CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00710-01 (60407) Actor: CONSORCIO CENTRO BARCO Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Puede ser causa de desequilibrio económico del contrato.

PACTOS SOBRE NO AUMENTO DE PERCIOS DURANTE LOS ACUERDO DE PRÓRROGAS-No suponen una renuncia a una reclamación por desequilibrio económico o por los daños que se causan con ocasión de la ampliación del plazo. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 24 de julio de 2024, que confirmó apelada. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto, en razón a algunas de las consideraciones allí contenidas: 1.

En lo concerniente a las causas que generan desequilibrio económico del mismo, el fallo sostiene que existen diferencias entre el desequilibrio e incumplimiento y que este no puede ser causa de aquel. Considero oportuno señalar que la Sala debería empezar a replantearse la dicotomía y la estricta separación entre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato.

Desde el punto de vista de la regulación contenida en la Ley 80 de 1993, esa diferencia no tiene soporte legal. Por el contrario, esa norma expresamente señala que el incumplimiento puede ser motivo de alteración de la ecuación económica del contrato. Así, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que, si el equilibrio «se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato». 2 Expediente nº. 60407 Demandante: CONSORCIO CENTRO BARCO Aclaración de voto En tal sentido, la jurisprudencia ha identificado las causas que pueden afectar el equilibrio económico del contrato, al señalar «(…) algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión»1.

Este planteamiento fue reiterado por esta Corporación al manifestar: «(…), cabe resaltar que la misma ley incorporó el incumplimiento del contrato, como un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de producirse, obliga a restablecer la ecuación “surgida al momento del contrato” (inciso 2, num. 1, art. 5 ley 80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación, configuran la responsabilidad contractual, (…).»2 A modo de síntesis, esta Corporación resumió las causales que podían alterar el equilibrio económico del contrato, de la siguiente manera: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él3.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 1996. Rad. (10151) [Fundamento Jurídico 9]. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005. Rad. (28616) [Fundamento Jurídico 3] 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. (18080) [Fundamento Jurídico 5.3] 3 Expediente nº. 60407 Demandante: CONSORCIO CENTRO BARCO Aclaración de voto Los incumplimientos de la administración tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, cuando así han sido pactados pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista.4 Así, entonces, se advierte que el incumplimiento contractual puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, conforme lo regulado en el mencionado numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

Por lo anterior, considero improcedente insistir en esta diferencia. Siendo el contrato un instrumento de imputación de riesgos, la realidad ha demostrado que las posibles causales de equilibrio económico han escapado a las clásicas ya referenciadas. En desarrollo de lo anterior tendrá que estudiarse en cada caso la tipología y el alcance del objeto contractual.

Por último, habrá que analizarse también en la controversia los alcances de las obligaciones contractuales y legales a cargo del interventor del contrato. 2. El fallo sostiene, en el numeral 2.8, que “no es procedente el análisis de los sobrecostos por la mayor permanencia, por un lapso de dos meses, ocasionada con las prórrogas convenidas mediante los convenios de adición al plazo núm. 2 y 3, pues en estos actos modificatorios el Consorcio Centro Barco consintió expresamente en que las prórrogas acordadas no generarían costos adicionales al IDU”.

Este tipo de pactos lo que suponen es que el contratista mantendría los mismos precios de la propuesta durante el tiempo adicional pactado. Sin embargo, de allí no puede concluirse que lo que allí se plasmó fue la voluntad de las partes de 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031, [fundamento jurídico 6]. 4 Expediente nº. 60407 Demandante: CONSORCIO CENTRO BARCO Aclaración de voto renunciar a futuras reclamaciones en razón de la mayor permanencia en obra.

En efecto, además de que se desconocen las particularidades de los motivos que sustentaron las prórrogas, es claro que esa mayor permanencia no fue un aspecto que las partes hayan decidido negociar o transigir frente a futuras reclamaciones. Lo cierto es que de la cláusula referida no se desprende una expresa y clara negociación de las partes en el sentido de que no habría reclamaciones futuras por mayor permanencia en obra.

Es importante distinguir entre las cláusulas que se incluyen en los acuerdos modificatorios al contrato y que estipulan el mantenimiento de los precios inicialmente pactos y la renuncia expresa a reclamaciones por desequilibrio o por perjuicios derivados de la prolongación del plazo. En el primer caso, el contratista se compromete a mantener los precios durante la prolongación del plazo, lo que supone, entonces, que la adición en tiempo –en principio– no generará una adición en valor.

No obstante, ello no quiere decir que el contratista renuncie a reclamar por situaciones que, a su juicio, puedan alterar el equilibrio económico del contrato durante el plazo adicional o que le causaron daños que deben ser indemnizados. Ello es así por cuanto no es posible aceptar que las renuncias puedan inferirse de las modificaciones, sin que exista un pacto inequívoco en tal sentido.

De manera que las partes, en los acuerdos de prórroga, decidieron mantener durante el periodo ampliado en esos convenios el mismo índice de precios unitarios, pero, se reitera, no renunciaron expresamente a las posibles reclamaciones derivadas de la extensión del plazo, como por ejemplo las que se derivan de la mayor permanencia en obra.

Como, en definitiva, no se probaron los costos por mayor permanencia en obra por la extensión del plazo, no había lugar a revocar la sentencia de primera instancia y, por ello, acompañé la decisión en ese sentido. En esos términos dejo sentado mi voto disidente. 5 Expediente nº. 60407 Demandante: CONSORCIO CENTRO BARCO Aclaración de voto WILLIAM BARRERA MUÑOZ VF