Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) Demandante: Jenny Gisela Álvarez Diaz Demandada: Departamento de Cundinamarca Temas: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.

Reintegro de mayores valores pagados por concepto de salario. Ámbito de la autotutela administrativa. Principio de legalidad. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Jenny Gisela Álvarez Diaz, instauró demanda contra el Departamento de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 0517 del 31 de marzo de 2015 y 1338 del 13 de agosto de 2015, por medio de las cuales el departamento de Cundinamarca ordenó reintegrar a su favor la suma de $92.820.150 «(…) por concepto de salarios cancelados en el período comprendido entre el 13 de junio de 2012 y 30 de septiembre de 2014, sin tener derecho a ello, más los intereses legales y moratorios que se causen hasta la fecha en la que se efectúe el pago»1.

A título de restablecimiento del derecho, se anule el cobro de la suma referida y se 1 Página 31 del expediente físico. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) ordene el pago de 40 SMLMV por daños morales, $24’099.304 por concepto de lucro cesante pasado y también los intereses moratorios sobre los valores de prestaciones sociales no pagadas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz, fue vinculada como asesora Código 105, Grado 10 de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca mediante Resolución 0414 del 13 de septiembre de 2010, cuya posesión tuvo lugar el 4 de octubre de 2010.

Que, por quebrantos de salud, fue incapacitada por 975 días y, posteriormente, valorada por pérdida de capacidad laboral en un 55,96%; razón por la que Porvenir S.A. le otorgó pensión por invalidez. El departamento la retiró del servicio mediante Resolución 1449 del 29 de septiembre de 2014. Que, la gobernación dejó de tramitar el recobro de las incapacidades y «(…) fruto de lo anterior (…) ha procedido a cobrarle a la señora Jenny Gisela supuestos pagos que no debió haberle realizado»2.

Ante esta situación, la actora presentó derechos de petición, obteniendo respuestas en las que se le indicó que los pagos recibidos por concepto de incapacidades médicas eran ilegales y, por ende, debían ser reembolsados al ente territorial. Que solo había recibido un pago, no tres, como afirmaba el departamento, sin embargo, esa entidad profirió la Resolución 0517 del 31 de marzo de 2015, por la que ordenó el reintegro de $118’810.213 y la Resolución 1383 del 13 de agosto de 2015, por la que se repuso la decisión, disminuyendo el valor a $92’820.150.

Que, en desarrollo de las actuaciones administrativas, mediante comunicación del 04 de mayo de 2015 se indicó que la actuación de la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz «(…) configuraría un presunto delito de fraude procesal contra persona determinada», lo que, aseguró, le ha generado perjuicios de orden moral.3 Que, luego de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial previo a presentar la demanda, dentro del proceso de cobro coactivo, el departamento embargó las prestaciones sociales y los bienes de la parte actora, causándose así perjuicios materiales e inmateriales4. 2 Página 3 del expediente físico. 3 Así se indicó en la demanda en la página 5 del expediente físico. 4 Página 5 del expediente físico. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 2°., 4°., 6°., 13°., 15°., 25°., 29°., 47°., 48°., 53°., 89°., 90°., 91°., 209°., 211°., 228°., 229°., 230°. de la Constitución Política.

Los artículos 18°., 63°., 768°., 1494°., 1613°., 1614°., 1615°. y 1616°. del Código Civil; artículos 1°., 3°., 5, 43°., 66°., 74°., 87°., 88°., 91°., 137°., 138°., 162°., 163°., 164°., y 166°. de la Ley 1437 de 2011; y los decretos 0066 de 2015 y 166 de 2010 proferidos por el departamento de Cundinamarca. Como concepto de violación, explicó que dentro del procedimiento administrativo que dio lugar a los actos impugnados no se permitió la contradicción, ni medió pronunciamiento sobre las excepciones propuestas, por lo que se vulneró el debido proceso.

Que, los actos demandados adolecen de indebida motivación puesto que no se cumplen los requisitos del artículo 422 del CGP dado que el supuesto título ejecutivo no consta en ningún documento suscrito por la demandante; no se cumple lo estipulado en el artículo 297 del CPACA porque no existe acto administrativo alguno proferido por autoridad competente que cree o reconozca la obligación, destacando que «(…) la sentencia 11001-03-27-000-00025-00 hace referencia (…) a la capacidad de la que goza la administración – y específicamente las autoridades tributarias- para declarar compensaciones o devoluciones pendientes.

Se trata de una competencia establecida de manera clara por la Ley (…) específicamente de lo regulado por el Decreto 1000 de 1997, que es una norma de carácter tributario»5. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien la admitió y notificó6. Al contestar la demandada, el departamento de Cundinamarca señaló que los actos demandados respetan las normas superiores indicadas y que la actora desconoce que el departamento le efectuó unos pagos por concepto de salarios, en el período del 13 de junio de 2012 al 30 de septiembre de 2014, sin que tuviera el derecho a percibirlos porque ya había recibido el pago de las incapacidades y ostentaba la condición de pensionada7.

Consideró que se había respetado el debido proceso administrativo y que la actora obró de mala fe al haber recibido el pago de la incapacidad y mesadas pensionales con retroactividad desde el 15 de mayo de 2013, percibiendo doble erogación, sin informar al ente territorial. Que, la entidad si tenía competencia para proferir los actos, más aún cuando los 5 Página 12 del expediente físico. 6 Páginas 155 del expediente físico. 7 Para respaldar su afirmación, cita algunas pruebas visibles en las páginas 185 a 192 del expediente físico. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) mismos están encaminados a la protección del tesoro público y los intereses del departamento8.

Se negó la medida cautelar solicitada9, se dio traslado de las excepciones, la audiencia inicial tuvo lugar el 27 de octubre de 202110 y, agotado el período probatorio, se corrió traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones. Indicó que había logrado determinarse que la demandante sí percibió durante varios meses doble remuneración: una por reconocimiento y pago de incapacidades y asignación básica y, otra, por el reconocimiento de la pensión de invalidez y su retroactivo.

Que el departamento de Cundinamarca liquidó y pagó a Porvenir S.A. las sumas correspondientes a los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y que, dado el doble pago hecho a la actora, ésta tenía la carga de, «(…) restituir la suma indebidamente recibida, porque no puede asumirse que percibió de buena fe el segundo pago realizado»11.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que se logró probar que la entidad territorial estaba facultada para recobrar de Porvenir S.A. los valores que le había pagado a la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz, pero, por su propia negligencia, dejó de hacerlo. Que, no es cierto que se haya recibido doble pago del tesoro público, porque, si bien en algunos meses llegó a percibir un ingreso simultáneo en cabeza de Porvenir S.A. y de la Gobernación de Cundinamarca, lo cierto es que, Porvenir es una entidad de naturaleza privada y, en consecuencia, no es viable señalar que el doble ingreso que durante algunos meses percibió, sea ilegal.

Sostuvo que no se realizó una valoración universal, seria y real de la prueba allegada y que esto constituye un defecto fáctico12 Que, la sentencia omitió valorar los alegatos de conclusión aportados por la demandante en los que se expuso las razones por las que debía concederse las pretensiones, dentro de las cuales destacó la vulneración al debido proceso administrativo, tergiversación de los hechos, falta de legitimación en pasiva en relación con los pagos alegados por la Gobernación, indebida motivación de los 8 Página 193 del expediente físico. 9 Páginas 217 a 220 del expediente físico. 10 Samai, índice 54.

Gestión en otras corporaciones. 11 Página 456 del expediente físico. 12 Recurso de apelación, índice SAMAI, gestión en otras corporaciones. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) actos y falta de competencia para la emisión de los actos demandados13.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 07 de octubre de 2024 se admitió el recurso.14 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Subsección es definir si los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, por las razones expuestas en la demanda y ratificadas en el recurso de apelación. Dado que, tanto en la demanda como en el recurso de apelación se afirma que el acto administrativo fue expedido sin competencia, se estudiará en primer lugar dicho cargo, pues de encontrarse probado, no sería necesario estudiar los demás. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.

La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos.15 Como se puede observar, la falta de competencia es un vicio externo al acto 13 Página 432 vuelto, del expediente físico. 14 SAMAI, índice 4. 15 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.

Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico,16 el material,17 el territorial18 y en algunos casos el temporal.19 En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico.

Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado.20 El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales.

Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos. Sin embargo, esta facultad no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad.

Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante. Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea 16 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 17Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. «Es el qué de la competencia»: Ibidem, p. 125. 18 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 19 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127. 20 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado.

De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «(…) [l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».

Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como los recursos administrativos, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas tienen una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse.21 Resolución al caso concreto Tras revisar el caso expuesto, se concluye inicialmente que, al emitir los actos administrativos objeto de controversia, el departamento de Cundinamarca actuó de manera autónoma en defensa de sus intereses legales.

Por consiguiente, resulta fundamental determinar si la entidad territorial contaba con la competencia normativa necesaria para adoptar y ejecutar las medidas de autotutela en cuestión.22 El marco normativo por el que se regula el régimen político y administrativo que rige a los departamentos como entidades territoriales, autónomas y descentralizadas, está determinado en la Ley 2200 de 202223, donde se definió que estos actúan bajo el principio de autonomía dentro de los límites legales y constitucionales24.

Los departamentos se constituyen como parte de la organización territorial del Estado y, como tales, tienen «(…) autonomía para la administración de los asuntos 21 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14) precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica». 22 Igual análisis se llevó a cabo en el asunto de esta Subsección fallado el 25 de abril de 2024, radicado 25000- 23-42-000-2016-03936-01 (6195-2019) 23 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos. 24 Inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2200 de 2022. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) seccionales, la planificación, promoción, coordinación del desarrollo económico, ambiental y social en los asuntos seccionales.

Son instrumento de complementariedad de la acción municipal y enlace de las actividades y servicios que prestan los municipios y la Nación»25. En el artículo 3°., se define que dichas entidades territoriales tienen la capacidad de dirección y gestión de sus propios intereses y poseen autonomía para ejercer las competencias que le correspondan, siempre, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

A su vez, el artículo 6 superior, dispone a los servidores públicos la carga de responder ante las autoridades por infringir la Constitución, las leyes y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Los actos administrativos demandados fueron proferidos por el Departamento de Cundinamarca, firmados por la Secretaría de la Función Pública26.

En ellos se ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $92.820.150 por concepto de salarios cancelados en el período comprendido entre el 13 de junio de 2012 y 30 de septiembre de 2014, más los intereses legales y moratorios que se causen hasta la fecha en que se efectúe el pago. En la Resolución 0517 del 31 de marzo de 2015 no se invocó fundamento normativo alguno para sustentar la competencia del departamento para determinar el cobro, pues la administración se limitó a describir las normas por las cuales pretendía evidenciar que la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz no tenía derecho al pago de los salarios cancelados en el período comprendido entre el 13 de junio de 2012 y 30 de septiembre de 201427.

Por su parte, en la Resolución 1338 del 13 de agosto de 2015 se sostuvo que la decisión se fundó a partir de situaciones de facto que afectaban clara y expresamente los intereses de dicho ente al cancelar unas sumas de dinero que no le correspondían a la recurrente, y que, mediante el Decreto 0166 del 21 de octubre de 2010 el Gobernador de Cundinamarca había delegado en la secretaría de la Función Pública la competencia de «(…) 5. conferir y expedir los actos administrativos relacionados con situaciones administrativas establecidas en el ordenamiento legal, respecto de todos los funcionarios de planta»28.

Argumentó que el caso se trató de una situación administrativa y, por ende, podía proferir el acto con el fin de crear una obligación en cabeza de la actora, a favor del departamento, para preservar los intereses económicos del ente territorial29. 25 Artículo 2 de la Ley 2200 de 2022 y artículo 297 de la Constitución Política. 26 Páginas 25 a 32 y 34 a 38 del expediente físico. 27 Como fundamento de lo que consideró una clara evidencia de la inexistencia de la obligación, el pago de lo no debido, y un consecuente enriquecimiento sin causa por parte de la administrada, citó el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, parágrafo 3 y 4; el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y, el Decreto 2943 de 2013; relativos al procedimiento para el pago de las incapacidades médicas del trabajador y las entidades encargadas para asumirlo. 28 Página 36 vuelto del expediente físico. 29 Página 37 del expediente físico. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) Pese a esta fundamentación, advierte esta Sala de decisión que no asiste razón al ente territorial, dado que los actos demandados fueron expedidos sin competencia, pues, como se vio, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas y, ni el Gobernador ni sus secretarios, están habilitados para determinar el cobro de valores provenientes del pago en exceso, o pago indebido, de los salarios de sus empleados públicos.

Veamos: El artículo 305 constitucional, establece de manera general las atribuciones del gobernador y en ellas no se encuentra una competencia expresa para expedir actos administrativos relacionados con el cobro de acreencias en favor de la entidad. Tampoco la Ley 2200 de 2022, atribuye la potestad a los gobernadores para la determinación de los cobros objeto de revisión en esta decisión. Al efecto, se destaca que la entidad ha interpretado de manera incorrecta las normativas mencionadas anteriormente.

La Ley 1066 de 2006, por la cual se dictan disposiciones para la normalización de la cartera pública, determinó que las entidades públicas encargadas de recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial, deben realizarlo de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público pero, en su articulado, no se dispone competencia alguna que permita al ente departamental para proferir actos administrativos en los que se determine el cobro de valores relacionados con el pago de salarios a cargo del departamento.

Así, encuentra la Subsección que ninguna de las disposiciones normativas mencionadas otorgó a los departamentos las facultades exorbitantes que le permitieran, por vía administrativa, determinar de manera unilateral el monto de los pagos realizados en exceso. Ahora, aunque la Ley 1066 de 2006 otorga facultades de cobro coactivo a las entidades del Estado, esto se aplica únicamente a aquellas encargadas de recaudar rentas o caudales públicos a nivel nacional o territorial y, además, esta acción está intrínsecamente ligada a la naturaleza administrativa propia de la autotutela declarativa y ejecutiva, la cual se fundamenta en la legalidad.

Por otro lado, en lo que respecta al aparte del Decreto 0166 del 21 de octubre de 2010 citado como fundamento de la competencia en la Resolución 1338 del 13 de agosto de 2015; debe destacarse que el hecho de poder conferir actos relacionados con situaciones administrativas de los funcionarios de planta, no implica, bajo ningún entendido, que la entidad departamental entre en el ámbito de la tutela declarativa y que, en ese contexto, cuente con la capacidad para reconocer o declarar acerca de algún derecho u obligación preexistente. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) En estos casos, la entidad debe desplegar las gestiones necesarias para que, mediante la vía judicial, se declare la existencia del pago indebido, dado que se trata del cobro de valores relacionados con los salarios de los empleados del departamento.

Así las cosas, la definición de aquella situación compete, únicamente, al Juez natural de la controversia. En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha resaltado en diversas ocasiones30 la importancia de contar con una normativa que respalde la autoridad de una entidad estatal para requerir el pago de una suma de dinero a un individuo, así como para asegurar el debido proceso en el contexto de los cobros efectuados.

Sobre el particular esta Corporación señaló31: «(…) 7.2.2. El ejercicio de potestades administrativas exige de una norma expresa que las consagre y de un debido proceso administrativo. (…) De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a cargo de un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder.

En ese orden de ideas y sólo para exponer dos casos paradigmáticos, han sido las normas legales las que han conferido a las entidades estatales la facultad de proceder con el cobro coactivo de las deudas existentes a su favor, entre otras normas, en el artículo 5 de la ley 1066 de 200632; y también ha sido la norma legal, en el caso del artículo 17 de la Ley 1150 de 200733, la fuente para la atribución a las entidades estatales de la facultad para imponer las multas que hayan sido pactadas contractualmente, como medio de conminación al cumplimiento de las obligaciones del contratista.

“Es bueno advertir que en las normas referidas se atribuye expresamente a las entidades del Estado la competencia para proceder con los cobros referidos, pero también se indica, de manera inequívoca, que hay un debido proceso que debe seguirse frente al particular. Es decir, la facultad unilateral que se viene refiriendo demanda para su ejecución tanto de la consagración legal respectiva como del respeto por los derechos de los particulares y de ello se 30 Con relación al problema jurídico que se plantea en la sentencia de 30 de julio de 2008, en proceso radicado núm. 11001-03-26-000-2004-00003-00(26520), con ponencia del H. Magistrado Saavedra Becerra, se hizo referencia a los excesos en la facultad de autotutela de la administración generados por la extralimitación del ejercicio de la función administrativa por fuera de los límites específicamente establecidos por la ley. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, radicación número: 25000-23-26- 000-1996-07474- 01(16816).

C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez, 32 “Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 33 “Artículo 17.

Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.” 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) sigue que deba observarse siempre un procedimiento justo, en el cual quienes reciben la coerción de la Administración puedan presentar los argumentos para la defensa de sus intereses.

El artículo 29 de la Constitución Política indica que: “[E]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, disposición ésta que en lo que al procedimiento administrativo corresponde, encuentra desarrollo específico en el Código Contencioso Administrativo y que ha sido descrito por la Sección Tercera en los siguientes términos (…) Observa la Sala en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.”34 “De lo anterior resulta diáfano que en todos aquellos casos en los cuales la Administración advierta que ha realizado un pago de lo no debido deberá proceder a la obtención de la declaración judicial correspondiente, previa aportación de las pruebas al proceso respectivo, puesto que la simple aseveración de que tal evento ha ocurrido no encuentra en norma alguna, de índole administrativa o civil, el sustento que le permita expedir un acto mediante el cual pueda ordenar de manera unilateral y con fuerza vinculante el reintegro de las sumas de dinero que supuestamente hubiere pagado en exceso» (negrillas y subrayas fuera de texto) En consecuencia, cuando una entidad estatal busca el pago de una suma de dinero a un particular, es necesario que exista un respaldo legal claro y específico para tal acción. Estos privilegios derivados de la autotutela administrativa deben fundamentarse en la legislación correspondiente.

En este sentido, la autotutela se sustenta en la legalidad, como una condición necesaria y obligatoria. Ante la ausencia de un fundamento normativo es evidente que el departamento de Cundinamarca no tenía la competencia requerida para calcular la deuda y ordenar la devolución de los pagos supuestamente realizados en exceso a la parte demandante.

Esta posición ha sido sostenida por esta Subsección en ocasión precedente, específicamente en relación con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Radicación No. 27832, Actor: Consuelo Acuña Traslaviña, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) (CREMIL).

En la sentencia emitida el 28 de septiembre de 2023,35 se examinó la situación de un empleado que, al ser reintegrado al servicio activo, le fue notificada una resolución por parte del director general de CREMIL que exigía la devolución de los montos recibidos en calidad de asignación de retiro durante un período determinado.36 También ha sido aplicada por esta Subsección en sentencia del 20 de febrero de 2025, dentro de un caso similar al que se estudia hoy, en el que la UGPP ordenó el reintegro de mayores valores pagados por concepto de pensión37.

Es imperativo recordar que en el ámbito administrativo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente, ha señalado que los principios generales que advierten el derecho fundamental al debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones administrativas que lleve a cabo la administración pública con observancia de sus funciones y la ejecución de sus objetivos y fines, de manera tal que se garantice «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados».38 Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que, la actuación del departamento de Cundinamarca transgredió el ordenamiento jurídico y comporta un abuso del derecho, al trasladar al administrado unas cargas que no tiene por qué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley resulta ser arbitraria.

De allí que la Subsección revocará la sentencia que negó las pretensiones, declarará la nulidad de los actos demandados y ordenará, a título de restablecimiento del derecho, que la parte interesada no tenga que devolver suma alguna por concepto de mesadas pensionales devengadas, hasta tanto la entidad demandada ejerza las acciones legales correspondientes.

Ahora, respecto a las demás pretensiones invocadas; esto es, el reconocimiento y pago de 40 SMLMV por daños morales, $24’099.304 por concepto de lucro cesante pasado y también los intereses moratorios sobre los valores de prestaciones 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 28 de septiembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022). 36 En este contexto, se llegó a la conclusión de que CREMIL carecía de la competencia necesaria para pretender al empleado la restitución de los fondos desembolsados por concepto de asignaciones de retiro.

La argumentación se fundamentó en que «las leyes que previeron [sus] funciones […] la facultaron principalmente para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, pensiones y sustituciones, pero no la habilitaron para ordenar el descuento o reintegro de haberes pagados por concepto de dichas prestaciones» y que el Consejo Directivo de la entidad había delegado esta facultad al director general sin contar con la debida autorización legal, apoyándose en una disposición normativa que no otorgaba dicho poder. 37Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 20 de febrero de 2025. Exp. 08001-23- 33-000-2017-01345-01 (2275-2022) C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez 38 Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) sociales no pagadas, la Subsección considera no hay lugar a acceder a ellas con fundamento en lo siguiente: El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevé que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento en su derecho y, agrega la misma disposición: «(…) también podrá solicitar que se le repare el daño» Sobre esta última posibilidad esta Corporación ha manifestado que «(…) No significa lo anterior que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleve simultáneamente restablecimiento de derechos de carácter económico y moral».39 Atendiendo a lo anotado, se ha señalado que corresponde al juez en cada caso, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y ordenar el restablecimiento de los derechos económicos a que haya lugar y, previa determinación del grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal sentido40.

En el presente asunto, la parte actora menciona en los hechos de la demanda que, dentro del proceso de cobro coactivo, el departamento embargó las prestaciones sociales y los bienes, causándose así perjuicios materiales e inmateriales. Sin embargo, no se allegaron pruebas que acrediten tales perjuicios, lo que impide acceder a su reconocimiento.

La demandante trajo unos testimonios que no resultan suficientes para probar el perjuicio moral, puesto que estuvieron enfocados en la gestión del procedimiento administrativo que dio lugar a los actos demandados41. En igual sentido, no se aportaron pruebas documentales que den certeza sobre los perjuicios materiales reclamados, desconociendo que conforme al artículo 167 del CGP42 era su deber acreditar los hechos descritos en la demanda. 39 Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2012. Radicación número: 41001-23- 31-000-2004-01614-01(6538-05). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 40 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2012. Radicación número: 41001-23- 31-000-2004-01614-01(6538-05). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 41 Tal como se observa en la página 18 del expediente físico. 42 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares» 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202143 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar: Segundo. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 0517 del 31 de marzo de 2015 y 1338 del 13 de agosto de 2015, por medio de las cuales el departamento de Cundinamarca ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $92.820.150, a cargo de la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz, pero por los motivos expuestos. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la señora Jenny Gisela Álvarez Diaz no tiene la obligación de reintegrar la suma de dinero correspondiente a NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS M/CTE $92.820.150 mcte, hasta tanto la entidad demandada ejerza las acciones legales correspondientes.

Cuarto. NEGAR las demás pretensiones, por las razones expuestas. Quinto. Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto. Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 43 Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2016-01820-01 (4121-2024) La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente