Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Óscar Vásquez Díaz Demandado: Municipio de Pereira Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Óscar Vásquez Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 29715 del 8 de octubre de 2013, por medio del cual la secretaria de educación y la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira le negaron la existencia de una relación laboral por el servicio prestado como vigilante entre el 1° de enero de 1998 y el 13 de junio de 2013, y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz en que se desempeñó como vigilante; ii) el reconocimiento de las prestaciones sociales de ley que devengaba un empleado de planta que desempeñaba iguales funciones a las suyas, tales como cesantías y sus intereses, primas de servicios, navidad y vacaciones, horas extras diurnas; iii) el reajuste salarial; iv) la compensación del pago de los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión, riesgos profesionales y caja de compensación familiar); v) la indexación y actualización de los valores que resultaren de lo que en esta instancia llegare a resolverse; vi) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los [artículos 192 y 195 del CPACA]2; y vii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Óscar Vásquez Díaz laboró de manera ininterrumpida como vigilante al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira entre el 1° de enero de 1998 y el 13 de junio de 2013, a través de contratos de prestación de servicios. 3.2. Realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación de los directores o rectores de los colegios en los que prestó sus servicios, y por ello recibió una contraprestación. 3.3.

Dentro de las actividades que desempeñó se encontraban las de controlar el ingreso y salida del personal, de los vehículos y de los objetos del establecimiento educativo, cumplir con los turnos de celaduría, cuidar las zonas de las diferentes instituciones, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes en las zonas de vigilancia, entre otras. 3.4.

Las labores las cumplió en turnos de 12 horas de trabajo alterno, es decir, una semana entre las 6 am y las 6 pm y otra de 6 pm a 6 am, incluidos domingos y festivos, por lo que trabajaba dos semanas de día y dos de noche con un día de descanso a la semana. 3.5. Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley y que eran propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. 3.6.

El 27 de septiembre de 2013, solicitó al municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como vigilante y el pago de las prestaciones 2 La demanda se refirió a los artículos 176, 177 y ss del CCA, sin embargo, se interpuso el 4 de julio de 2014, esto es en vigencia del CPACA 3 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto administrativo demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 8, 9, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 a 26 y 28 a 33 del Decreto 1045 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; y 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. Con la negativa del municipio de Pereira se quebrantaron los principios constitucionales de toda relación laboral, entre ellos, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, comoquiera que acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como vigilante, de forma permanente y subordinado o dependiente, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las funciones que realizaba. 5.2.

La demandada pretendió desconocer y menoscabar los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, al hacerle firmar supuestos acuerdos como miembro de una cooperativa de trabajo asociado, convenio que, a su vez, le permitía a esta contratar el servicio con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, sin que existiera la voluntad y el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de agremiaciones. 5.3.

Lo anterior, toda vez que «la vinculación de una cooperativa como su permanencia, deben ser totalmente libre y voluntaria, por lo que la manipulación del actor para que afiliara a la cooperativa Servitemporales, como requisito para prestar sus servicios en el [m]unicipio de Pereira es totalmente ilegal y contraria a la Carta Política» (sic). 5.4.

En esa medida, la administración encubrió la existencia de una verdadera relación laboral para evadir las obligaciones salariales y prestacionales del personal que requería para prestar servicios ordinarios y permanentes. 3 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «001_001CD1PRINCIPALFOLIO1A192», páginas 5 a 32. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 1.2.

Contestación de la demanda 6. El municipio de Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. La relación laboral pretendida no existió, pues lo que se presentó fue una de orden contractual que obedeció a lo señalado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para que celebraran contratos de prestación de servicios en el evento en el que no contaran con personal suficiente para desempeñar a cabalidad los servicio que presta, sin que, por ello, se generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

No se acreditaron los elementos necesarios para la configuración de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y el contratante, que implicó que el primero se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada y que llevó a cumplir con un horario de trabajo, «pues sería absurdo que ello fuera de otra forma cuando es de público conocimiento que los colegios tienen unas jornadas académicas y horarios preestablecidos, requiriéndose precisamente que la labor contratada fuera desarrollada en dichas jornadas, pues la necesidad del servicio así lo demandaba, sin que con ello pueda acreditarse tampoco alguna subordinación» (sic).

No obstante, tales circunstancias no son prueba de una subordinación, sino de un acuerdo de voluntades al momento de pactarse las condiciones del contrato y de la coordinación propia de tareas a efectos de que la ejecución de las obligaciones se realizara de manera satisfactoria. 6.3. Los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante contaban con un tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual, por lo tanto, existió solución de continuidad en la prestación del servicio y a su vez el contratista conocía desde la suscripción de aquellos la fecha de expiración del plazo pactado. 6.4.

El actor no tuvo la calidad de empleado público sujeto a un régimen legal prestablecido, toda vez que su contrato fue de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral entre las partes; además, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades no se pueden desconocer los elementos esenciales exigidos para acceder a la función pública. 6.5.

El «principio de inescindibilidad» o «teoría del conglobamiento» implica que, cuando una persona se encuentra vinculada bajo un determinado régimen jurídico o 4 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «001_001CD1PRINCIPALFOLIO1A192», páginas 132 a 167. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz contractual, este debe aplicarse en su integridad y no de manera fragmentada, pues hacerlo rompería el equilibrio del sistema.

Aunque no está expresamente previsto en la legislación colombiana, funciona como una regla de interpretación normativa necesaria para garantizar coherencia y lógica en la aplicación del ordenamiento. En esa medida, al contratista se le debe aplicar el régimen contractual en su integralidad el cual no genera la obligación de pagar las sumas reclamadas por concepto de salarios y prestaciones sociales. 6.6.

Por último, propuso las excepciones que denominó; i) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral; ii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; iii) incongruencia entre lo solicitado tanto en vía administrativa como judicial y lo probado; iv) prescripción; y v) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 9 de mayo de 2024 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de los derechos prestacionales causados entre el tres (03) de marzo de 2004 y el 27 de septiembre de 2010 de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia, con la precisión que en materia pensional, los derechos son imprescriptibles.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio N° 29715 del 8 de octubre de 2013, emanado del Municipio de Pereira, por la cual se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho un empleado de orden territorial, excluyendo la prima de servicios y las demás de carácter extralegal, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 29 de junio de 2011 al 30 de noviembre de 2013, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

CUARTO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Pereira el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo cual, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el período en los que se demostró la existencia de la relación laboral esto es, los derechos causados con ocasión de los contratos suscritos entre el 3 de marzo de 2004 y el 30 de noviembre de 2013; tomando como base el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de[l] actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel 6 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia (…)» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, fue posible declarar la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 3 de marzo de 2004 y el 30 de noviembre de 2013, salvo sus interrupciones, pues se acreditaron los elementos para su configuración, esto es, la prestación personal del servicio, la continua subordinación en relación con la entidad empleadora y la remuneración como contraprestación por las labores realizadas. 8.2.

Si bien en algunos de los contratos se señalaron como objeto la vigilancia, celaduría, conserjería, y otros el apoyo a la gestión, lo cierto era que los testimonios y el alcance del objeto permitió evidenciar que realizaba funciones de portería de la institución y conserjería, es decir, que tal como lo narraron los testigos no se limitaba a la función de vigilancia y celaduría, sino que además realizaba el mantenimiento de las instalaciones bajo las directrices y órdenes de los rectores. 8.3.

Óscar Vásquez Díaz acreditó que: i) realizó sus actividades de forma personal en las instituciones educativas oficiales del municipio de Pereira; ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se pactó una remuneración por las labores desarrolladas; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las que fueron prestadas en un horario por turnos de 12 horas diurnas o nocturnas; y iv) las tareas que desempeñó fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas por los rectores de los colegios en las que prestó el servicio y de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, que le concedían permisos y 5 Índice 58 de Samai de Juzgados y Tribunales. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz asignaban tareas precisas. 8.4.

No le asistía ningún tipo de independencia puesto que, en principio, de la naturaleza propia de las labores como conserje, vigilante y celador y del lugar donde debía ejecutarse, esta debía ser realizada de forma permanente, continua y controlada; además, eran necesarias para el funcionamiento correcto de las instituciones educativas de la entidad territorial, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, dieron cuenta de la realización de actividades diarias, bajo las órdenes de los rectores de las instituciones, lo que coincidió con lo declarado por los testigos, quienes ejercieron iguales obligaciones en similares condiciones. 8.5.

No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 31 de agosto de 2009 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 27 de septiembre de 2013, «en consecuencia, al tomar las fechas en las cuales existió interrupción superior a 30 días hábiles y contrastarla con la fecha de radicación de la reclamación se colige que, los contratos anteriores al 27 de septiembre de 2010 en los cuales se haya presentado una interrupción superior a 30 días se ha configurado el fenómeno extintivo de la prescripción, por lo tanto teniendo en cuenta que, la última interrupción considerable se produjo entre el 31/08/2009 y el 29/06/2011, se concluye que todos los derechos causados hasta esta fecha (31/08/2009) se encuentran prescritos, exceptuando los derechos pensionales» (sic). 8.6.

Así entonces, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de sus servicios, las que se debían liquidar con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios, entre el 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2013, salvo sus interrupciones. 8.7.

Sin embargo, no era procedente el reconocimiento de la prima de servicios comoquiera que esta no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Además, la declaratoria de la relación laboral no le otorgó al accionante la calidad de empleado público, luego se requería de la actividad probatoria del interesado para obtener el pago del trabajo suplementario lo que no ocurrió pues se señaló que la jornada laborada eran turnos de 12 horas, pero no se especificaron los días de descanso, lo cual imposibilitó establecer con precisión, los días y horas en los que se causaron. 8.8.

Los aportes al sistema de seguridad social incidían en el derecho pensional, el cual tenía carácter imprescriptible, por lo que el municipio de Pereira debía tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existía diferencia entre los aportes realizados 8 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz como contratista y los que se debieron efectuar, debía cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 8.9.

Para tales efectos, la parte actora debía acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiera efectuado o existiera diferencia, tenía la carga de pagar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. 8.10. La condena en costas era improcedente, en la medida en que no se encontró que la contestación de la demanda se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal o la causación de ellas, en consideración a las previsiones del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 del CPACA. 1.4.

El recurso de apelación 9. El municipio demandado interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: 9.1. La relación que existió entre las partes fue de orden contractual, regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades que no pudieran llevarse a cabo con el personal de planta por su escasez; no obstante, estos no generaban un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales y se celebrarían por el término estrictamente indispensable. 9.2.

La vinculación de Óscar Vásquez Díaz fue a través de contratos de prestación de servicios, sin subordinación, con autonomía e independencia. No era procedente afirmar que, por las obligaciones pactadas en el contrato o circunstancias como el cumplimiento de un horario o de instrucciones para la eficacia de este y el pago de honorarios, llevaran a la conclusión de la existencia de una relación laboral. 9.3.

Contrario a ello, el objeto de los contratos, el horario y el lugar en donde debía desempeñar las obligaciones eran aspectos de necesaria coordinación, teniendo en cuenta que, por tratarse de una institución educativa, estos debían coincidir necesariamente con la jordana estudiantil. 9.4. En todo contrato de prestación de servicios, el contratista adquiere unos compromisos y obligaciones que deben ejecutarse bajo la estricta vigilancia del supervisor, sin que ello pueda traducirse como subordinación. 6 Índice 62 de Samai de Juzgados y Tribunales. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 9.5.

Existió un cese de actividades o interrupciones significativas con las cuales se demostró una solución de continuidad, es decir, ello dio cuenta de la temporalidad en la prestación del servicio. 1.5. Intervención en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto8. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si entre Óscar Vásquez Díaz y el municipio de Pereira se configuró una relación laboral?, en caso afirmativo, ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 7 Tal y como consta en el auto del 30 de agosto de 2024, visible a índice 4 de Samai. 8 Según se advierte de la constancia secretarial del 13 de noviembre de 2024, visible a índice 8 de Samai. 9 En lo que sigue CGP. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señaló los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 30.1. Constancia del 4 de diciembre de 2013 expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del 15 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz municipio de Pereira17 y contratos u órdenes de prestación de servicios18, en virtud de los cuales se advierte que entre el actor y la entidad demandada se suscribieron los siguientes contratos: Contrato de prestación de servicios Objeto Desde Hasta Interrupción en días hábiles S.N. «Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo que la secretarla de educación lo requiera» (sic) 3 de marzo de 2004 30 de abril de 2004 -- S.N. 1° de mayo de 2004 30 de junio de 2004 - S.N. 1° de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 - S.N. 1° de octubre de 2004 31 de diciembre de 2004 - S.N. «Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa» (sic) 1° de enero de 2005 28 de febrero de 2005 - S.N. 1° de marzo de 2005 30 de abril de 2005 - S.N. 1° de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 - S.N. 1° de junio de 2005 30 de junio de 2005 - S.N. 1° de julio de 2005 30 de julio de 2005 - S.N. 1° de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 22 474 1° de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 - 475 1° de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 - 252 1° de enero de 2006 31 de enero de 2006 - 472 1° de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 - 474 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 4 476 1° de junio de 2006 31 de julio de 2006 - 476 1° de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 - 260 2 de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 103 759 1° de marzo de 2007 30 de abril de 2007 - 1275 1° de mayo de 2007 30 de junio de 2007 - 1824 1° de julio de 2007 5 de julio de 2007 - 17 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «021_021RTAOFICIO1048MUNPEREIRA» 18 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «001_001CD1PRINCIPALFOLIO1A192», páginas 45 a 97. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 2366 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 - 2946 1° de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 - 3506 1° de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 - 4079 1° de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 - 269 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo de administración eficiente » (sic)19 y «Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salido del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa»20 2 de enero de 2008 31 de enero de 2008 - S.N 1° de febrero de 2008 28 de febrero de 2008 - 553 «Realizar actividades que garanticen la limpieza y aseo de la planta física de los Establecimientos Educativos de ciudad Boquia del municipio de Pereira o en el Establecimiento Educativo que se requiera por necesidad del servicio» (sic) 2 de febrero de 2009 31 de agosto de 2009 224 495 «Prestar los servicios de Auxiliar en el Establecimiento Educativo VILLA SANTANA Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, el fin de apoyar las actividades de Aseo, mantenimiento, mantenimientos de los proyectos productivos agropecuarios y control de documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio Pereira». 29 de junio de 201121 15 de noviembre de 201122 450 608 Apoyar las actividades de digitación, expedición y archivo de los documentos oficiales, control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico, aseo, mantenimiento, manutención de los proyectos productivos agropecuarios en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira (VILLA SANTANA), o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio y/o en la SEM 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 41 19 Según constancia 20 Según el contrato de prestación de servicios 21 Fecha del contrato 22 Plazo inicial de 3 meses y adicionado por 1 mes y 15 días 17 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 1066 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo, operativo, asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera por necesidad del servicio» (sic) 4 de abril de 2012 3 de agosto de 2012 12 1397 4 de agosto de 2012 18 de septiembre de 2012 - 2095 19 de septiembre de 2012 2 de noviembre de 2012 - 2786 3 de noviembre de 2012 2 de diciembre de 2012 - 447 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 27 11100864 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 15 11101352 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 - 11102029 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 5 30.2.

En atención al requerimiento formulado por el a quo durante la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2023, el 10 de noviembre de la misma anualidad la directora operativa de gestión jurídica del municipio de Pereira allegó la constancia del 4 de diciembre de 2013, expedida por la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio, junto con el expediente administrativo, y dio respuesta en los siguientes términos23: «Requerimiento 1: ( ) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor ÓSCAR VÁSQUEZ DÍAZ identificado con cédula de ciudadanía No. 10.109.315, la entidad territorial y/o la secretaría de Educación Territorial en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2013 con ocasión de la prestación del servicio de vigilancia. ( ).

Respuesta al requerimiento: Nos permitimos informar que la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira, procedió a realizar una búsqueda exhaustiva tanto en las bases de datos físicas, como digitales, y procede a enviar todo el expediente administrativo que contiene todas las piezas procesales que se encuentran en la dependencia de la relación contractual " Contrato de Prestación Servicios", que tuvo el demandante con la Secretaría de Educación. En este punto, es importante resaltarle al Despacho de conocimiento que con respecto al señor OSCAR VASQUEZ DÍAZ, solo existen registros de contratos de prestación de servicios desde el 03 de Marzo de 2004, hasta el 30 de Noviembre de 2013 (ver anexos).

Requerimiento 2: ( ) Certifique si, el señor OSCAR VASQUEZ DÍAZ identificado con cédula de ciudadanía No. 10.109.315, prestó sus servicios en su institución, en caso positivo se sirva manifestar, la fecha de inicio y la fecha en la que término de prestar sus servicios así también manifestara, cuál era el salario y horario de trabajo. ( ) 23 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documentos «021_021RTAOFICIO1048MUNPEREIRA» y «022_022RTAOFICIO1048YANEXOSMUNPEREIRA» 18 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz Respuesta al requerimiento: Nos permitimos informar que el demandante celebró contrato de prestación de servicios con el Municipio de Pereira, sin que tuviera salario, ni horario de trabajo, ya que no eran contratos laborales, por lo cual se procede por parte de esta dependencia a enviar las certificaciones que reposan en las bases de datos tanto físicas y digitales, donde consta el Numero del Contrato - El Objeto - La Fecha Inicial – La Fecha Final - Valor Total del Contrato.

En este punto, es importante resaltarle al Despacho de conocimiento que con respecto al señor OSCAR VASQUEZ DÍAZ, solo existen registros de contratos de prestación de servicios desde el 03 de Marzo de 2004, hasta el 30 de Noviembre de 2013, los cuales son los que se procedieron a certificar (ver anexos)» (sic) 30.3. El 27 de septiembre de 201324, Óscar Vásquez Díaz solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como vigilante y/o conserje y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 30.4.

Mediante el Oficio 29715 del 8 de octubre de 2013 25, suscrito por la secretaria de educación y la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira, se le negó la anterior petición toda vez que «OSCAR VASQUEZ DÍAZ quien se desempeñó como vigilante en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, artículo 32, Numeral 3., no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable» (sic). 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de enero de 202426, se recibieron los testimonios de Yovany Antonio Castro Henao y Orlando Valencia Vanegas, pedidos por la parte demandante, de los que se extrae lo siguiente: 40.1.

Yovany Antonio Castro Henao estudió hasta el grado noveno, trabajó para el municipio «15 años» empezó «como del 2006, como del 2004, hasta que completé, no los 2004 que son, como, bueno, no, 2004» y terminó «como en el 2017» de 24 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «001_001CD1PRINCIPALFOLIO1A192», páginas 34 a 38 25 índice 2 de Samai, actuación «Expediente digital», archivo «5ED_EXP DIGITA_66001233300020140014(.zip)» carpeta cuaderno principal, documento «001_001CD1PRINCIPALFOLIO1A192», página 33 26 Índice 52 de Samai de Juzgados y Tribunal 19 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz vigilante «lo que llaman conserje».

El testigo también presentó demanda con iguales pretensiones a las solicitadas en este asunto. 40.1.1. Conoció a Óscar Vásquez Díaz «desde niño, conozco toda la familia de él», pero también trabajaron «en el Instituto Kennedy, trabajamos en Villa Santana, trabajó conmigo en el Aquilino Bedoya»; «En el Instituto Kennedy más o menos sería, doctor, eso parece que fue más bien como en el 2008, más o menos». «En Villa Santana 2008, como en 2011, más o menos» y «En el Aquilino Bedoya fue por ahí en el 2006». 40.1.2.

En el Aquilino Bedoya la rectora Lida era quien les daba órdenes «nos señalaba todo lo que tiene que cuidar ustedes, a mí me tocaba para una parte y abajo, lo que era, todo lo que era, instrumentos de música, que había instrumentos ahí que valían mucha plata, doctor y ella se enojaba cuando no encontraba un vigilante para esa parte y abajo porque era lo más valioso (…) ella llegaba de un momento a otro, llegaba a visitar allá el que no encontraba, al que le pertenecía a eso allá, se la echaba de enemigo, que no se me va ya para allá, y yo la pegué con esa doctora, eso porque yo no le fallaba al día y antes me aplaudía, ah usted un hombre muy responsable, vea yo lo encuentro cada que vengo aquí porque era un sitio para una cancha y la estoy con esa olla y entonces habían unos instrumentos muy valiosos llegaba esa señora, nosotros nos pertenecía era cuidar todos los bienes de la institución» [sic]. 40.1.3.

No les suministraban uniforme, sino a los de planta, pero si les daban una radio y una linterna. 40.1.4. «Entrábamos de 7 de la mañana a 7 de la noche, se trabajaban dos días de día y dos de noche y de 7 del día era de 7, de 7 de la mañana a 7 y en la noche en la noche de 7 de la mañana de 7de la noche». El horario era asignado, «a uno lo manda el secretario de Educación, preséntese a tal institución al rector o la rectora, que son los patrones y ellos son los que le asignan a uno los horarios de trabajo, ellos son los que dan las instrucciones a uno». 40.1.5.

Para ausentarse debían solicitar el permiso a la rectora de la institución, quien asignaba el reemplazo que era algún compañero de la institución pues «no podíamos dejar la institución sola». 40.1.6. En Kennedy la jefe era la rectora Berta Araba, a quien también debían solicitarle los permisos «uno tiene que ser por medio del patrón y es una calamidad doméstica mostrando pruebas.

Doctora, yo necesito un permiso urgente, a ver si usted me hace el favor y me manda un compañero de remplazo, ah si don Yovany en seguida se lo mando tal, pero a un mismo compañero de la institución porque no permiten un tipo de afuera sino de la misma institución, un compañero» [sic] era ella quien les ponía de presente el horario por escrito y les hacía reuniones para tal fin 20 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 40.1.7. «En Villa Santana eran era el más distinto, el horario, se trabajan 24 por 24 con don Ariel, se llamaba el Rector» 40.1.8.

En algunas ocasiones él le entregaba el turno al demandante y este a él y en otras trabajaban en igual jornada, pero cuidando diferentes sectores de las instituciones. 40.1.9. No debían presentar informe para cobrar el pago por sus servicios «uno le asigna la alcaldía, cuando uno hace el contrato le asignan un sueldo, un sueldito ahí, pero sin prestaciones de ninguna clase ni nada, porque nos tocó trabajar con los compañeros de planta que son nombrados, ellos les pagan, prima técnica, prima navideña, prima de junio, dotación de ropa, dotación de guayos tienen todos los privilegios». 40.1.10.

En las instituciones Aquilino Bedoya y Kennedy trabajó con personal de planta, en Villa Santana no, lo que sabe porque ellos usaban carné, y veía los desprendibles de pago en los que constaba que les pagaban prestaciones sociales «mientras que uno, imagínese doctor que lo llaman a uno conserje para poderle robar las prestaciones sociales a uno, cuando yo no entiendo que es conserje, uno siendo el vigilante que cuida los bienes de la institución y ejerciendo las mismas funciones del que está nombrado de planta». 40.1.11.

El demandante no podía delegar a otra persona para que cumpliera con sus obligaciones «él no puede mandar absolutamente nadie, de la única manera tiene que ser que le den una incapacidad o una calamidad doméstica, de acuerdo el patrón o la patrona que le diga a uno vea aquí mando el reemplazo para que usted y el resto, doctor, de ninguna manera puede uno ausentarse, eso es una regla que le ponen a uno, porque uno como, ni en mandar un tipo particular, sino los mismos compañeros de la institución son los que lo remplazaban a uno» [sic]. 40.1.12.

Los rectores de las instituciones hacían reuniones «a uno lo llaman, tal día se van a reunir con el rector o la rectora porque para ellos ponerle a uno todos los todo lo que es las funciones, todo lo que o lo que esté pasando en la en la institución, ahí le fijaban el horario y todo» [sic]. 40.1.13. A Óscar Vásquez Díaz «le toco en un tiempo le tocó irse de mantenimiento por un tiempo, ya que estuvo por allá lo mandaron de mantenimiento» «dentro de la misma institución educativa»[sic]. 40.2.

Orlando Valencia Vanegas trabajó para el municipio de Pereira en 3 colegios de los cuales solo recuerda Villa Santana en el que compartió por 4 años con el demandante. El testigo también presentó demanda con iguales pretensiones a las solicitadas en este asunto 21 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 40.2.1.

Aunque no recuerda el nombre de quien le daba las órdenes era el rector de la institución y, entre otras, debía cuidar la portería. 40.2.2. En Villa Santana eran 4 vigilantes, 2 en la noche y 2 en el día. Coincidía con el demandante pues «le recibí a él porque nos trocábamos, a veces trabajamos juntos, a veces nos tocaba, entrar él a trasnochar y yo en el día y así nos lo pasábamos». 40.2.3.

Para ausentarse del lugar de trabajo le pedían permiso de forma verbal al rector. 40.2.4. Además, de la vigilancia cumplían con actividades como «que nos mandaba que recogiéramos la basura cuando iba a pasar la basura y sacar las canecas hacia afuera para así botar la basura y decirle a la niña, ya que ya estaban las canecas vacías para que le hicieran el aseo». 40.2.5.

En Villa Santana había un vigilante de planta, que era Alonso Bustamante. 40.2.6. Los horarios eran «de 6 a 6 de la mañana y cuando era de noche entramos a las 6 de la tarde a entregar a las 6:00 de la mañana del otro día»; y si querían cambiar de turno debían ponerle en conocimiento al rector porque en alguna ocasión se hizo sin su consentimiento y él les dijo que por esa vez se quedaría callado, pero les pidió informárselo «para (…) saber que en qué turno está usted y en qué turno está usted, si fue por la noche o fue por la mañana, que sucedió alguna cosa». 40.2.7.

No les pedían ningún informe para cobrar la retribución económica por sus servicios, en ocasiones el rector les informaba y ellos le pedían el permiso para ir a cobrar, pero sin dejar sola la portería porque «nunca podíamos abandonar, abandonar el puesto sin permiso» y tampoco podían dejar encargado a otra persona fuera de la institución, era el rector quien determinaba quien los reemplazaba. 2.3.3.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Óscar Vásquez Díaz y el municipio de Pereira. 2.3.3.1. Prestación personal del servicio 42.

De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios como vigilante y/o conserje de instituciones educativas del municipio de Pereira, 22 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz vinculado a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad territorial, ejecutados en 2 periodos, el primero entre el 3 de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008 y, el segundo, entre el 4 de abril de 2012 y el 30 de noviembre de 2013.

Periodos en los que se presentaron varias interrupciones superiores a 30 días hábiles, como lo son las ocurridas entre el 31 de agosto de 2006 y el 2 de febrero de 2007, esto entre los contratos 476 y 260, y el lapso transcurrido entre el 2 de febrero de 2009 y el 15 de marzo de 2012, igualmente con interrupciones, en el que prestó el servicio de mantenimiento y limpieza para el municipio. 43.

En tales condiciones, se tiene que, en algunos contratos, el demandante desarrolló labores relacionadas con la vigilancia, celaduría y conserjería, y de mantenimiento y limpieza, lo que coincide con lo declarado por Yovany Antonio Castro Henao. 44. Ahora, si bien el objeto de los contratos suscritos entre el 4 de abril de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 fue la «prestación de servicios para realizar actividades de apoyo, operativo, asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera por necesidad del servicio», lo cierto es que de los testimonios y el alcance del objeto permite evidenciar que realizaban funciones en la portería de la institución y de conserjería pues, Orlando Valencia Vanegas en su declaración indicó que en el periodo en el que coincidió con el demandante en el colegio Villa Santana cumplían labores de vigilancia y en el alcance del objeto se señaló que «el contratista apoyará al Establecimiento Educativo (VILLA SANTANA) del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa» (sic); lo que además fue afirmado en la demanda y no fue controvertido por la entidad territorial. 45. En consecuencia, de los testimonios, las constancias, los contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, dan cuenta de que fue el demandante y no otra persona quien ejecutaba las obligaciones pactadas sin que existiera la posibilidad de que otra persona desarrollara la labor. 46.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. 2.3.1.2. Remuneración 47. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como 23 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz se evidencia de lo dicho por los testigos, de los contratos de prestación de servicios suscritos, las constancias y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 48. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que en lo que corresponde a los periodos que transcurrieron entre el 3 de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008 y, entre el 4 de abril de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 las funciones desempeñadas por el demandante, esto es las relacionadas con la celaduría y vigilancia no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción del municipio demandado, y en tal sentido este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 49.

Los testimonios de Yovany Antonio Castro Henao y Orlando Valencia Vanegas dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios al municipio demandado en las instituciones educativas, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario por turnos y seguía órdenes e instrucciones de los rectores.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente y para ausentarse libremente de su lugar de trabajo debía contar con previa autorización. Asimismo, la institución educativa en donde debía prestar el servicio podía variar según la necesidad del servicio. 50.

Así las cosas, para esta Sala, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 51. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y su alcance los cuales se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad 24 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante como vigilante y/o conserje, pues la labor se desarrolló, inicialmente, por espacio de 3 años, 11 meses y 25 días y, posteriormente, por 1 año, 7 meses y 26 días. 52.

En efecto, Óscar Vásquez Díaz prestó sus servicios como vigilante del colegio del municipio de Pereira, de acuerdo con las siguientes condiciones: «(v)igilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa»27, y «(r)ealizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo»28, «en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera por necesidad del servicio»29 (sic). 53.

Lo anterior denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de vigilante y/o conserje al servicio de colegios del municipio de Pereira, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.

Es más, ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, tal y como lo manifestaron los declarantes. A igual conclusión llegó esta Sala en otra oportunidad30. 54. Ahora bien, en torno a los contratos 553, 495 y 608, último que, si bien en la constancia se registró con objeto de «prestación de servicios para realizar actividades de apoyo, operativo, asistencial en uno de los establecimientos» en el alcance señalado en el contrato se precisó que para su desarrollo «el contratista realizará las siguientes actividades según la necesidad del servicio: 1.

Limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); espacios administrativos (oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósito o mantenimiento); y espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos)», razón por la que se incluyó en este aparte. 55.

Así pues, pese a que los testimonios recibidos en el proceso no dieron cuenta de 27 Entre los contratos SN del 1° de enero de 2005 y SN del 1° de febrero de 2008 28 Entre los contratos 1066 del 4 de abril de 2012 y 11102029 del 16 de septiembre de 2013 29 Ibidem 30 Sentencia del 20 de febrero de 2025, radicado: 66001-23-33-000-2020-00577-01 (5225-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz las condiciones bajo las cuales el demandante prestó sus servicios para la entidad territorial en el área de mantenimiento y limpieza pues sus declaraciones se limitaron a las obligaciones relacionadas con la celaduría, vigilancia y consejería, que fueron iguales a las desarrolladas por ellos, de los objetos contractuales y las obligaciones pactadas se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación de quien ejerce el cargo de servicios generales y/o auxiliar de aseo y limpieza al servicio de colegios del municipio de Pereira, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma e independiente, puesto que de la naturaleza propia de esta se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, pues el servicio de aseo de las instituciones debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de condiciones de salubridad y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a los que se debe brindar un ambiente limpio y sano para el desarrollo de sus actividades escolares. 56.

Asimismo, se evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad demandada, por ejemplo, en el lugar de trabajo al prever que el servicio se prestaría en los «Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira (VILLA SANTANA), o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio y/o en la SEM».

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en una oportunidad anterior31. 57. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»32. 58.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»33. 31 Sentencia del 18 de abril de 2024, radicado: 66001-23-33-000-2020-00138-01 (2913-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Ibidem. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 59. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaban sujetos a medidas u órdenes del municipio de Pereira, a saber: la imposición de un horario por turnos y la sujeción a directrices de los rectores de las instituciones educativas de ese municipio, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor y en consecuencia denota la existencia de una indiscutible subordinación. 60.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los rectores, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 61.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de seguridad y/o conserjería para las instituciones educativas a su cargo. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 62.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»34, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 63.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y el municipio de Pereira se 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 64.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2004 y el 30 de noviembre de 2013, salvo sus interrupciones, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, las constancias y las demás pruebas documentales. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 65. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 66. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación35 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 67.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 68.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201636, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 69. Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»37. 70.

En efecto, pese a que la existencia de la relación laboral se reconoció por el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2004 y el 30 de noviembre de 2013, 36 SUJ2-005-16. 37 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz salvo sus interrupciones, por haberse acreditado sus elementos, el análisis referente a la prescripción de los derechos en litigio se estudiaran en 3 periodos teniendo en cuenta que los objetos contractuales cambiaron y de acuerdo con la primera regla de la sentencia de unificación antes transcrita se tiene que no hay interrupción entre un contrato y otro si el nuevo contrato comienza dentro de 30 días hábiles tras terminar el anterior, y ambos contratos tienen objetos y obligaciones iguales o similares que satisfacen las mismas necesidades. 71.

Así pues, el primer periodo corresponde al transcurrido entre el 3 de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008 cuyo objeto contractual estaba relacionado con la prestación de servicios de celaduría, vigilancia y consejería. En el sub judice la reclamación administrativa fue presentada el 27 de septiembre de 2013, por lo que, acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas en el citado lapso, pues el demandante tenía hasta el 28 de febrero de 2011 y no lo hizo. 72.

Valga precisar que no es necesario pronunciarse sobre las interrupciones anteriores pues en todo caso superó la exigencia de los 3 años con los que contaba el demandante para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. En consecuencia, hubo solución de continuidad y respecto de este primer periodo acaeció la prescripción de los derechos en litigio. 73.

El segundo periodo corrió entre el 2 de febrero de 2009 y el 15 de marzo de 2012 cuyo objeto contractual se refirió a la prestación del servicio de mantenimiento, aseo y limpieza, el fenómeno jurídico de la prescripción acaeció respecto de las prestaciones causadas antes del 31 de agosto de 2009, pues el contrato 553 finalizó el 31 de agosto de 2009 y el 495 inició el 29 de junio de 2011, plazo que excede, por mucho, los 30 días hábiles.

En tal sentido, y ante tal interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 31 de agosto de 2012, sin que ello ocurriera. 74. Aunque entre los contratos 495 y 608 hubo una interrupción superior a 30 días hábiles, pues el primero finalizó el 15 de noviembre de 2011 y el segundo inició el 16 de enero de 2012, la reclamación se presentó el 27 de septiembre de 2013, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la finalización del contrato 495 [15 de noviembre de 2011].

Por lo que, no hubo prescripción de la reclamación prestacional causada entre el 29 de junio de 2011 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones. 75. Finalmente, el tercer periodo que inició el 4 de abril de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 cuyo objeto fue la prestación de servicios de celaduría, vigilancia y consejería, como se llegó a la conclusión en el acápite de prestación personal del 30 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz servicio, no hubo interrupciones superiores a los 30 días hábiles que generaran solución de continuidad y la exigencia de reclamar dentro del periodo señalado en la norma [artículo 41 del Decreto 3135 de 1968], se establece que el demandante cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, en este caso, se presentó el 27 de septiembre de 2013, es decir, antes de que el plazo de ejecución del último contrato finalizara el 30 de noviembre de 2013 y, por lo tanto, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 76.

Por todo lo anterior, se confirmará el ordinal primero con la aclaración de que si bien en la sentencia de primera instancia el periodo prescrito se indicó entre el 3 de marzo de 2004 y el 27 de septiembre de 2010, este último contando 3 años hacia atrás desde la presentación de la reclamación administrativa [el 27 de septiembre de 2013], lo cierto es que para el caso particular el fenómeno jurídico de la prescripción acaeció respecto de las prestaciones causadas exactamente antes del 31 de agosto de 2009, pues fue entre el contrato 553 que finalizó el 31 de agosto de 2009 y el 495 que inició el 29 de junio de 2011 que hubo la interrupción superior a los 30 días hábiles previstos en la sentencia de unificación antes citada, no obstante, comoquiera que el lapso dispuesto por el a quo como prescrito cobija incluso el señalado en esta sentencia no se hace necesario modificar la decisión. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 77. Por lo dicho, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 78.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales38 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 38 «Artículo 7 Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; 31 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas39. 79.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Óscar Vásquez Díaz debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 80. Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios.

Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia40 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 81.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales41.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió Óscar Vásquez Díaz por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones, de existir, en un cargo de la entidad. 82.

Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «tomando como base los d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 39 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 41 Artículo 53 de la Constitución Política. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 29 de junio de 2011 al 30 de noviembre de 2013»; y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 2.4.

Costas 83. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 84. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 85.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma42. 86.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 87. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 42 En igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz 3.

Conclusión 88. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Óscar Vásquez Díaz y el municipio de Pereira durante el periodo en el que prestó sus servicios como vigilante y/o conserje, y en mantenimiento y limpieza, es decir, entre el 3 de marzo de 2004 y el 30 de mayo de 2013, salvo sus interrupciones y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 89.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual tomará como referente los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, las causadas antes del 31 de agosto de 2009 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, empero, tiene derecho a que se efectúen los aportes a pensión por todo el tiempo acreditado, salvo sus interrupciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 9 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Óscar Vásquez Díaz contra el municipio de Pereira.

Segundo No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto 34 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-02 (3910-2024) Demandante: Oscar Vásquez Díaz JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG