decreto 4910 de 2011. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pronunciamientos finales Las partes y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos demandados atendiendo a los cargos de la apelación propuestos por la parte actora, apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas. En concreto, corresponde establecer si la primera instancia omitió estudiar el aspecto referido al desconocimiento de la proporcionalidad.

Igualmente, si en aplicación del principio de favorabilidad procede levantar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados por ser atípica la conducta reprochada según la normativa sancionadora posterior. Análisis del caso concreto 2- La demandante censura que el tribunal no se haya pronunciado de fondo sobre el aspecto del desconocimiento de la proporcionalidad que, en su criterio, ocurrió porque con el pago de los intereses de mora de la segunda cuota del CREE 2015 resarció el daño causado a la Administración, con lo cual no debía tener lugar la modificación oficial de la declaración de renta del año 2015.

Al efecto, se observa en la sentencia apelada el acápite denominado “ii) Falta de proporcionalidad entre el daño generado por la conducta y la sanción impuesta”, en el cual se analizó la procedencia de la modificación oficial de la declaración de renta del año 2015 como consecuencia de que la actora no tenía derecho a tributar conforme con el beneficio de progresividad, habida cuenta que la solicitud de acogimiento a tal prerrogativa fue extemporánea, aunado al pago inoportuno de la segunda cuota del CREE del año 2015, y de los aportes a la seguridad social y parafiscales en esa anualidad respecto de una de sus trabajadoras.

Estudio a partir del cual el tribunal concluyó que “En virtud de lo anterior, es posible determinar por esta Sala de decisión incumplimientos en el pago oportuno de los aportes a salud y demás contribuciones de nómina respecto de los años 2015 y 2016 por parte de la sociedad actora, configurando una causal proporcional a la pérdida del beneficio de progresividad, no asistiéndole razón a la demandante en sus argumentos.” Para la Sala, lo expuesto desvirtúa el cargo de la apelación, pues la primera instancia estableció que la modificación oficial del señalado denuncio rentístico, es la consecuencia proporcional al hecho de que la actora no se hallaba amparada por el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta del año gravable 2015 debido al acogimiento extemporáneo a dicho beneficio y el incumplimiento del pago oportuno de tributos y aportes a la seguridad social, falencias que ella no demeritó. Que, por demás, no es controvertido en esta instancia judicial.

Corroborado que, contrario a aducido por la recurrente, la providencia impugnada sí contiene el estudio de fondo del cargo relativo al desconocimiento del principio de proporcionalidad, no prospera por este aspecto la apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3- En lo referente a la sanción por inexactitud, se reitera el criterio de decisión de la Sección fijado en la sentencia del 23 de marzo de 2023 (exp. 26994, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la cual se señaló: “se considera que la sanción por inexactitud debe levantarse, en la medida en que el incumplimiento de los requisitos previstos para acceder al beneficio de progresividad no encaja dentro de los supuestos sancionables establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues, no se asimila a la inclusión de «costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes», a que alude dicha norma, de los que se derive un menor impuesto a cargo o mayor saldo a favor de la contribuyente.

Por ello, no existe adecuación típica que justifique la imposición de la sanción.” Comoquiera que lo ocurrido en este caso es la modificación de la declaración de renta del año 2015 en el aspecto puntual de la aplicación de la tarifa general del 25%, como consecuencia de que la actora no tenía derecho a liquidar este tributo al cero por ciento dado el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad del beneficio de progresividad, en línea con el precedente, se concluye que tal conducta es atípica al tenor del artículo 647 del ET, modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016, con lo cual, la sanción impuesta es improcedente, de manera que prospera este cargo de apelación. Las razones aducidas son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados a fin de levantar la sanción por inexactitud.

Conclusión 4- Por lo razonado en precedencia se establece que en este caso, contrario a aducido por la recurrente, la primera instancia no omitió estudiar el aspecto referido al desconocimiento de la proporcionalidad. Es improcedente la sanción por inexactitud ante la atipicidad de la conducta. Conforme con lo anterior, la Sala revocará sentencia de primera instancia y, en su lugar, anulará parcialmente los actos administrativos acusados para levantar la sanción por inexactitud.

A título de restablecimiento del derecho, se levantará la sanción por inexactitud. Costas 5- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Anular parcialmente los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, levantar la sanción por inexactitud a cargo de la demandante respecto del impuesto sobre la renta del año 2015. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00043-01 (28049) Demandante: Empresa de Servicios Logísticos en Transporte Pesado Elotrans SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.

Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador