Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2018-00276-01 (3919-2021) Demandante: María Victoria Rivadeneira Moya y Yenis Ester Rodríguez Serrano Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y departamento del Magdalena Tema: Prescripción sanción moratoria Salvamento de voto Con mi acostumbrado respeto, presento salvamento de voto en relación con el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria pretendida por la parte actora, por las razones que expongo a continuación: Las demandantes solicitaron que se declarara la nulidad del acto ficto que les negó el reconocimiento de la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales y a título de restablecimiento del derecho pidieron que se ordenara el pago de la penalidad de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en sentencia del 19 de agosto de 2020 probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al estimar que en lo concerniente a María Victoria Rivadeneira Moya el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria se había hecho exigible el 29 de abril de 2013 y para Yenis Ester Rodríguez Serrano el 22 de marzo de 2013, por lo tanto, infirió que al haberse presentado la respectiva solicitud por parte de las demandantes el 12 de marzo de 2015, se había suspendido inicialmente la prescripción; no obstante, las demandantes presentaron la demanda el 2 de agosto de 2018, es decir, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.

La Sala mayoritaria decidió confirmar la sentencia de primera instancia al encontrar que la parte actora no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, por cuanto a pesar de que pidió la sanción moratoria el 12 de marzo de 2015, es decir, dentro de los tres años siguientes al día en que cada obligación se hizo exigible (22 de marzo y 27 de abril de 2013), no presentó en tiempo la solicitud de conciliación extrajudicial y mucho menos la demanda, puesto que solo hasta el 12 de junio de 2018 formuló la primera ante la procuraduría judicial para asuntos administrativos, cuando el plazo máximo para interrumpir dicho fenómeno, en cada uno de los casos, feneció el 22 de marzo y el 27 de abril de 2016, por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Es de capital importancia tener presente que, para el caso bajo estudio, la parte actora pretendió la declaratoria de nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de la penalidad. Ello por cuanto la norma procesal le permite acudir a la jurisdicción a controvertir la legalidad de la decisión presunta en cualquier tiempo, precisamente, por virtud del silencio administrativo negativo.

Entonces, ante el silencio de la administración, el demandante tenía la posibilidad de decidir si optaba por esperar la respuesta de la administración, caso en el cual, se entiende que el medio extintivo se encontraba interrumpido, de manera que la contabilización del término de prescripción sólo correría a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produjera y le sea notificada o, en su defecto, acudir ante la jurisdicción contenciosa-administrativa a controvertir la legalidad del acto ficto, el cual, como se dejó indicado, podrá hacerlo en cualquier tiempo.

No puede perderse de vista que el término de prescripción establece una consecuencia adversa a la inactividad de aquellos en cuyo beneficio se ha establecido el medio de control respectivo, pero en tratándose del cuestionamiento de un acto presunto, aplicarle el medio extintivo resultaría contradictorio con el propósito de tal figura procesal, no solo porque el legislador no previó marco de temporalidad para acudir ante la jurisdicción a demandar la legalidad de la decisión ficta, sino porque además, se le restringe el espectro volitivo de optar por esperar que la administración se pronuncie ante lo pedido, pues en última, pese a la ocurrencia del silencio administrativo negativo, la administración no se exime del deber de decidir sobre la petición inicial.

Adicionalmente, habría que decirse, aunque se considere algo naturalmente obvio, que una cosa es el fenómeno de la prescripción que se predica frente a un derecho en sede administrativa y otro el fenómeno de caducidad del medio de control que se ejerce en sede jurisdiccional. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado