CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2018-02357-01 No. Interno: 3224-2020 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: José Iván Martínez Sánchez Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 (Lesividad) Tema: Reconocimiento de Pensión de Vejez bajo el régimen pensional establecido en el Decreto 758 de 1990, no exige la exclusividad de cotizar únicamente al ISS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016, por medio de la cual se le otorgó al demandado la pensión de vejez, con efectos a partir del 02 de diciembre de 2014, en cuantía de $816.769 para el año 2014, aplicando los parámetros del Decreto 758 de 1990 y una tasa de reemplazo del 75%.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita COLPENSIONES que se declare que el señor Martínez Sánchez, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a la prestación pensional por no cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 797 de 2003.

Además, que se ordene al señor Martínez Sánchez, proceder con el reintegro de los valores que se le han cancelado a partir de la inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016 y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente, sumas que deben ser indexadas o reconocidos los intereses a que haya lugar.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que el señor José Iván Martínez Sánchez, nació el 12 de diciembre de 1942 y cotizó 918 semanas en forma exclusiva al Instituto de Seguros Sociales, adicional a las 95 semanas que cotizó por la labor realizada para el Ministerio de Defensa Nacional, para un total de 1.013 semanas cotizadas.

Señaló que, al 01 de abril de 1994, el señor José Iván Martínez Sánchez, acreditó 250,6 semanas de cotización y 51 años de edad, adicionalmente se indica que entre el 12 de diciembre de 1982 y el 12 de diciembre de 2002, el demandado contaba con 435 semanas cotizadas y para el 25 de julio de 2005, tenía 782 semanas. En todo caso, cumplió 60 años de edad el 12 de diciembre de 2002.

Agregó que mediante la Resolución No. 025061 del 31 de agosto de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, le negó al demandado el reconocimiento de la pensión de vejez, por no alcanzar los requisitos mínimos para ser beneficiario de la prestación, decisión contra la cual incoó recurso de reposición, el que fue resuelto a través de la Resolución No. 3183 del 2010, confirmando lo inicialmente decidido.

Igual decisión adoptó Colpensiones, mediante las Resoluciones Nos. GNR 371670 del 16 de octubre de 2014, GNR 142397 del 16 de mayo de 2015 y GNR 49480 del 16 de febrero de 2016, habiéndose revocado ésta última resolución a través de la Resolución VPB 23403 del 27 de mayo de 2016 y, en consecuencia, otorgado el derecho pensional con efectos a partir del 02 de diciembre de 2014.

Expresó que el día 16 de julio de 2016, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral con radicado 05001310501020150104800, emitió sentencia en la que decidió atenerse a lo resuelto en la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016 en relación con el reconocimiento pensional que a partir del 02 de diciembre de 2014, efectuó Colpensiones en favor del señor Martínez Sánchez y condenó a la entidad pensional al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados desde el 29 de mayo de 2015 al 01 de julio de 2016.

Mencionó que el día 18 de julio de 2018, el señor Martínez Sánchez elevó solicitud de reliquidación pensional y mediante la Resolución No. APSUB 2814 del 30 de agosto de 2018, Colpensiones resolvió requerirlo a fin de que autorizara la revocación de la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016, teniendo en cuenta que no reúne los requisitos de 500 semanas de cotización exclusiva al Instituto de Seguros Sociales anteriores al cumplimiento de la edad, supuestos consagrados en el Decreto 758 de 1990, comoquiera que entre el 12 de diciembre de 1982 y el 12 de diciembre de 2002, únicamente contaba con 437 semanas cotizadas, a más de no contar con 1000 semanas de cotización exclusiva al instituto, en cualquier tiempo por alcanzar únicamente 918 semanas.

Sostuvo que por medio de la Resolución No. SUB 248943 del 08 de noviembre de 2017, Colpensiones reconoció al señor Martínez Sánchez, los intereses moratorios a que se obligó por fallo judicial. Afirmó que el 19 de septiembre de 2018, el demandado a través de su apoderado, expresó que no otorgaba autorización para revocar el acto de reconocimiento pensional y, luego de ello, el 02 de diciembre de 2018, Colpensiones a través de la Resolución No. DIR 17613, negó la reliquidación de la pensión que éste había invocado desde el 18 de julio de ese año, por no acreditar los requisitos dispuestos en el Decreto 758 de 1990 y en la Ley 797 de 2003, para ser siquiera beneficiario de la pensión. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El Decreto 758 de 1990, la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Expresó la entidad accionante que el régimen de transición reguló el tránsito legislativo en materia pensional con el fin de resguardar las expectativas o derechos adquiridos conforme a las normas que son retiradas del ordenamiento jurídico por cualquiera de las causas establecidas para limitar o terminar su vigencia y así quedó previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, empero la permisión de aplicar esas normas, solo está orientada al respeto de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyéndose el ingreso base de liquidación, tal como lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-210 de 2017.

Adujo además que la aplicación de los regímenes que regían antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, se limitó temporalmente con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hasta el 31 de julio de 2010, excepto para las personas que tuvieran cotizadas 750 semanas. Adicionalmente, trajo a colación el contenido del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, según el cual, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan con 60 años de edad o más si son hombres y 55 años de edad o más si son mujeres.

Así mismo, citó el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que establece el derecho a la pensión de vejez para las personas que reúnan los 60 o más años en el caso de los hombres y de 55 años de edad o más en el caso de las mujeres y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, empero, afirmó que esas cotizaciones han de ser en forma exclusiva al Instituto de Seguros Sociales, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en decisión del 15 de marzo de 2017.

De otro lado, transcribió el contenido de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, y 9 de la Ley 797 de 2003, los cuales fijaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez en vigencia del Sistema General de Pensiones, que son contar con 55 años de edad en el caso de las mujeres y 60 años en el caso de los hombres, edad que se incrementó a partir del 01 de enero de 2014, a 57 y 62 años respectivamente, a más de haber cotizado 1000 semanas, las cuales se incrementaron a partir del 01 de enero de 2005 en 50 semanas y a partir del 01 de enero de 2006 en 25 semanas hasta llegar a 1300 en el año 2015.

Afirmó que el señor Martínez Sánchez, logró beneficiarse del régimen de transición y de su prórroga, en tanto, al 01 de abril de 1994, contaba con 40 años de edad y 250,6 semanas cotizadas, y para el 25 de julio de 2015, contaba con 782 semanas cotizadas. Empero, al examinar el cumplimiento de las exigencias establecidas en la Ley 71 de 1988, en el Decreto 758 de 1990 y en la Ley 797 de 2003, sostuvo que no logró demostrar ninguno de ellos, por las razones que se resumen a continuación: - Pese a tener 60 años de edad, solo alcanzó 19 años de servicios cuando la Ley 71 de 1988, exige 20 años. - Si bien logró la edad de 60 años de que trata el Decreto 758 de 1990, con base en los tiempos cotizados en forma exclusiva al Instituto de Seguros Sociales, se infiere que, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, solo cotizó 435 semanas, y en total, en todo el tiempo únicamente cotizó 918 semanas. - Y finalmente, solo cotizó en forma total, sumando las semanas cotizadas al Instituto con las demás, 1.013 semanas, sin superar la exigencia de 1300 de que trata la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el supuesto de la edad que es de 62 años. 2.

Contestación de la demanda El señor José Iván Martínez Sánchez, a través de apoderado judicial, presentó contestación a la demanda donde se opone a las súplicas por lo que solicita se deje incólume la resolución por la cual se le reconoció la pensión de vejez, amparado en el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, al contar con 1000 semanas entre el tiempo cotizado a Colpensiones y el tiempo laborado sin cotización a ninguna caja o fondo de pensiones, acorde con lo dispuesto en las sentencias de unificación SU-918 de 2013, SU-769 de 2014 y SU-057 de 2018.

Como medios exceptivos, propuso los que denomina como sigue: -COSA JUZGADA, por existir ya una decisión judicial emanada del juez laboral, en la que, frente a la pretensión dirigida en contra de Colpensiones con el fin de que reconociera y pagara la pensión de vejez, se ordenó estar a lo dispuesto en la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016, por medio de la cual se concedió el derecho con efectos a partir del 02 de diciembre de 2014. -LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION VPB 23403 DEL 27 DE MAYO DE 2016, bajo el entendido de que la decisión objeto de censura no adolece de vicio alguno que permita declarar su nulidad, comoquiera que a más de ser beneficiario del régimen de transición, era procedente acceder al derecho pensional de vejez conforme a las premisas del Decreto 758 de 1990, por contar con 60 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas, existiendo inconsistencias en la historia laboral de Colpensiones, en la que se relacionan 918.43 como exclusivamente cotizadas a la administradora de pensiones, cuando en realidad son 928,57, las cuales pueden sumarse con otros tiempos no cotizados a ésta. -DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ DEL DEMANDADO, en tanto, a la luz de lo indicado en el decreto en comento, la exigencia de la edad se acredita y la densidad de semanas asciende a 1.023,57 las cuales obedecen a la labor realizada entre el 09 de junio de 1963 y el 01 de diciembre de 2014. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 7 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que la censura que se plantea en la demanda en torno a la aplicación del régimen pensional del Decreto 758 de 1990 estriba en que las cotizaciones a las que refiere el precepto que lo contienen, deben haberse efectuado en forma exclusiva al Instituto de Seguros Sociales, respecto de lo cual precisa que en la sentencia de unificación 769 de 2014, la Corte Constitucional fijó la postura orientada a la posibilidad de acumulación de los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados para que las personas pudieran acceder a la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de ese mismo año, incluso pudiéndose acumular los tiempos laborados en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, pues se trata de una circunstancia que no debe soportar el trabajador, más aún cuando en esos casos, era la entidad pública la que asumía la carga prestacional.

Agrega que la Corte Constitucional, ha sostenido la posibilidad de acumular el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para efectos de reconocimiento pensional de vejez, cuando el sujeto es beneficiario del régimen de transición y, en especial cuando se trata de aplicar las premisas del Decreto 758 de 1990. Aduce que el señor Martínez Sánchez con el fin de acceder a la pensión de vejez, prestó servicio para el Ministerio de Defensa Nacional entre el 09 de junio de 1963 y el 10 de abril de 1965 y luego de ello, se vinculó con el sector privado realizando cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales a partir del 26 de diciembre de 1973 hasta el 31 de marzo de 2009 y luego desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2014, de tal suerte que bien podría darse aplicación al régimen pensional contenido en el Decreto 758 de 1990, pues es claro que éste permitía acumular tiempos servidos a empresas privadas con o sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, junto con los tiempos servidos en entidades nacionales incluido el tiempo de servicio militar, con o sin cotizaciones en otras cajas, tal como lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias T-063 de 2013 y SU-769 de 2014, contrario a lo que consideró la entidad actora.

Al estudiarse el derecho pensional bajo el marco de la Ley 797 de 2003 refiere que, a partir del 01 de enero de 2005, el número de semanas aumentó en 50 semanas y a partir del 01 de enero de 2006 en 25 hasta llegar a 1300 en el año 2015, tal como se desprende del contenido del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debido a lo cual al demandado no le asistiría derecho pensional por aplicación del régimen general, comoquiera que en total logró acumular 1.013 semanas.

Concluye habiéndose verificado el cumplimiento cabal de las exigencias establecidas por el Decreto 758 de 1990, por parte del señor Martínez Sánchez, esto es, la edad de 60 años y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, era perfectamente posible acceder a la pensión de vejez, bajo el tamiz del Decreto 758 de 1990, de ahí que se torne procedente negar las súplicas elevadas por la Administradora Colombiana de Pensiones, en contra del señor José Iván Martínez Sánchez. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: Es claro que el señor José Iván Martínez Sánchez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y cumple con el supuesto para beneficiarse de la prórroga dispuesta en el Acto Legislativo 01 de 2005, pero no reúne los supuestos 20 años de servicio que exige la Ley 71 de 1988, las 500 o 1000 semanas de cotización exclusiva en el Instituto de Seguros Sociales que prevé el Decreto 758 de 1990 y las 1300 semanas que establece la Ley 797 de 2003, para que pueda acceder a la pensión de vejez, por lo que con la resolución que le reconoce la pensión se está generando un detrimento al patrimonio público del estado.

Finaliza señalado que dado que el demandado no cumple con los requisitos anotados interpone recurso de apelación y solicita revocar la sentencia de primera instancia y ordenar restituir las sumas que fueron pagadas por un valor adicional, así mismo revocar la condena en costas. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1.

Entidad demandante La parte actora reitera lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación, concluyendo que el demandado no reúne los requisitos exigidos por las normativas preexistentes de la prestación del pago de pensión de vejez por lo tanto corresponderá a la judicatura, determinar si se evidenció para el reconocimiento de la prestación con Decreto 758 de 1990, por lo tanto se debe declarar la nulidad de su propio acto, esto es, la Resolución No. VPB 23403 del 27 de mayo de 2016, mediante la cual se resolvió favorablemente recurso de apelación en contra de la Resolución No GNR 49480 del 16 de febrero de 2016, que reconoció una pensión de vejez a favor del señor Martínez Sánchez. 5.2.

El señor José Iván Martínez Sánchez El demandado guardó silencio durante esta etapa procesal según informe secretarial de 10 de marzo de 2022. 6. Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 10 de marzo de 2022. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandante, la controversia gira en torno a determinar si es procedente negar la pensión de vejez al demandado, bajo el supuesto de no reunir los requisitos del Decreto 758 de 1990, toda vez que los tiempos cotizados no fueron exclusivos al ISS.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida negó las súplicas de la demanda al considerar que el demandado José Iván Martínez Sánchez tiene derecho a la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990. 2.3. Marco legal y jurisprudencial El Decreto 758 de 1990, fue aprobado el Acuerdo 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y a través de éste se expidió el reglamento general del Seguro Social Obligatorio para los riesgos de Invalidez, Muerte y Vejez, en cuyo artículo 12, en relación con la pensión de vejez, estableció: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” (Resaltos de la Sala).

Por su parte, la Ley 100 de 1993, dispuso un régimen de transición pensional como mecanismo de protección, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que, no se afectara a quienes no habían consolidado el derecho a la pensión por no cumplir los requisitos exigidos para ello, pero tenían una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que los venía cobijando, por el hecho de encontrarse próximos a su consumación. Es así como el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que, en el momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Posteriormente, a través del Acto Legislativo No 001 de 2005, se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido de establecer nuevas reglas entre las cuales se encuentra la siguiente: “Parágrafo transitorio 4º.- El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.” Conforme a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los empleados del orden nacional y los particulares que al 01 de abril de 1994 y los empleados del nivel territorial que el 30 de junio de 1995, respectivamente, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tiene derecho a la aplicación del régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la pensión. En este contexto del régimen de transición, es posible que quienes no cumplan las exigencias del reglamento pensional del Instituto de Seguro Social -Decreto 758 de 1990-, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puedan obtener la pensión de vejez con la suma del tiempo cotizado para el Instituto y el tiempo cotizado como servidor público a cajas de previsión. Referente a lo expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, expuso: “(…) 7.8.

En este punto, resulta necesario que la Corte asuma una posición unificada sobre el asunto y así evitar pronunciamientos contradictorios. Lo anterior porque, como pudo observarse, una postura sugiere que la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado solo es admisible para los casos en los cuales el peticionario acreditó un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Esta posición se sustenta en que el requisito de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida es un supuesto diferente respecto del cual no es posible aplicar la regla jurisprudencial varias veces mencionada. Sin embargo, en otras ocasiones se ha admitido tal acumulación no solo para el evento en que los peticionarios contaran con un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, sino para aquellos casos en los que reunían 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida en el Acuerdo 049 de 1990.

La Sala Plena considera que si bien ambas posturas son plausibles, la primera de ellas podría resultar más restrictiva para el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social. Una vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez.

En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución. Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.

En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez.

(…) 9. Conclusiones. 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)” (Destaca la Sala).

Es por ello que, en todo caso de acumulación de tiempos cotizados a otros fondos, con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Se allegó copia del expediente pensional en medio magnético del señor José Iván Martínez Sánchez. -A través de la Resolución No VPB 23403 del 27 de mayo de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones, revocó la Resolución No 49480 del 16 de febrero de 2016, por medio de la cual se había negado la pensión de vejez al señor José Iván Martínez Sánchez, para en su lugar acceder al reconocimiento de la prestación, dando aplicación al régimen pensional establecido en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. -Certificado de información laboral suscrito por la Coordinadora del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, donde consta que el señor José Iván Martínez Sánchez, tuvo vinculación con la entidad entre el 09 de junio de 1963 y el 10 de abril de 1965. -El reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales por los empleadores del señor José Iván Martínez Sánchez, desde que se produjo su afiliación el 26 de diciembre de 1973, refleja un total de 918.43 semanas, todas relacionadas con el sector privado. -Expediente con radicado No 05001310501020150104800 promovido por el señor José Iván Martínez Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. -Finalmente y según se infiere de la copia de la cédula de ciudadanía que fue remitida en medio magnético, el señor José Iván Martínez Sánchez nació el 12 de diciembre de 1942. 2.4.2.

Caso concreto La Sala procederá a verificar si es procedente negar la pensión de vejez al demandado supuestamente por no cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990. Si bien dentro del proceso se estudia la procedencia de la pensión de vejez respecto de la Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990 y Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que para resolver el fondo del asunto planteado únicamente prosperó el reconocimiento prestacional de conformidad con lo indicado por el Decreto 758 de 1990, entiende de la Sala que el recurso de apelación incoado se limita únicamente a dicha normatividad.

Tal como se logró establecer en la sentencia de primera instancia el señor José Iván Martínez Sánchez es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, igualmente en los términos indicado en el Acto legislativo 01 de 2005, razón por la cual se puede examinar el derecho a la pensión de vejez conforme a la normativa pensional a la que se encontraba afiliado antes de que empezara a regir el sistema general.

Es así que, habiéndose verificado el cumplimiento cabal de las exigencias establecidas por el Decreto 758 de 1990, por parte del señor Martínez Sánchez, esto es, la edad de 60 años y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, se accedió a la pensión de vejez, por medio de la Resolución No VPB 23403 del 27 de mayo de 2016 revocó en todas sus partes la Resolución No 49480 de 16 de febrero de 2016 que negó la pensión de vejez, según las siguientes consideraciones: “(…) Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.

(…) Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,089,025 x 75% = $816,769 SON: OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: El disfrute de la presente pensión será a partir de 2 de diciembre de 2014”.

Se encuentra probado dentro del expediente que el accionado prestó sus servicios para el Ministerio de Defensa Nacional entre el 09 de junio de 1963 y el 10 de abril de 1965, esto es un total de 94.57 semanas y luego de ello, se vinculó con el sector privado realizando cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales a partir del 26 de diciembre de 1973 hasta el 31 de marzo de 2009 y nuevamente desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2014, alcanzando a cotizar 918.43 semanas, para un total de semanas cotizadas de 1013.

El demandado nació el 12 de diciembre de 1942, por lo que la edad de 60 años la cumplió el 12 de diciembre de 2002. Teniendo en cuenta que el Decreto 758 de 1990, permite acumular tiempos servidos a empresas privadas con o sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, junto con los tiempos servidos en entidades nacionales incluido el tiempo de servicio militar, con o sin cotizaciones en otras cajas, se reconoció la pensión de vejez, al verificarse por parte del señor Martínez Sánchez el cumplimiento de los 60 años y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Ahora bien, con relación a los motivos de inconformidad presentados por la entidad demandante, donde considera que no reúne los requisitos para ser beneficiario del Decreto 758 de 1990, ya que las cotizaciones deben ser exclusivas al ISS y efectuado el estudio de la prestación se evidencia que el afiliado cumplió 60 años el 12 de diciembre de 2002, y acredita un total de 435 semanas de cotización exclusivas al ISS, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir, entre el 12 de diciembre de 1982 y el 12 de diciembre de 2002, y 918 semanas de cotización en cualquier tiempo, por lo que no es beneficiario conforme al Decreto 758 de 1990, argumento que no se comparte, toda vez que dicha exigencia no se encuentra establecida en la referida normatividad.

Para resolver el problema jurídico planteado debe precisar la Sala que el legislador determinó unos requisitos para acceder a la pensión de vejez, dependiendo del régimen al que pertenezca el afiliado, que en el caso concreto se limita al Decreto 758 de 1990, los que fueron cumplidos por el accionado, sin que sea de recibo exigir otros como la exclusividad de las cotizaciones al ISS.

Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que, luego de precisar que el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido, justamente por ser favorecido debido a la citada transición y haber cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, antes del 31 de julio de 2010. Respecto de la exigencia de haber cotizado al ISS exclusivamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, indicó que el Acuerdo 049 de 1990 en ninguna parte exige para su aplicación haber cotizado únicamente a esa entidad.

En conclusión, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, se debe acumular los tiempos de servicios que el trabajador haya efectivamente cotizado sin que resulte viable consideración alguna respecto de si estas fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o alguna otra administradora (pública o privada).

Existe una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la viabilidad de acumular aportes hechos a otros fondos –públicos y privados– con el fin de acreditar los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, según se observa en las sentencias SU-918/2013, SU-769/2014 y SU-057/2018.

Incluso esta subsección en sentencia de 7 de noviembre de 2019 se ha pronunciado sobre la posibilidad de acumular los tiempos de servicio, con fundamento en que la interpretación que realizó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto «resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización».

Según lo indicado anteriormente se deberá confirmar la decisión que concedió la pensión de vejez reclamada. Condena en costas De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.

Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para revocar la providencia impugnada en cuanto condenó en costas a la parte vencida.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la entidad demandante no desvirtuó la decisión a través de la cual se reconoció la pensión de vejez a la parte actora. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería a la doctora Luisa Fernanda Sánchez Nieto identificada como la T.P. No 329.278 del C. S. de la J., como apoderada sustituta de la entidad demandante Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en los términos del mandato conferido.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER